论法律与道德的冲突及其协调.doc

论文大赛编号： 安徽师范大学本科生科研论文大赛报名表作品名称：论法律与道德的冲突及其协调第一作者： 姚 俊 指导老师：吴俊明 所在学院：法学院 年级专业：12法学 手机号码：电子信箱：15755396383163.com 作品分类：哲学社会科学类自然科学类 2014年2月制参赛作者信息表作品名称 论法律与道德的冲突与协调第一作者姚俊性别 男出生年月1993.7指导教师吴俊明类别 个人作品 集体作品所在学院法学院年级专业12法学学号120402125手机号码子信箱15755396383163.com作品字数合作者情况姓名性别学号所在单位（学院、年级、专业）韦海龙男120402113法学院12法学作品分类 哲学社会科学类 自然科学类作品是否公开发表 未发表 已发表（报名材料中需附期刊，电子期刊附复印件）作品是否受科研项目资助 是项目名称： 项目负责人： 否独创性声明：本人声明所呈交的论文或调查报告是本人或在有关老师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果。 论文作者签名： 年 月 日指导教师推荐意见指导教师签字： 年 月 日作品所在单位推荐意见（签章） 年 月 日论法律与道德的冲突及其协调姚俊，韦海龙 （安徽师范大学法学院12法学，安徽省芜湖市，241000）关键词：法律；道德；冲突；协调摘要：法律与道德是人类社会两种主要的秩序调节机制。作为维持人类社会规范的两大基本维度，二者之间存在着重要的区别、也存在着密切的联系，存在着不可避免的冲突、也存在着协调与融合。要建设文明、健康、和谐的社会就必须使道德与法律有效地结合在一起，充分发挥各自的作用。 孟子曰：“徒善不足以为政，徒法不足以自行”。法律与道德的关系问题，一直以来都是中外法学尤其是法哲学中的一个亘古不变的话题。从西方哲学滥觞柏拉图的理想国到亚里士多德提倡的“法治”；从中国古代的周礼到后代的礼法并治；从自然法学派的“法律道德一致论”到分析法学派的“法律道德分离论”，都体现出法律与道德在社会治理中的重要性。德国著名法学家耶林曾说：“法律与道德的关系问题，是法学中的好望角，那些法学航海者们只要能征服其中的危险，就不会再遭受灭顶之灾的风险了。”11 法律与道德的区别与联系道德是人们在社会生活中产生的，通过社会舆论、传统习惯、内心信念等来维持的，对人们的行为及思想进行善恶评价的原则规范的总和。它是一种非强制性的软性约束，是原始氏族无政府社会的秩序调整的基本形式。在原始社会末期，由于生产力水平的提高，引起了三次社会大分工，每次大分工都大大促进了生产力的发展，提高了劳动生产率，由此导致的原始社会的秩序全面崩溃，并使人类进入文明社会，国家和法律应运而生。2法律是由国家制定、认可的由国家强制力保证实施的具有外部性约束力的强制性规范。道德是法律的渊源和基础，但两者在以下两个方面有着较大的差别。一、调整范围不同。道德是调整人的整体，包括外部行为和内心活动，具有内外一致性，内心有邪念即是违反道德；道德具有广泛性和不确定性的特征，一般都是一些原则性的规定，调整社会生活的方方面面。而作为现代社会普遍使用的法律，只调整人的外部行为，不追究“内心犯罪”，它具有确定性和稳定性的特征，无法调整社会生活的方方面面，具有有限性和滞后性。二、调整方式不同。道德脱胎于宗教、习惯和教化，它是依靠社会舆论、公共谴责等软性方法来约束人的内外部活动，不具有强制性；而法律作为一种国家机器，它是以国家暴力机关的强制力来约束人的行为，人一旦触犯法律就会受到法律的制裁。最典型的就是刑法中的犯罪-刑事责任-刑罚的关系。法律与道德都是基于一定时代的经济基础之上的上层建筑，他们都有一个共同的价值追求：维护统治阶级的统治秩序，调整纷繁复杂的社会关系。道德是法律的思想基础，亚里士多德曾说：“法治内含有平等、正义、自由、善良等社会价值，推行法治在于促进这些道德价值。”3可见法律与道德的内在联系。2 法律与道德的冲突历史地看,法律与道德的关系经历了一个从浑然一体到相对分离的过程。法律的特点决定了它总是费劲地跟在道德的后面,随道德观念的变化而改变自己的规则。4尽管有这种相互关系,但法律与道德通常还是在不同的范围内起作用的。有时合法但不合理,有时不合法但又合乎常理。这种现象的出现是由法律与道德对于行为评价标准不同来决定的，二者根据固有的规范评价标准来评判人们的各类行为，其评判结果体现出不同的价值取向和价值追求。