论反垄断法对阻碍正当竞争行为之规制

外交学院外交学院 2004 级级 同等学力人员申请硕士学位论文同等学力人员申请硕士学位论文 论反垄断法对阻碍正当竞争行为之规制论反垄断法对阻碍正当竞争行为之规制 兼评我国反垄断立法兼评我国反垄断立法 专业：专业： 国际法国际法 方向：方向： 国际经济法国际经济法 导师：导师： X X X 副教授副教授 作者：作者： X X X 2007 年年 5 月月 1 摘摘 要要 反垄断法已经成为世界各国法律体系中必不可少的组成部分，为经济活动 的正常运行提供了法律保障。因此，随着我国经济的日益发展，制订反垄断法 势在必行。 本文首先对垄断进行界定，进而详尽地分析垄断行为的实质，综合比较各 国反垄断立法对垄断行为进行约束时所遵循的原则及适用标准，并结合我国现 实状况，最终得出：反垄断法应该关注获得特定市场优势地位的企业，但其所 规制的对象不应该仅针对规模大的企业本身，而重点是破坏正当竞争的垄断行 为。只要该行为的目的是限制竞争，无论行为主体是单个的还是联合的，无论 垄断危害是否已经出现，都应该在法律规制的范围之内。同时还得出：在对垄 断行为进行判断的过程中，市场支配地位是其核心因素。对特定主体是否具有 市场支配地位准确认定，是反垄断法判断一项行为是否属于其规制范畴的重要 前提。在此前提下，反垄断立法应结合本身违法规则和合理性规则，对特定行 为做出判断，根据其对市场竞争的危害，兼顾对社会公共利益的影响，最终做 出对一项行为禁止、限制或允许的裁决。 关键词：关键词：垄断 反垄断 市场支配地位 本身违法规则 合理性规则 2 Abstract Anti-monopoly law has been a fundamental part in the legal system in most countries, which safeguard the due economic activities. Therefore, following Chinas economic development, it is imperative to draw our own anti-monopoly law. In this article, based on the reality in China, the author defines the rang of monopoly, then analyzes the essence of the monopolistic action, and compares principles and standards which are applied in other countries anti-monopoly laws, finally draws the conclusion that: Anti-monopoly should pay attention to enterprises which possess particular advantages in markets. However, its target is not to restrict the size of an enterprise itself, but an action destroying or to destroy the due competition in markets. As long as the purpose of an action is to hinder competition, it should be restricted by laws, no matter it is made by a single enterprise or united ones, even no matter damages of this monopoly have been made or not. And whats more, the dominating power should be one of highlights in anti-monopoly laws. This is the important premise for the judgment of monopolistic action. According to this, anti-monopoly laws should combine the per se rules and the rule of reason, in order to make the correct judgment and proper decision. Otherwise, in this course, laws should also consider other factors, such as the damage of particular actions in markets, the influence to public interests, and so on. Key Words: monopoly, anti-monopoly, market dominant position, the per se rules, the rule of reason 