债务承担及连带责任保证的异同性.doc

债务承担与连带责任保证的异同性信达石办与中阿公司等借款担保合同纠纷案分析 阅读次数:2334 姜华一、基本案情1993年10月20日，冀州中意与中国建设银行河北省分行（以下简称“省建行”）签订外汇借款合同，双方约定借款金额为182万美元，借款用于冀州中意对河北中意玻璃钢有限公司（以下简称“河北中意”）的投资。借款期限自1993年10月20日至1997年6月30日，自1995年12月31日开始还款，共分三次还清。被上诉人中阿公司为该笔贷款向省建行出具了不可撤销现汇担保书，其中载明：“本保证书保证归还借款方在93008号借款合同项下不按期偿还的全部或部分到期借款本息，并同意在接到贵行书面通知后十四天内代为偿还借款方所欠借款本息和费用。本保证书自签发之日生效，至还清借款方所欠的全部借款本息和费用时自动失效。”借款担保合同签订后，省建行依约发放了贷款。该笔贷款作为冀州中意的出资投入了河北中意。1995年11月25日，河北中意向省建行出具了一份承诺书，声称：“冀州中意1993年10月20日根据93008号外汇借款合同从贵行借款182万美元，为此我公司郑重承诺：我公司对归还该笔贷款本息承担连带还款责任，并放弃一切抗辩权。本承诺书为93008号外汇借款合同的补充，具有同等的法律效力。”借款到期后，借款人和担保人均未偿还，省建行进行了催收。1998年7月8日，冀州中意的法定代表人在省建行的催还逾期贷款通知书上签字确认。1999年11月16日，省建行向冀州中意发出债权转让通知，冀州中意在通知回执上加盖了公章，法定代表人岳红军签字。1999年12月3日，省建行与信达石办签订了债权转让协议，将借款债权转让给信达石办。省建行于1999年12月21日向河北中意发出担保权利转让通知，河北中意在回执上签字盖章。2000年12月1日，信达石办向借款人冀州中意和河北中意进行了催收。2004年11月23日，信达石办和省建行共同在河北经济日报发布债权转让、催收公告，其中包括冀州中意和中阿公司。2004年11月30日，信达石办提起诉讼，请求判令冀州中意归还借款本息，中阿公司承担担保责任。二、一审法院的认定与判决河北省高级人民法院审理认为，保证人中阿公司承担的是连带保证责任。但在借款合同履行中，河北中意与省建行、中阿公司曾就变更借款人事宜进行协商，但因中阿公司拒绝担保未果。在此情况下，河北中意向省建行承诺，对归还该笔贷款本息承担连带还款责任，并放弃一切抗辩权。河北中意所承担的应为担保责任。中阿公司拒绝为转移后的债务提供担保，省建行和信达石办在河北中意出具承诺书后仅对河北中意主张了权利，据此可以认定该笔贷款的担保人已经变更为河北中意，省建行和信达石办已经放弃了对中阿公司的担保债权。综上所述，河北省高级人民法院审理认为，信达石办关于冀州中意的诉讼请求及理由成立，予以支持。其请求中阿公司承担民事责任的理由不成立，不予支持。该院判决：一、冀州中意于判决生效后十日内偿还信达石办借款本金182万美元，利息2l72656.50美元；二、驳回原告信达石办的其他诉讼请求。三、当事人的上诉请求与答辩理由信达石办不服河北省高级人民法院的上述民事判决，向最高人民法院提起上诉称：一审判决以“该笔贷款的担保人已经变更为河北中意，省建行和信达石办已经放弃了对中阿公司的担保债权”为由免除了被上诉人中阿公司的担保责任，没有任何事实和法律依据，违反了最高人民法院有关司法解释规定，是完全错误的。请求二审法院在查明事实的基础上，依法改判被上诉人中阿公司对冀州中意的182万美元借款本金和利息承担连带清偿责任，维护上诉人的合法权益。被上诉人中阿公司答辩称：答辩人坚持的河北中意向省建行出具的承诺书是债权转让的观点，鉴于一审判决结果，不再持异议。