现代社会多元性的利益特征更加剧了这种矛盾的复杂性,于是,道德与法律的冲突在日常生活中就随处可见了。2.1某种行为不违反道德但与法律冲突 科技发达时代的在医学领域极具争议的安乐死就是其中的典型。赞成安乐死的人坚决表示安乐死能够消除病人的痛苦，使人在世间获得最后的解脱，不再煎熬于病痛，这对病人来说是一种心灵上的慰藉，是高尚的可取的。而反对安乐死的也大有人在，他们认为安乐死没有法律上的依据，是剥夺人的生命权的具有严重危害性的犯罪行为，实施安乐死的人应当被追究刑事责任。任何人的生命权利都不可剥夺。救死扶伤是医生的天职，而实施安乐死的行为显然与之不符，是为法律所不容的。在刑法中，积极的安乐死（作为的安乐死）是一种受托杀人，即使有自杀者的承诺，也不能成为杀人者免责的事由，仍应认定构成故意杀人罪。5在司法审判中，我们的法院也会在无形中受到社会舆论、公序良俗的影响，使法律的权威遭到了挑战。2001年发生在四川泸州的“二奶案”引发了极大的社会关注，泸州市纳溪区法院最后妥协于社会舆论的压力，公开宣判认为尽管继承法有明确法律条文,遗嘱也是真实的,但黄某把遗产赠送给“第三者”的民事行为违反了民法通则中“基本原则”第七条“民事活动应当遵守社会公德”之规定。因此驳回了原告张某的诉讼请求。根据我国继承法第二十二的规定,作为单方法律行为的遗嘱无效的情况包括以下几种:(1)无民事行为能力人或者限制民事行为能力人所立的遗嘱无效;(2)受胁迫、欺骗,没有表示遗嘱人的真实意思所立遗嘱无效;(3)伪造的遗嘱无效;(4)遗嘱被篡改的，篡改的内容无效。黄某的遗嘱并不在无效遗嘱之列,即可认定为合法的遗嘱。根据法理学中法律原则与法律规则之间的关系和一般的法理,只有在不存在具体法律规则的时候,才能适用法律原则。该案的判决直接超越了可适用的法律规则,存在法律适用上的瑕疵。司法者为了迎合大众的赞赏不惜牺牲法律的权威，因为“包二奶”的行为是严重违反了传统的思想道德基础的，是为国人所不齿的。2、2某种行为不违反法律但与道德冲突在市场经济的民事活动中，一个已过诉讼时效的真实的债务关系，虽有法律上的瑕疵但实际上能证明案件真实情况的借据，在法律上被宣告否定。根据中华人民共和国民法通则第一百三十五条的规定，债务人有权在法律规定的两年诉讼时效届满后，不予清偿债权人的债务而不承担任何法律责任，这并不违反法律但却与道德有着重大冲突。在刑事犯罪领域亦是如此，根据中华人民共和国刑法第八十七条关于追诉期限的规定，一个人即使杀了人，只要过了法律规定二十年的追诉期限，就可以不被追究刑事责任。这与中国古代盛行的：欠债还钱，杀人偿命的道德观是不相容的。再者，若一个父亲做了一件犯罪的事情，依据我国现行刑事诉讼法，即使是他的儿子也有举报的义务和作证的义务，用道德的眼光来看会觉得很绝情!这与我国古代“亲亲相隐”的制度正好对立，在封建刑律中，亲属之间犯罪应当互相隐瞒，不告发不作证的不论罪，反之论罪。在纷繁复杂的现代社会，公民的很多行为并不违反法律却受到道德与舆论的巨大谴责，摔倒了的老人到底扶不扶，婚外恋行为，诸如此类，在法律上完全取决于个人的意愿，并不是法定义务，所谓法无禁止皆可为，法无明文规定不为罪。在日新月异的当今社会，法律与道德的冲突很普遍，而导致二者冲突的根源在于其内在性质、评价标准和价值取向的区别。源于西方民主社会、海洋文明的现代法律，基于经济人的假设，认为人性本恶，只有加以强制性的规范与限制。它倡导个人优位优于国家权力，法治主义优于集体主义，个人权利神圣不可侵犯。而道德把每个人都当成是教堂中的人，每个人都利他而无私，倡导国家、集体本位和内心教化。法律追求的是一种形式上的平等，程序上的正义，是一种利益博弈的结果，有时是以牺牲道德和人性情感为代价的；而道德追求实质正义，对人的行为有更高的限制和要求。从根本上说，法律是理性主义的规则的集合，就像亚里士多德所提的“法律是摒弃了欲望的理智”，司法者只能依据法律评价当事人的行为，不能掺杂个人情感。而道德更多是一种情感的激发，具有很大的不确定性和不统一性，没有严密的逻辑基础。在法治社会，一方面，法律的统治有利于保障社会生活的秩序性；另一方面，则会导致情感的麻木以及人的道德感的萎缩。这是不可避免的结果。仔细分析道德与法律在各种情况下所表现出来的矛盾，我们可以得出这样一个结论：二者的冲突并不是在本质上的矛盾，而只是在相同的领域采用的评价和判断视角不用罢了。