3 目目 录录 引 言1 第一章 反垄断法之规制对象2 第一节 垄断之确定.2 一 垄断状态.2 二 垄断行为.4 三 垄断之范围.6 四 垄断之确定.7 第二节 反垄断之确定.8 一 主体之确定.8 二 行为之确定.10 三 行为性质之确定.13 四 行为合理性之确定.14 第二章 反垄断法规制对象之实质16 第一节 相关市场之确定.16 第二节 市场支配地位之确定.18 一 市场支配地位之概念.18 二 市场支配地位之判断.19 三 滥用市场支配地位之判断.21 第三章 反垄断法规制对象之判断规则23 第一节 本身违法规则.23 一 本身违法规则之含义.23 二 本身违法规则之法律适用.24 三 我国反垄断立法中本身违法规则之适用.25 第二节 合理性规则.29 一 合理性规则之含义.29 二 本身违法规则与合理性规则之比较.30 4 三 合理性规则之法律适用.31 四 我国反垄断立法中合理性规则之适用.32 结 论37 参 考 文 献38 1 引引 言言 反垄断法是一部旨在保护市场正当竞争，维护正常经济秩序的法律。反垄 断法通过对反竞争行为的约束，既可以有效维护竞争机制，也有利于帮助经营 者明确在经济活动中可实施行为的范围。制定反垄断法是我国经济发展的客观 需要。 纵观国外反垄断立法，关注的对象普遍为具有市场支配地位的企业，但并 非所有这些企业的行为均被法律所禁止。滥用市场支配地位是其反垄断法对一 项行为进行评判的实质标准。现在多数国家在对具体行为进行判断的过程中， 逐渐由采用严格的本身违法规则转向将本身违法规则与合理性规则结合适用， 加强了对行为合理性的分析。我国反垄断立法仍在进行之中，亦应充分借鉴国 外关于反垄断立法的经验。 通过查阅反垄断领域的相关著作和文章，可以发现目前国内大部分文章虽 然指出了我国进行反垄断立法的必要性和迫切性，但很多学者仅对反垄断法具 体规制对象中的一部分进行分析，其论著在学理和法律综合的分析说明方面有 所欠缺，关于各国反垄断法理论比较分析也较少。相关论著对反垄断法应规制 的对象范围，以及针对某些具体行为应适用的判断标准亦看法不一。鉴于此现 状，对反垄断法的规制对象进行全面详尽的分析具有重要的现实意义。 本文的研究目的在于：通过对国内外反垄断立法例和学理解释的比较分析， 对反垄断法的规制对象、被规制对象的实质特征，以及判断具体行为应采用的 基本规则做出界定；并就目前我国反垄断法（送审稿） 中与各国通行概念不 一致的用词和内容进行剖析，对我国反垄断立法提出合理化建议，为我国的反 垄断立法添砖加瓦。 本文在结构上共分为三章：第一章反垄断法之规制对象（包括两节：第一 节垄断之确定、第二节反垄断之确定） ；第二章反垄断法规制对象之实质（包括 两节：第一节相关市场之确定、第二节市场支配地位之确定） ；第三章反垄断法 规制对象之判断规则（包括两节：第一节本身违法规则、第二节合理性规则） 。 在各部分内容中，作者均首先对所谈内容从法律规定和学理解释的角度分别进 行了分析，然后针对我国反垄断法（送审稿） 中的相关规定进行客观比较， 对其中合理部分予以充分肯定，同时就有待进一步完善之处提出作者的见解和 2 主张。 第一章第一章 反垄断法之规制对象反垄断法之规制对象 第一节第一节 垄断之确定垄断之确定 垄断既可以指控制市场的一种存在状态，也可以是指为了获取独占或控制 市场而采取的各种限制竞争的行为，即垄断行为。界定垄断的含义是研究反垄 断法规制对象的前提。故之，本文首先从状态和行为两个方面对垄断进行分析， 以利于明确反垄断法规制的对象，进而界定该法规制对象的范围及对其做出判 断的实质性标准。 一一 垄断状态垄断状态 （一） 垄断状态之立法规定 反垄断法通过对企业所占市场份额的规定对垄断状态做出界定，以利于判 断企业所具有的市场支配能力，从而进一步判断特定企业的行为是否属于反垄 断法的规制范畴。 在反托拉斯法的范畴内，垄断一般是指一个供应商或生产者在一个特定地 区对商业市场的控制。1 一般人认为这种控制必须是完全的，但是在实践中由 于各种因素的制约很难达到完全控制的理想状态，很多地区的法律都将控制的 程度限定在全部市场的某一特定部分中，即在特定市场上具有一定的地位。例 如，我国反垄断法（送审稿） 第 18 条规定：“经营者在特定市场的占有率 达到下列情形之一，可以推定其具有市场支配地位：（一）一个经营者的市场 占有率达到二分之一以上的；（二）二个经营者的市场占有率达到三分之二以 上的；（三）三个经营者的市场占有率达到四分之三以上的。有前款（二） 、 （三）规定情形之一，但所涉及的经营者之一在该特定市场的占有率未达十分 之一的，不应推定该经营者具有市场支配地位。 ” 英国 1948 和 1965 年的垄 断和合并法案中规定，当对市场的控制程度达到占当地或全国范围内市场的 1 Monopoly is generally understood to mean ”control by one supplier or producer over the commercial market within a given region. ”Bryan A. Garner ，A DICTIONARY OF MODERN LEGAL USAGE（SECOND EDITION）（Beijing: Law PressChina, 2003） ，p.571. 