一审判决认定：省建行和信达石办已经放弃了对中阿公司的担保债权，也就是说，信达石办从省建行受让的是对冀州中意和河北中意的债权，答辩人与其不存在对应的债务关系，请求判决驳回信达石办对中阿公司的诉讼请求。原审被告冀州中意陈述称：对原审判决并不认可，但因为收到一审判决时冀州中意已经破产，无力上诉；我方认为182万美元，因为债务已经转移，真正的债务人应该是河北中意，河北中意提出的无条件还款协议是最有效的。四、最高人民法院的认定与判决最高人民法院在信达石办诉中阿公司借款担保合同纠纷案中，作出（2005）民二终字第200号民事判决书。认为：中阿公司向省建行出具了不可撤销现汇担保书应认定为合法有效。该担保书虽未明确约定担保责任方式，但根据该担保书的内容，担保人承担保证责任的条件是借款人“不按期偿还”时，原审判决认定保证人承担的是连带责任保证，并无不当。本案中河北中意在省建行出具的承诺书中承认，对归还该笔贷款本息承担连带偿还责任，并放弃一切抗辩权。一审判决基于该承诺书认定该笔贷款的担保人已经变更为河北中意，河北建行和信达石办已放弃了对中阿公司的担保债权明显不当。保证人的变更需要建立在债权人同意的基础上，除债权人和保证人之间有消灭保证责任的意思表示外，保证责任并不免除。本案中河北中意在承诺书中表示愿意承担连带还款责任，债权人省建行在接受的同时，并无明确的意思表示同意债务人由冀州中意变更为河北中意，因而河北中意的承诺行为不能构成债务转移。对中阿公司以债务转移未经其同意为由拒绝承担保证责任的抗辩理由，本院不予支持。至于河北中意出具承诺书的行为应当定性为信达石办所主张的保证人增加，还是定性为债务人增加，本院认为，二者在案件的实质处理上并无不同，只是在性质上有所不同。判断一个行为究竟是保证，还是并存的债务承担，应根据具体情况确定：如承担人承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义，可以认定为保证；如果没有，则应当从保护债权人利益的立法目的出发，认定为并存的债务承担，因此本案中，根据承诺书的具体内容以及省建行向河北中意的催收通知中的担保人身份的注明，信达石办主张的此行为系保证人增加的上诉理由，于法有据，本院予以支持。评析本案在审理中主要的争议焦点有三个：被上诉人中阿公司出具的不可撤销现汇担保书的性质是什么？它涉及对中阿公司承担何种担保责任认定；如何看待河北中意向省建行出具承诺书，是中阿公司主张的债务人变更，还是信达石办主张的增加保证人，抑或是新债务人的加入；如果河北中意作为新保证人出现，如何安排新保证人与原保证人的债务承担？一、中阿公司出具的不可撤销现汇担保书的性质保证是指债务人以外的第三人作为保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的担保方式。保证分为一般保证和连带责任保证两种形式。担保法第17条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务的，对债权人可以拒绝承担保证责任。”连带责任保证是指保证人与债务人对债务承担连带责任，当债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范同内承担保证责任。担保法第19条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”实践中，保证合同中如明确约定保证人在债务人不能履行债务时始承担保证责任的，视为一般保证；如明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立合同的本意推定不出为一般保证的，视为连带责任保证。被上诉人中阿公司承担何种担保责任？根据担保法和最高人民法院法释（2002）38号关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复第2条规定：“保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立的合同的本意推不出为一般保证责任的，视为连带责任保证。”