3 法律与道德的融合虽然法律与道德在诸多方面存在着必可避免的冲突，但两者作为现代社会两种重要的秩序调节机制，也存在着互动、融合与协调。两者在产生上的同源性、目的和功能上的共性、共有的物质文化基础都使二者在同一个历史范畴和社会范畴内相互影响，产生了“法律的道德化”与“道德的法律化”两种特有的现象。任何社会规范都是有局限性的，不可能尽善尽美。法律面临着稳定性背后的滞后性、统一性下的僵化性、良法的非必然性、调整范围的有限性、实施社会成本高的诸多缺陷。而道德也存在着非强制性、不确定性、不稳定性的局限。这在主观上促使两者走向融合。而纷繁复杂的社会关系、人类不断变化的精神需求在客观上促使统治阶级、立法机关不断改变行为的调整机制（法律规范亦或道德规范）。3.1 道德的法律化道德的法律化是指将道德因素纳入法律范畴，使法律更加人性化、伦理化，提高公民的道德素质和法律素养。亚里士多德在政治学中对于法治的经典表达就是：“已经制定的法律获得了普遍的服从，而大家所服从的法律是制定的良好的法律。”这就是所谓的良法论。法律应当是正义的体现，法律的好与坏是以符合正义为标准的。道德化了的法律使法律具有了更多的人文情怀和伦理关怀，正如十二铜表法所宣扬的：使人民幸福就是最高的法律。只有具备道德基础的良法才能获得广泛的认同和信仰。而法律只有被信仰，否则将形同虚设。在我国法律体系中，民法通则第四条规定了诚实信用原则和第七条“民事活动应尊重社会公德，不得损害社会公共利益原则”，2013年新修订的民事诉讼法将诚信信用直接写入法条第13条之中。这种“引德如法”的模式正是反映了道德对于立法活动的引导作用。道德对于司法活动和执法活动也具有公正性的辅助作用，正如博登海默所说：“当法律出现模糊不清和令人怀疑的情形时，法官就某一种解决方法的是与非所持有的伦理信念, 对他解释某一法规或将一条业已确立的规则适用于某种新的情形来讲, 往往起着一种决定性的作用。”立法者不是预言家，他们也会有遗漏的时候，这时就需要法官依靠道德的原则发挥自由裁量的作用。再者，法律的强制性是有限的，它能够追究违法者特定的法律责任，却无法真正的改造行为人的内心使其不再违法，所以需要发挥道德教化的作用。根据相关统计，政府靠强制在任何时候最多只能执行法律规范的37%,由此可见一斑。良好的道德环境是法治发展的必要条件，它能够降低实施法治的成本，因为它能够有利于法律的传播与普及，有益于人们守法观念的形成。3.2 法律的道德化法律的道德化是指立法主体将法律义务转化为一种道德义务，不再依靠法律强制性来保障实施，以道德义务对待法律义务。法律必然要经历一个从产生到消亡的过程，它最终将被道德所取代，当人类社会发展到高度文明的时候，人类仅仅依靠道德信念来实施行为。法律的道德化主要体现在以下三个方面。一、法律对道德发展具有引导和指导作用。没有永恒的道德，也没有永恒的法律。法律本质上是统治集团的意志上升为国家意志的体现，是人类意志的具体化，而道德也属于意志范畴，那么法律当然反映统治阶级的道德观。在王朝替换或者统治阶级的更迭时，立法者基于自身所以依赖的意识形态，通过立法将自己的意志转化为法律，抛弃不利于自身的内容。一种途径是通过“法律革命”的形式, 把维护旧道德的法律废弃, 制定反映新道德的法律, 新中国成立以后就是采取这种形式。二是采取“法律改良”的方式, 即通过对法律的修改而逐步把新的道德伦理移植到立法当中, 逐步推广和传播，目前修改法律就是这种形式。6二、法律对道德的强化和促进作用，这主要是通过法律的强制力实现的。法律中的道德性规定, 由于具有了法律的权威性和强制性, 通过法律的颁布和实施, 该道德在人们心中的地位就得到了强化，人们的行为将在无形中受到其更大的影响，上升为法律的道德具有了更多大的行为引导作用和规范作用。三、法律调整转变为道德规范。根据物质文化基础、政治形势的变化，有些原来属于法律调整的道德问题现在不再有法律调整。例如，婚外恋在建国初期被法律严格禁止，而当代绝大多数国家不再将其纳入法律禁止的范畴，而转化为道德来规范。这是由于法律调整的有限性和司法资源的有限性决定的，法律无法做到完全禁止,只能由道德加以规范。4 结语法律在维护社会秩序、保持社会稳定、维护大多数人的利益时确实起着重大的作用，但是，纯粹依靠法律却无法形成真正和谐的社会，法律必须要与道德一起共同来调节人们的行为才是最理想的状态。那么，这就意味着我们必须要寻求道德与法律融合的途径，让二者在各自发挥作用的同时与另一方形成最和谐、最默