3 1/3 时，判定垄断存在。该比例在英国 1973 年公平贸易法案中被进一步降 低到 1/4。1 （二） 垄断状态之学理解释 “垄断”一词在我国可以追溯到孟子公孙丑：“必求垄断而登之， 以左右望而罔市利。 ”原指站在市集的高地上操纵贸易，后泛指把持和独占。2 加拿大有些学者认为，垄断是指仅有一个销售商向一定市场提供商品或服务， 而该市场不存在其他的可替代的商品或服务。3 法国学者安图瓦尼（Antoine Gentier）认为，垄断是指唯一的供应商服务于所有的需求，它和竞争紧密相连。 4 上述对垄断的理解实质上是为垄断塑造了一个理想化的模型。也就是说，它 强调“唯一性” ，将垄断限制到一个销售商或供应商的在整个市场上的实力控制 状态。这是一种绝对垄断的状态，但是在现实生活中，单个个体控制整个市场 的情况很少出现，更多的是在特定的市场范围内，一个或多个主体对市场的相 对控制。 按照布莱克法律辞典的解释：“垄断是赋予某个人或公司、或更多的 人或公司的一种特权或特别优势，正是由于这种专有权利（或实力）的存在， 上述人或公司才能从事一种特别的事业或贸易、制造某种特别的产品或控制某 种特殊商品的整个供应规模。垄断是一种市场结构形式，在这种市场结构中， 一个或仅仅少数几个人或公司支配着某项产品或某项服务的总供应规模” 。5 垄 断状态的主体扩展到多个人或公司更符合市场竞争下的实际情况。但是这“多 个人或公司”不应仅从数量上扩展垄断主体的范围，更要强调多个主体之间的 内在联系。垄断状态实质上是一定的行为主体通过具有优势的生产或销售实力 产生的在特定市场上的覆盖率。市场竞争的参与者是一个个规模大小不同的个 1 In England, for example, under the Monopolies and Mergers Acts 1948 and 1965, a monopoly existed when the level of control reached one-third of a local or national market. That proportion was lessened by the Fair Trading Act 1973, under which companies can be prevented from controlling more than one-fourth of the supply of a product or service. Ibid. 2 中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：现代汉语词典（修订本） ，北京商务印书馆，1996 年版， 第 818 页。 3 On parle de monopole lorsquun seul vendeur fournit un bien ou un service pour lequel il nexiste aucun proche substitut. http:/www.canadianeconomy.gc.ca/francais/economy/monopoly.html ，登录时间：2006 年 8 月 14 日。 4 Le monopole est une situation o un offreur unique sert lensemble de la demande. La question du monopole est intimement lie celle de la concurrence qui est envisage comme un processus de rivalit sur un march. Antoine Gentier，Septembre 2005。载于 2006 年 8 月 14 日。 5 吴福常：论我国反垄断法应规制的重点 ，载法制与社会2006 年第 2 期，第 16 页。 4 体，如果仅从数量上扩大对垄断状态的理解，那么随着被考虑的市场主体的增 多，其产生的对市场的支配力或覆盖率必然随之增大，并成正比例增长。垄断 状态不是市场主体数量的简单叠加，否则研究垄断也就失去了其本来意义。因 此，我们在考虑多个市场主体产生的垄断状态时，应强调多个主体间存在内在 的联系，或合意采取行动，将它们共同的经营实力作用于市场，产生对市场的 支配作用。 笔者认为，垄断状态应该是指，一个或多个主体的联合，在一定的市场范 围内占据全部或具有优势的地位，通过这种地位控制、支配特定市场上产品的 生产或销售规模，并凭借这种优势经营可以获得在正常竞争状态下难以获得的 高额利润。 二二 垄断行为垄断行为 （一） 垄断行为之立法规定 垄断不仅仅指经营者在市场份额上占有优势的一种状态，亦指经营者滥用 其所占市场份额上的优势从而限制正当竞争的一种行为。与垄断状态相比，垄 断行为是各国反垄断立法的主要规制对象。我国反垄断法（送审稿） 第 1 条 在立法目的中规定：“为制止垄断行为，维护市场竞争秩序，保护消费者的合 法权益和社会公共利益，保障社会主义市场经济健康发展，制定本法。 ”因此， 我国反垄断立法亦是针对反垄断行为而制定的。