中阿公司出具的不可撤销现汇担保书中，担保人承担保证责任的条件是借款人“不按期偿还”时，可以理解为只要债务人冀州中意不偿还债务，债权人省建行可以直接要求保证人中阿公司承担还款责任，因此，中阿公司出具的不可撤销现汇担保书应当视为对连带责任保证的承诺。二、河北中意向省建行出具承诺书的性质在法律实务中，部分人尚且不能把握保证担保这一法律关系的内涵和法律特征，往往对债务承担法律关系的认识发生混淆。根据河北中意承诺书的内容，河北中意愿意承担债务并无疑问，问题的关键在于：河北中意出具该承诺书的行为，究竟是被上诉人中阿公司主张的债务人变更，还是上诉人信达石办主张的增加保证人，抑或是新债务人的加入？（一）河北中意向省建行出具承诺书是否中阿公司主张的债务人变更关于债务承担的法律问题，世界诸多发达国家没有作立法规定，早期罗马法强调债的人身特殊性和债的不得转移性，不认可债务承担制度。但随着社会发展和交易不断增加，罗马法渐渐认可债的更新制度（即由债权人应债务人的请求，同愿意承担该项债务的第三者订立一个新的合同，由后者来承担原债务人的债务），从而以债之更新达到债务移转目的。继承罗马法衣钵的法国同样也是利用债的更新制度来达到债务承担目的，严格地说，法国民法典也不存在债务承担制度。英、美法原则上认为债务不得转移，其法理依据是“每个人都有不得干预他人合同的义务”。德国民法典对债务承担作出明确规定，该法典在第二编债的关系法之第五章债务的承担中予以规定。我国民法通则第91条和合同法第84条涉及的债务的承担仅仅是一种免责的债务承担，没有明确规定并存的债务承担。所谓债务的承担，是指在不改变债的内容的前提下，债权人、债务人通过与第三人订立转让债务的协议，将债务全部或部分转给第三人承担的现象。“合同债务承担包括第三人承受债务人的地位，以及第三人加入合同关系与债务人共同承担债务两种情形。”按照债务人是否免责为标准，可以将债务承担分为免责的债务承担和并存的债务承担两类。其中，第三人取代原债务人地位而承担全部债务，使债务人脱离债的关系的债务承担方式称为免责的债务承担，也就是前面说的债务人的变更；原债务人不脱离债的关系，而由第三人加入到债的关系中，与原债务人共同按份或连带承担债务的承担方式称之为并存的债务承担，也就是前面说的债务人的加入。免责的债务承担与并存的债务承担在理论上存在着明显的区别，二者是不可互相替代的。免责的债务承担具有以下特点：首先，通常情况下，免责的债务承担的前提是已经存在的债务合法有效且依规定或者约定此债务不专属于债务人本人。其次，债务的承担须由第三人与债权人或者债务人就债务的转移达成合意，这种合意可以是书面的，也可以是口头的，只要当事人意思表示达成一致，债务转移即成立。最后，债务转移应当得到债权人的同意，如果是由第三人和债权人达成债务转移协议的，协议本身即体现了债权人对转让债务的认可，不需要债权人单独进行同意的表示。但如果是由第三人和债务人协议转让债务，则必须得到债权人的同意。免责的债务承担在性质上并不消灭债务，而是第三人代替原债务人履行债务。并存的债务承担，又称债务加入，指债务人并不脱离债的关系，而由第三人与债务人共同承担债务，并存的债务承担成立后，原债务人与第三人成为连带债务人。并存的债务承担具有以下几个法律特征：首先，在并存的债务承担中，第三人因加入债务而成为主债务人之一，依连带之债的规定，债权人可直接向第三人请求履行全部债务；其次，并存的债务承担，以原已存在有效的债务为前提，第三人所承担的债务应与承担时的原债务具有同一内容和范围，不得超过原债务的限度；再次，第三人加入债务后，得以属于原债务人对抗债权人的事由对抗债权人，但不得以可对抗原债务人的事由对抗债权人，因为并存的债务承担也具有无因性；最后，并存的债务承担成立后，债务因原债务人或第三人的全部清偿而消灭。