第 3 条中规定：“本法所称垄 断行为，是指排除或限制竞争，损害消费者权益，危害社会公共利益的行为。 ” 美国谢尔曼法1 第 1 条也指明该法是为了限制州际或对外贸易的任何 合约、以托拉斯或其他形式的联合、共谋。而无论是“合约” 、托拉斯还是其他 形式的联合或共谋，都是一种垄断的行为。根据谢尔曼法的规定，垄断是 一种能够导致刑事处罚、被剥夺权利的违法行为。这种行为包含两个要素： （1）在相关市场上拥有垄断力，例如，能够固定价格、排除竞争者；（2）有 意获得或维持该力量，而该垄断力并非来源于优势产品、商业才智或历史事件。 2 欧盟在罗马公约中也强调，欧盟反垄断立法的目的主要有两个，一是排 1 1890 年美国国会制定了谢尔曼反托拉斯法 ，其正式名称为保护贸易及商业免受非法限制及垄断法 ， 7 月 2 日由哈里森总统签署生效。 2 In the U.S., under the Sherman Antitrust Act, monopoly is an offense that can lead to criminal penalties and divestiture. The offense has two elements: (1) the possession of a “monopoly power” within the relevant market, 5 除阻碍欧洲统一市场形成的限制性做法；二是保护和促进竞争。1 而该公约在 其后的各条规定中，也将规制的对象落实到具体的行为。例如，第 81 条禁止那 些影响成员国间贸易，阻碍、限制或歪曲共同体内竞争的企业间协议、企业协 会的决定以及其他一致性行为。 （二） 垄断行为之学理解释 美国反垄断法研究专家马歇尔C.霍华德指出，纯粹垄断是指某企业在市 场上取得这样的地位，该企业是市场上的唯一企业，该企业的产品在市场上是 独一无二的产品，由于某些实质性障碍的存在，使其他企业无法进入市场，故 该企业的需求也就是市场的需求；在此情形下，该企业选择的价格就是市场价 格，或者说它完全有能力控制市场价格；能够给该企业带来最大利润的生产规 模要比竞争条件下的生产规模更小，但垄断的价格却比竞争的价格更高；由于 进入市场的障碍阻止了具有竞争能力的新的生产能力的出现，因此，该企业可 以按其最低的平均总成本所决定的生产规模来进行生产，从而放弃对业已存在 的规模经济的利用。2 纯粹垄断在现实的市场经济中极少发生，因此，一般所指的垄断是寡头垄 断或竞争垄断。寡头垄断或竞争垄断是指，市场上的企业数量十分有限，或者 虽然有较多的企业，但在这些企业中，仅有一家或几家企业占有较大的市场份 额；在此情形下，竞争虽依然存在，但极易被限制、扭曲，占有较大市场份额 的企业可以凭借自己的优势地位，各自或结合在一起，对市场经济的正常运行 进行干扰、支配，其目的在于控制市场，获取高额利润。3 由此可见，仅以 “市场上唯一企业，该企业的产品在市场上是独一无二的产品”并不能构成对 垄断行为的全面判断。笔者认为，若要得出垄断行为的结论，判断的对象在是 “唯一企业”或产品的唯一生产者的同时，还必须要伴随一定行为的发生，即 “某些实质性障碍的存在，使其他企业无法进入市场” 。也就是说，要存在“掌 握较大市场份额的企业凭借自己的优势地位，各自或结合在一起” ，对市场经济 i.e., the power to fix prices and exclude competitors; and (2) willfully acquiring or maintaining that power “as distinguished from growth or development as a consequence of a superior product, business acumen, or historical accident.” Bryan A. Garner, p.571. 1 刘宁元、司平平、林燕萍：国际反垄断法 ，上海上海人民出版社，2002 年版，第 74 页。 2 马歇尔C.霍华德：美国反托拉斯法与贸易法规 ，北京中国社会科学出版社，1991 年版，第 68 69 页。 3 张德霖：竞争与反不正当竞争 ，北京人民日报出版社，1994 年版，第 125127 页。 6 运行进行干扰、支配，或者阻碍，即存在扰乱正常的竞争秩序的行为，才被认 为是垄断。垄断更侧重于是对行为的判断。 因此，垄断行为较之垄断状态，更强调“行为”的重要性。一个或多个企 业联合不仅要在特定市场具有优势地位，还必须通过一定的行为阻止其他相关 经营者进入该市场参与竞争，从而禁止、限制市场上的正当竞争，扰乱正常的 市场经济秩序。实施垄断行为的企业由于缺乏竞争者，其生产经营的规模通常 小于正常竞争状态下所要求的规模。垄断行为的最终目的是实施该行为的企业 在这种非正当竞争的市场环境下，通过一种对交易对方来说实质上是带有强制 性的经济活动，获得在正常竞争状态下难以获取的高额利润。各国反垄断立法 正是要通过对这种行为的规制达到维护市场正常竞争秩序的目的。 三三 垄断之范围垄断之范围 根据垄断成因的不同，可以分为经济性垄断和行政性垄断。经济性垄断， 是指因为生产集中和资本积聚而形成的垄断，包括自然垄断（Natural Monopoly） 。因生产集中而形成的经济性垄断，随着特定市场范围划分标准和 范围的不同，其垄断程度也随之改变。自然垄断主要在一国甚至国内的区域性 范围之内出现，厂商数量相对较少。行政性垄断（Administrative Monopoly） ， 是指根据法律授权而形成的法定垄断（Statutory Monopoly）和由于滥用政府行 政权力从而直接干预市场形成的垄断。1 由于行政性垄断更多地涉及政府行政 权力的干预和不同政府具体政策的制定等行政管理和执行方面的问题。因此， 本文的论述主要集中在经济性垄断的范围内。 在此前提下，仅就经济性垄断，根据垄断市场结构中垄断厂商数量的多少， 又可以分为（完全）垄断、寡头垄断、垄断竞争和完全竞争。2 （完全）垄断（Monopoly） ，又称独家垄断。是指在特定市场上存在且只 存在一家厂商，于是这一厂商在该市场上拥有支配地位和绝对权力，得以控制 特定市场。该厂商生产的产品便是市场的全部供给，而该市场的需求亦别无选 择地全部指向该企业。这个唯一的厂商能够完全决定产品的销售价格和销售数 1 张湘赣：中国反垄断问题研究 ，北京中国财政经济出版社，2004 年版，第 1720 页。 2 这种分类方法当然也适用于将行政性垄断中的各种具体表现形式包括进来，但本文只在经济性垄断中使 用这种分类方式。 7 量，从而其在不存在任何竞争的环境中能够减少正当竞争所要求的生产规模的 扩大成本并获得全部消费者剩余。 寡头垄断（Oligopoly） ，又称寡占或寡头，通常是指在某特定市场上存在着 不止一家厂商，这些少数厂商在该市场中通过联合或一致的行动，占据了市场 支配地位，对市场价格和销售规模具有较大的决定权，阻碍其他竞争者进入该 市场，抵制市场的正常竞争。 垄断竞争（Monopolistic Competition） ，不完全竞争的主要表现形式，是现 实经济生活中最普遍的竞争状态。垄断竞争是指特定市场上存在着较多数量的 厂商，产品间存在较广泛的的差异性、多样性和不可替代性。厂商之间的生产 经营规模有所不同，所占据的市场份额也多少不一，不排除个别或少数厂商对 市场有一定的影响力。但由于厂商数量较多，单一或少数厂商对市场的控制力 相对较弱，很难在特定市场上占据明显的支配地位，对其他相关行业的竞争者 进入该市场难以形成实质性阻碍。 完全竞争（Competition， or Perfect Competition） ，又称纯粹竞争。是指一 种纯粹理论的典型意义上的市场结构，在这一市场结构中，没有一家厂商具有 可以完全左右产品价格或销售的市场权力，竞争不受任何阻碍和限制。1 在实践中，完全垄断和完全竞争的状态都极少出现，大多数情况下，市场 中各个生产者、经营者之间都是以寡头垄断或者垄断竞争的形式构成特定市场 的市场结构，从而对竞争产生影响。因此，各国反垄断立法的主要规制对象也 正是这些垄断行为。此外，还有其他不同的分类标准，如根据垄断市场范围的 不同，分为全球性垄断、国家（或地区性）垄断和地方性垄断；根据垄断市场 角色的不同，分为卖方垄断、买方垄断和双边垄断等等，本文在此就不再一一 赘述。 四四 垄断之确定垄断之确定 从上述立法分析和学理分析中可以看出，垄断既可以指一种状态，也可以 描述一种行为。笔者认为，无论是将“垄断”用于指特定的状态，还是指具体 的行为，二者虽然有实质性区别，但并不是完全对立的。自由竞争必然会导致 1 张湘赣：中国反垄断问题研究 ，第 1720 页。 8 生产的集中，产生规模经营。在正当竞争的市场环境中，生产的集中会使得一 些企业扩大生产或经营规模，从而对市场具有一定的控制能力，在特定市场中 占据重要地位，相对其他企业不可避免地形成垄断状态。而垄断行为是企业为 了追求经济利益而运用自己的市场控制力或联合起来对市场竞争进行干扰和破 坏，它阻碍相关行业其他竞争者进入该市场，抑制产品多样性和可替代性的发 展，是一种“反竞争”行为，意味着市场效率的降低。垄断行为的目的是追求 获得垄断地位，即对市场的占有、甚至是独占，从而以低于正当竞争所需的生 产经营成本获得比正当竞争情况下更高的经济利益。而垄断（或者说“独占” ） 状态的获得并非一定要通过实施反竞争的垄断行为。因此，反垄断应该关注获 得特定市场优势地位的企业，但其所规制的对象不应该仅针对规模大的企业本 身，而重点应该是其利用在特定市场的支配地位破坏正当竞争的垄断行为，只 要该行为的目的是限制或禁止竞争，无论行为主体是单个的还是联合的，无论 垄断危害是否已经出现，都应该在法律规制的范围之内。 在考虑该方式或目的是否为反竞争的或排他的时候，还必须明确区分以下 两点：所采取的做法是旨在排除或限制竞争，还是生意的成功，只是反映了卓 越的产品，良好的运营或运气不错。合法地取得垄断地位、正当地使用或维持 其垄断地位与不正当的行为之间的界限可以通过不同途径加以描述。如果其垄 断力量是通过诚实的商业行为而获得并维持的，那么获得和维持垄断力量不能 代表其实施了垄断。还可以说，如果垄断力量是由于其出色的经营能力及效率 而获得的，那么，这也不能构成垄断。1 当然，通过出色的经营而获得在特定 市场的优势地位或支配地位，实现规模经营，具有垄断力量，应该成为反垄断 法关注的对象，具备垄断力量常常是进而采取反竞争行为的前提。反垄断立法 对市场份额应做出规定，从而形成判断企业市场势力的标准，这亦是随后判断 是否滥用市场支配地位的前提。 