债务的消灭系由第三人的清偿或其他方式引起时，则在第三人与债务人之间发生求偿关系。按照通常的理解，由于第三人加入债的关系有利于加强对债权人利益的保护，增强债权实现的可能，因此，由债务人和第三人订立的债务承担协议可以无需债权人的同意，但应当告之债权人。并存的债务承担和免责的债务承担，两者的区别在于：在免责的债务承担中，债务人不再是其所转让的债务的债务人，不再对其转让的债务承担责任，而在并存的债务承担中，债务人仍然是全部债务的债务人，需要对全部债务负责。在本案中，河北中意向省建行出具承诺书中承诺：“我公司对归还该笔贷款本息承担连带还款责任，并放弃一切抗辩权。”从河北中意的承诺看，这种承诺的性质是一种连带还款责任，从而否定了被上诉人中阿公司关于冀州中意将债务转让给河北中意是债务人变更的主张，因此，本案不可能是一种免责的债务承担。另外，在免责的债务承担中，债务人转让债务须征得债权人的同意，而在并存的债务承担中，债务人只需通知债权人即可。根据合同法第84条的规定：“债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的，必须以债权人同意为前提。”在本案中，河北中意表示其愿意承担连带还款责任，债权人省建行在接受的同时，并无明确的意思表示同意债务人由冀州中意变更为河北中意，因而河北中意的承诺行为不能构成债务转移，即不能构成债务人的变更。在本案中，中阿公司作为保证人，主张河北中意向省建行出具的承诺书构成债务转移，援引担保法第23条，以债务转移未经其同意为由拒绝承担保证责任的抗辩理由于法无据。（二）河北中意向省建行出具承诺书是否信达石办主张的增加保证人或新债务人的加入连带责任保证和债务承担的关系很少有学者对此作出专门论述，理论上和实务中很容易混淆，在审判实践中也对此认识不一，因此，廓清债务承担和保证担保的关系意义重大。保证合同，是指保证人和债权人达成的明确相互权利与义务，当债务人不履行债务时，由保证人代为履行或赔偿责任的协议。保证合同可以在主债务合同成立之前订立，也可以在其成立之后订立，但保证人对被保证人债务有愿意承担保证责任的意思表示，是保证合同成立的重要程序。保证合同相对于主合同而言是从合同，保证人是为他人债务负责，保证合同的当事人是主合同债权人和保证人，主合同债务人不是保证合同的当事人。当债务人不履行债务或者不能履行债务时，保证人代为履行债务或者承担保证责任。而免责的债务承担的成立需要债权人同意，原债务人将债务转移给第三人后，原债务人退出债的关系，第三人代替原债务人的地位，成为债务人，债权人可以直接要求第三人承担债务。免责的债务承担与保证的重大区别在于：保证人代债务人承担保证责任之后，有权向债务人追偿，而前者只能自己承担债务。因此可以说，保证担保与免责债务承担的区别在理论上比较好区分，实践中的问题是如何区分它与并存的债务承担关系。笔者认为，并存的债务承担和连带责任保证大致在以下几点是相同的：（1）两者都需以原债务有效为前提，均以担保债务履行为目的。并存债务承担人大都以担保为目的加入债务，这对债权人并没有不利之处；保证担保也是为了保障债权人的利益而设，两者在设立的目的上相似。（2）承担的标的额大致相同。保证法律关系中，保证人都与原债务人承担同一内容的债务；并存债务承担的承担人所承担的债务，通常与原债务相等。（3）在法律效果上，两者都与原债务人承担连带责任。在连带责任保证合同中，保证人和债务人对于债务具有连带责任；在并存的债务承担中，第三人加入债务关系，而原债务人并不脱离，实际上是第三人与原债务人对债务承担连带责任。实务中由于并存的债务承担与保证均以担保债务履行为目的，特别是连带责任保证与并存的债务承担具有更多的共同点，因此，不免发生认定的困难。