第二节第二节 反垄断之确定反垄断之确定 对垄断的规制，重点仍然是对垄断行为的规制。从各国的立法实践中可以 看出，被限制或被禁止的垄断行为应该包括以下要件：第一，行为主体是一个 1 黄勇、董灵：反垄断法经典判例解析 ，北京人民法院出版社，2002 年 1 版，第 164 页。 9 企业或两个或两个以上企业。第二，该企业实施了一定的行为。如果是两个或 两个以上的企业，则企业间必须存在一致的行为。第三，企业所实施的行为必 须旨在限制或阻碍特定市场的正当竞争。第四，这种限制竞争的行为具有不合 理性。 一一 主体之确定主体之确定 在明确反垄断立法规制垄断行为的基础上，确定一项行为是否属于反垄断 的范畴，首先要清晰界定实施该行为的主体。我国反垄断法（送审稿） 第 3 条规定：“本法所称垄断行为，是指排除或限制竞争，损害消费者权益，危害 社会公共利益的行为。” 随后的规定中具体列举出了行为的种类，这里的行为 既包括单一主体实施的行为，也包括多个主体的联合行为。由此可见，我国反 垄断立法规制的对象是垄断行为，而行为主体则并不仅限于单个企业。 美国谢尔曼法第 1 条规定：“旨在限制州际或对外贸易的任何合约、 以托拉斯或其他形式的联合、共谋 1 都是违法的” 。2 该法第 2 条规定：“任何 人垄断或试图垄断，或者与其他人联合或共谋垄断州际或对外贸易，属于重罪” 。 3 其中第 1 条规定了行为主体是两个或两个以上企业，第 2 条则强调单一主体 的情况。欧盟反垄断立法中，对限制或禁止的阻碍竞争行为的判断亦遵循了主 体、行为、影响以及行为的合理性四要件的判断模式。 罗马公约第 82 条禁 止一个或多个企业在共同市场的实质部分滥用市场优势地位。该条规定了行为 主体的构成要素由单个或数个市场主体一致做出。 笔者认为，理想化的垄断行为模型是在特定市场上，由唯一的企业向整个 市场提供产品或服务，并且该企业利用其在该市场的支配地位，完全控制产品 或服务的数量和价格，阻碍其他竞争者进入该市场，禁止正当的竞争。但是在 现实中，整个市场仅由唯一的企业把持的情况极少出现，而更多的是寡头垄断 1 1946 年的“美洲烟草公司诉美国”一案中，联邦最高法院将“共谋”一词定义为：“一种目的或共同设 计和谅解的统一，或者一种制定非法协议方面的内心的吻合。 ”这种统一或吻合可以是“默示的，不需 要文字的交流” 。刘宁元、司平平、林燕萍：国际反垄断法 ，第 55 页。 2 The Sherman Antitrust Act provides:”1 Every contract, combination in the form of trust or otherwise, or conspiracy, in restraint of trade or commerce among the several states, or with foreign nations, is declared to be illegal”. Ronald A. Anderson ”Rules Applicable To Firms, Definition of Relevant Market, http:/europa.eu/scadplus/leg/en/lvb/l26073.htm 登录时间：2007 年 4 月 15 日。 3 “a relevant geographic market comprises the area in which the firms concerned are involved in the supply of 18 力量或市场支配地位；而且即使是生产或销售相同或类似产品的经营者，由于 地域上的局限性，也不可能全部被划入同一个市场，它们之间并不具有竞争性。 笔者认为，划定地理市场时，首先，也要根据可替代性标准界定相同或类 似的产品的范围，从而确定被考虑的主体。只有先明确被考察的对象范围，才 能继续着手划分这些相同或相似的商品或服务所集中出现的不同地理区域。其 次，要根据商品或服务的特性来划分地理区域。例如，便于保存，适合长途运 输的商品其所占的地理市场范围相对较大；而具有地方性的，不适宜保存的商 品更多局限于其所在本地的市场。另外，不同地域的政府经济政策差异、运输 成本差异等也是经营者为商品选择市场的考虑因素。 时间市场，即相关市场内的商品或服务所能展开竞争的时间范围。1 时间 市场在反垄断立法中较之产品市场和地理市场被较少提及。而对于特殊的商品 来说，例如鲜花、食品等受季节变化和时间变化影响较大的商品，在考虑垄断 问题时，时间因素同样至关重要。 第二节第二节 市场支配地位之确定市场支配地位之确定 界定了相关市场之后，在明确了特定市场的范围的基础上，判断某企业或 企业联合是否在该市场上具有支配地位，成为各国反垄断决定是否对其进行规 制的前提。 一一 市场支配地位之概念市场支配地位之概念 各国在反垄断立法中表述“市场支配地位”的概念时，常使用不同的词语。 美国谢尔曼法第 2 条规定：“任何人垄断或试图垄断，或者与其他人联合 或共谋垄断州际或对外贸易，属于重罪” 。其中“垄断”指具有垄断实力的企业， 即市场支配地位的企业维持或试图取得垄断力的活动。美国 1997 年横向合并 products or services and in which the conditions of competition are sufficiently homogeneous.”Rules Applicable To Firms, Definition of Relevant Market, http:/europa.eu/scadplus/leg/en/lvb/l26073.htm 登录时 间：2007 年 4 月 15 日。 1 王先林：WTO 竞争政策与中国反垄断立法 ，北京北京大学出版社，2005 年版，第 202 页。 19 指南中使用“市场势力”代指市场支配地位。我国反垄断法（送审稿） 中 则直接使用了“市场支配地位”一词。 所谓“市场支配地位” （market dominant position ）,又称市场优势地位 或市场控制地位，是指企业的一种状态，一般是指企业在相关市场上所具有的 某种程度的支配或者控制力量，即在相关的产品市场、地理市场和时间市场上， 拥有决定产品产量、价格和销售等各方面的控制能力。1 欧洲法院在 1983 年的 麦切林（Mechelin ）案的判决中认为，市场支配地位是指“一个企业所享有的 经济能力地位。这种能力地位能够使该企业无需考虑其竞争者、顾客和最终消 费者的反应，而采取显著程度的独立行动，来妨害相关市场内有效竞争的维持。 ”2 美国 1997 年横向合并指南中规定：“对卖方来说，市场势力是指在相 当长的时期内有利地将产品价格维持在竞争价格以上的能力。市场势力也包括 一个买方（垄断者） 、一组相互关联的买方，或者一个非垄断者的买方，将产品 的价格压制在竞争价格以下，从而压制产品的产量的能力。 ”3 综上所述，笔者认为，市场支配地位首先是某个企业或一些企业联合在一 起，在相关市场上所占据的地位，是对状态的描述，也就是其在特定范围 4内的 市场覆盖率。第二，市场支配地位是某企业或一些企业联合，能够在相关市场 上控制相关产品的价格，不受其他同类产品的竞争者左右，并且能够影响或控 制其他潜在竞争者进入该市场的能力。具有市场支配地位的企业能够在特定市 场上通过自己的行为影响市场竞争结构。我国反垄断法（送审稿） 第 17 条 第 1 款规定：“本法所称市场支配地位，是指一个或者几个经营者在特定市场 内拥有控制价格或者排除、限制竞争的能力。 ” 二二 市场支配地位之判断市场支配地位之判断 各国反垄断立法中对“市场支配地位”进行判定时，被考察的企业或企业 联合当时在相关市场所占的市场份额是一个重要的考虑因素。对市场支配地位 1 王先林：WTO 竞争政策与中国反垄断立法 ，第 197 页。 2 阮方民：欧盟竞争法 ，北京中国政法大学出版社，1998 年版，第 188 页。 3 “1997 Merger Guidelines”0.1: “Market power to a seller is the ability profitably to maintain prices above competitive levels for a significant period of time. Market power also encompasses the ability of a single buyer (a “monopsonist“), a coordinating group of buyers, or a single buyer, not a monopsonist, to depress the price paid for a product to a level that is below the competitive price and thereby depress output.” 4 此处的“特定范围”既可指相关的产品市场，也可以指地理市场或时间市场。 20 进行量化分析，是认定企业在市场上具有影响力大小的第一步。P.贝伦斯教授 指出：“一个市场份额达到了 50%的企业，仅当根据其他因素可以明确地做结 论说，市场上仍然存在着强度足够大的残余竞争，方可不被视为占市场支配地 位的企业。在另一方面，一个市场份额占 25%的企业，仅当其他因素明确地说 明，该企业的竞争者及其交易对手仅占有一个相对弱的市场地位的时候，方可 被视为占市场支配地位。 ”1 在这方面，我国反垄断法（送审稿） 中规定， 经营者在特定市场的占有率达到下列情形之一，可以推定其具有市场支配地位： （1）一个经营者的市场占有率达到 1/2 以上的；（2）二个经营者的市场占有 率达到 2/3 以上的；三个经营者的市场占有率达到 3/4 以上的。 但对市场支配地位的判断并不应单纯限于对企业或企业联合在相关市场上 所占市场份额的认定。量化分析只能初步确定被考察企业在相关市场的覆盖率 和所占份额。判定“市场支配地位”的关键是在于对被考察企业或企业联合在 相关市场的影响力的确定。 “支配”一词的重点是行为主体对特定事物的一种驾 驭和控制能力。德国反限制竞争法第 19 条第 3 款规定，一个企业如果符合 下列条件，即具有市场支配地位：（1）没有竞争者或实质上的竞争，或者相对 于其他竞争者具有突出的市场地位。