本案中，河北中意向省建行出具承诺书是在主合同债务到达履行期之前，河北中意是在没有损害省建行利益的情况下，主动、自愿向省建行承诺对归还该笔贷款本息承担连带还款责任，并放弃一切抗辩权。但没有明确说明这种连带还款责任究竟是保证还是并存的债务承担。一种观点认为，可以认定河北中意作为第三人与作为债权人的省建行达成了债务承担的协议，是一种并存的债务承担。另一种观点认为，河北中意的行为是以保证人的身份出现，承诺书视作保证合同。究竟如何区分一个行为是保证还是并存的债务承担呢？在实践中，当事人若明确表示为保证人，或者债权人明确要求债务人提供保证人，或者债务人仅要求第三人担任保证人的，是为保证；而如果当事人明确表示第三人为加入债务，与债务人承担连责任的，可以确定第三人为并存的债务承担人，是为债务加入。但上述情况并不是常态，往往当事人并不明确说明行为的性质究竟是保证还是债务承担。对此，一些学者提出意见，一般都认为要根据具体情况来确定。尤其是契约的目的确定，一般情况下应当确定为保证。在承担人意思不明时，承担人如是偏重原债务人的利益而为承担，通常应推定为保证；而当承担人有直接涉及自己利益时，可认为并存的债务承担。此观点确有其合理性，但实践中往往较为复杂，多数情形下，难以判断承担人是为原债务人的利益还是为自己的利益。另有观点认为，如果第三人的担保与债务同时成立，可认定其为保证；若第三人的担保成立于债务成立之后，则可考虑认定其为加入债务。这种观点笔者认为也比较武断，以担保成立的时间点为区分，很难确认究竟是保证担保还是属于并存的债务承担。保证可以分为一般保证和连带责任保证。对于一般保证而言，保证人享有先诉抗辩权，只有当主债务人不能履行债务时，债权人才能要求保证人承担保证责任。因此，这与并存的债务承担的情况是明显不同的。而对于连带责任的保证，保证人没有先诉抗辩权，因此，债权人可以径直要求保证人履行债务。对于连带责任的保证和并存的债务承担这两种情况，实务中由于均以担保债务履行为目的，两者在实践中往往难以区分。连带责任保证与并存债务承担不同性，主要表现在以下几点：（1）保证系从合同，保证人是从债务人，是为他人债务负责；并存的债务承担是独立的合同，承担人是债务人之一，是为自己债务负责。（2）两者在性质上不同，保证合同是有因合同，合同的成立与生效，受作为其发生原因的另一合同即主合同的影响，这里的有因，是专门就主债务与保证债务之间的关系而言的。至于债务人与保证人关系如何，与保证合同成立与无效无关。而债务承担属于无因合同，无因合同指合同成立后不受原因行为的影响，但不是说没有原因行为。承担人愿意承担他人债务，必有其原因，如承担人与债务人之间有赠与、抵偿原欠债务的约定，承担人与债务人曾有债务承担的约束等。（3）债务主体不同。并存的债务承担的债务主体是两个以上债务人，即原债务人和新加入债务的第三人，而在连带责任保证中原债务人的地位不变，保证人不具有原合同债务人的地位，其性质为从债务人，其地位受到主债务人的影响。（4）成立的条件不同。债务人与第三人达成并存债务承担协议，也可以直接与债权人达成债务承担协议，而保证担保需要按照担保法的规定，由保证人和债权人达成保证合同。最高人民法院的判决书认为，“至于河北中意的行为应当定性为上诉人信达石办所主张的保证人增加，还是定性为债务人的增加，本院认为，二者在案件的实质处理上并无不同，只是在性质上有所不同：保证系从合同，保证人是从债务人，是为他人债务负责；并存的债务承担系独立的合同，承担人是主债务人之一，是为自己的债务负责，也是单一债务人增加为二人以上的共同债务人。如承担人承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义，可以认定为保证；如果没有，则应当从保护债权人利益的立法目的出发，认定为并存的债务承担。因此本案中，根据承诺书的具体内容以及向河北中意的催收通知中的担保人身份的注明，对河北中意的保证人身份有较为明确的表示与认可，上诉人信达石办主张的此行为系保证人增加的上诉理由，于法有据，本院予以支持。”最高人民法院的判决无疑是正确的，但判决书中的理由还容易引发一些讨论，“从保护债权人利益的立法目的出发，认定为并存的债务承担。”应该说，法律之所以设定保证这一法律制度，从保护债权人的价值取向出发，这样可以为债权人的债权实现加了一层保护伞。并存的债务承担的法律后果是债务人和第三人形成连带债务关系，共同向债权人承担义务。因此，并存的债务承担对于保障交易安全，降低市场风险，保证债务更加有效地履行，保障债权人利益具有非常重要的意义。可以说，连带责任保证和并存的债务承担对于保护债权人的作用是一样的。因此，从本案来看，对于债权人来讲，认定为保证和并存的债务承担没有实质的区别，第三人都是承担连带责任，债权人的利益可以得到同样的保护。但是对于第三人来讲，笔者认为却有着很大的不同。并存的债务承担为无因行为，所谓无因行为是指行为与其原因可以分离的法律行为。虽然第三人替原债务人承担债务总是基于某种原因，不会无缘无故地替别人承担债务，如委托承担、有偿承担等原因，但债务承担合同不受此种原因的影响。即使原因行为无效、被撤销、不被追认或者解除等都不影响债务承担的效力，承担人也不得以原债务人未履行承担债务的原因约定为理由而对抗债权人。第三人由于是自愿加入债务与原债务人共同向债权人承担债务，因此第三人在承担清偿责任之后，往往很难再向债务人追偿，这对第三人来讲确实极其不利。而如果认定为连带责任保证，则保证人在向债权人清偿债务后尚且还有对债务人的追偿权。因此，在很难分清楚是保证还是并存的债务承担的情况下，笔者认为法律没有必要规定一定要从保护债权人的利益出发，而应当从保护第三人的利益出发，认定为连带责任保证在利益衡量上更好一些。三、河北中意作为新保证人的加入对原保证的影响河北中意向省建行出具的承诺书中承诺，对归还该笔贷款本息承担连带还款责任，并放弃一切抗辩权，该承诺书与93008号外汇借款合同具有同等的法律效力。原审判决基于该承诺书，认定该笔贷款的担保人已经变更为河北中意，省建行和信达石办已经放弃了对中阿公司的担保债权，中阿公司不应再承担本案的担保责任。原审判决对此的认定是不妥当的，最高人民法院最终认定河北中意向省建行出具的承诺书为新的保证人加入。那么新的担保人加入，对原保证有什么影响呢？根据民法通则第85条与第91条的规定，保证合同是当事人之间合意的结果，保证人的变更需要建立在债权人同意的基础上，即使债务人或第三人为债权人另外提供相应的担保，而债权人表示接受担保的，除债权人和保证人之间有消灭保证责任的意思表示外，保证责任并不免除。总之，除非债权人有除去保证人的责任的意思表示，主债务人对债权人另外提供相当的担保，并不具有消灭保证责任的当然效力。而本案并无债权人省建行或信达石办同意变更或解除中阿公司保证责任的明确意思表示，因此，原审判决认定该笔贷款的担保人已经变更为河北中意显属认定事实不当，适用法律错误。中阿公司的保证和河北中意的承诺书构成共同保证的行为。按照我国民法学界通说，共同保证系数人对同一债务的履行所提供的保证。“保证人同时或者先后提供了保证，即在提供保证的时间上并无特别限制，可以是同时，也可以是先后。换言之，两个以上的保证人通过与债权人签订一个保证合同时当然可以构成共同保证，各个保证人分别签订保证合同而担保同一债务的，即使时间先后不同，相互之间没有意思联络，同样构成共同保证。因为是否构成共同保证是根据是否有两个以上的保证人对同一债务存在着保证关系的客观事实进行判断的，只要客观上有两个保证人各自对同一债务均承担保证责任，该债务就是受数保证担保的债务，从而构成客观上共同保证关系，各个保证人之间是否有意思联络不影响共同保证的客观构成。”数个保证人是与债权人共同订立保证合同还是分别订立保证合同，各保证人之间