在此要特别考虑企业的市场份额、财力、 采购或销售渠道、与其他企业的联合、其他企业进入市场所面临的法律上或事 实上的限制，即进入障碍、住所设在本法适用范围之内或之外的企业事实上的 或潜在的竞争、将其供应或需求转向其他商品或服务的能力以及市场相对人转 向其他企业的可能性。 （2）如果一个企业在相关市场上至少占到 1/3 的市场份 额则可推断该企业取得了市场支配地位。此外，如果市场上最大的 3 家或 3 家 以下的企业共同占有 1/2 的市场份额，或最大的 5 家或 5 家以上的企业共同占 有 2/3 的市场份额，且这些企业之间不存在实质性的竞争，则可推断它们占有 市场支配地位。2 笔者由此可得，市场份额的量化分析并不是一个全面的衡量 标准，只是判定过程中的一部分。若要正确评价一个企业或一组企业间联合在 相关市场上的地位，还要考虑其他相关的因素。这些因素主要包括相关市场上 既存的竞争者所占的市场份额、市场上产品的可替代情况、企业的技术优势、 被考察企业对销售价格和销售数量的控制能力、潜在竞争者状况、相关市场上 1 王晓晔：反垄断法与市场经济 ，北京法律出版社，1998 年版，第 205 页。 2 李钟斌：反垄断法的合理原则研究 ，厦门厦门大学出版社，2005 年版，第 132 页。 21 市场进入的障碍等等。具有市场支配地位的企业实施垄断行为最终目标是为阻 止相关市场上的其他竞争者参与竞争，从而获得垄断利润。反垄断法的立法目 的是要维护市场上正当的竞争秩序，因此，在判定特定企业是否具有市场支配 地位时，对市场进入障碍的分析尤为重要。特定企业或企业间的联合具有阻止 其他潜在竞争者进入市场的能力是其进行垄断经营的重要前提。 我国制止价格垄断行为暂行规定第 3 条规定：“市场支配地位主要依 据经营者在相关市场占有市场份额、所经营商品的可替代程度和新的竞争者进 入市场的难易程度判定。 ” 这条规定中虽然在占有市场份额之外强调了可替代 程度以及竞争者进入市场的难易程度，但未将经营者在相关市场对价格的控制 能力纳入考虑的范围。垄断价格亦是衡量市场支配地位的重要因素之一。我国 反垄断法（送审稿） 中则规定反垄断主管机构在认定或推定市场支配地位时 应当考虑的因素包括：（1）经营者在特定市场的占有率；（2）根据时间、地 域等因素，考虑商品在特定市场变化中的可替代性；（3）经营者影响特定市场 价格的能力；（4）其他经营者进入特定市场的难易程度；（5）商品的进出口 情况。 反垄断法（送审稿） 第 17 条第 2 款规定：“经营者具有下列情形之一 的，应当认定其具有市场支配地位：（1）在特定市场内独家经营；（2）在特 定市场内居于优势或压倒性地位，其他经营者难以进入的；（3）在特定市场内 虽然存在两个以上的经营者，但他们之间无实质竞争的。 ” 总之，反垄断法在对企业是否具有市场支配地位的判断上，应采用以市场 份额为基础综合考虑其他因素的方法。这是反垄断法进一步判断一项行为是否 属于其规制范畴的重要前提。 三三 滥用市场支配地位之判断滥用市场支配地位之判断 具有市场支配地位的企业并不必然被反垄断法所规制，而我们也很难想象 拥有市场支配地位的企业完全不利用其优势地位。因此，在反垄断法中，我们 在区分“利用”和“滥用”时，应将特定行为是否损害相关市场上的有效竞争 或消灭了实质上的竞争作为判断核心。 滥用市场支配地位是指拥有市场支配地位的企业或企业间联合实施的，能 够影响相关市场结构，破坏该市场竞争秩序的行为和措施。1 由此可见，滥用 22 市场支配地位由三个要素构成。首先，行为主体（企业或企业间联合）应具有 市场支配地位；第二，该主体利用其市场支配地位实施了一定的行为或采取了 某些措施；第三，这些行为或措施影响了相关市场结构，破坏了正当的市场竞 争秩序。 在各国的反垄断立法中，大多将滥用市场支配地位作为其具体规制的对象 之一，更多强调单个企业所实施的滥用市场支配地位的行为和措施。例如， 罗 马公约第 82 条在对滥用市场支配地位做出原则性规定的同时，列举了强制交 易、垄断高价、差别待遇、搭售等具体形式。我国反垄断法（送审稿） 第三 条规定：“本法所称垄断行为，是指排除或限制竞争，损害消费者权益，危害 社会公共利益的行为。垄断行为包括：（一）经营者之间排除或者限制竞争的 协议、决定或者其他协同一致的行为；（二）经营者滥用市场支配地位的行为； （三）经营者过度集中；（四）政府及其所属部门滥用行政权力、排除或限制 竞争的行为。 ”该法第三章“禁止滥用市场支配地位”中从第 20 条至第 26 条亦 采用列举的方式对垄断高价、掠夺性定价、差别待遇、拒绝交易、强制交易、 搭售和独家交易进行了规制，其针对的行为主体依然主要是单一企业。在我国 反垄断法（送审稿） 中，该章与垄断协议、经营者集中等并列成章。这意味 着我国反垄断立法认为滥用市场支配地位作为一种垄断行为的具体表现形式， 只是其所要规制对象中的一部分。 笔者认为，滥用市场支配地位不应仅局限于针对单个企业所实施的行为， 应做更广义的理解。各国普遍规制的联合限制竞争行为，以及企业间合并行为 实质上也是因为实施联合行为或企业合并行为的主体欲利用行为后其在相关市 场上扩大的支配力量增加市场进入的障碍，进行限制竞争的行为。企业间实施 一致行为或合并行为，其目的并不在于行为本身，而是通过该行为使参与一致 行为的企业形成一个集合体，该集合体利用整体在相关市场上获得的支配地位 进一步