关于互惠正义：第四次修宪的规范精神.doc

互惠正义：第四次修宪的规范精神下财产权的稳定性，在休谟和斯密看来是社会稳定的最基本保证，但是在我们的宪法里面，公民的生命权得到了相当好的处理，财产权是由于政治格局和中国目前所处的历史性的发展阶段，一部分人先富起来，并且先富起来的人有政治上的话语权，所以他们想保护他们的私有产权，他们想把他们的财富保护起来传给子孙，当然这里有互惠性，我很强调这点。当然这个互惠性不仅是“惠”而且是“罚”，但这里面有一条，就是基本的自由liberty缺失，或者在特定的情境下，无法得到平行于另两项的保证，就是广义产权的另外两项life and possession，这个缺失可能会在未来造成失稳的情况，不稳定，因为这个自由权利包含两项基本的自由权利，罗尔斯论证过，一个是经济自由，我们有;还有一个是政治自由，政治自由我不知道。由于这样一种缺失，这就导致第13条第1款保护合法的私有财产这个“合法性”的论证问题。他涉及到政治的自由，否则我们怎么知道你的私有产权是legitimacy，这里的合法性不是合法律性，不是legality，是韦伯说的legitimacy，是合法统，是合道德合法性，或者是哈贝马斯的道德合法性，这个合法性至少不是法律实证主义可以论证出来的，我个人是这么看法，当然你跟我争论那我没办法，我得学习了。这是一个隐含着的遗留的问题。我们回去说一下古老的休谟的另外一个看法，就是关于产权和政治的关系休谟所说到这样三件事情。第一要有稳定的财产关系，这是社会稳定的最重要的保证;第二是要有财产转让的自愿主义原则，你不能剥夺，你总是要剥夺剥夺者，那你的社会稳定不下来，但是剥夺一次剥夺者就造成了合法性的无法论证了，这是我刚才说的问题;第三个就是所谓信守承诺，这也是很重要的，你在商业社会、现代社会更加重要。到了信守承诺这件事情，2002年得到诺贝尔奖的史密斯在去年一次经济学的年会上有这样一个提法，叫做“亚当。斯密的两张脸”，(two faces of Adam Smith)，因为斯密写了道德情操论、原富，好像不是一回事。怎么统一起来呢?这篇文章就这样来说。但这里面大部分谈的是猴子的事情，不是人的事情，因为他开篇就指出，斯密的一个重要概念就是reciprocity，就是林来梵老师这个主题，就是互惠正义。互惠正义首先意味着惩罚对方的权力，就是如果你不合作，这个社会整体就有种道德激情来惩罚你，如果你没有这个道德激情，就没有人信守承诺，就是休谟说的商业社会的第三条重要保证。结果在猴子的群体里，动物学家没有看到互惠正义的这种行为习惯，但在人类近亲黑猩猩和大猩猩这两类族群里，普遍存在着互惠正义，这个互惠可就不是惠，就是如果一个黑猩猩与另一个黑猩猩分享了另外的食物，动物学家观察到被分享食物的以后会把同样自己的同样比例的食物分享给这个猩猩。这个统计非常精确，但是更主要的一种行为方式是，很多黑猩猩如果见到有一个黑猩猩接受了另外一个猩猩的食物而不回报以同比例的食物，会群体惩罚，很多时候就把他驱逐出这个群体，这叫做reciprocity.然后他就用了大量的脑科学来证明，这就涉及到今年初发表的一篇文章，就是实际上人类的心理情感，就是关于正义，以及休谟说在正义先有了之后发生出来的道德情感，整个是一个达尔文式的演化过程。就说到这儿。季涛(浙大法学院法理学副教授)：我们法学院的学生有个特点，就是自从林老师来了以后颈椎就不大好，因为他比较高，我们老仰望他。他作为规范宪法学的第一掌门人，今天听了以后我觉得这个高度的的确确存在。我今天的评议我把它概括成一个题目，叫做雄辩与沉默。今天他的第一个特点是很雄辩的，这个雄辩我归结为一个，是他的视角非常独特，就因为他讲到互惠正义，将这个作为解读这次修宪的原则或者出发点。我的理解是他把这个互惠正义是放在罗尔斯的正义论的框架下来理解的。我们知道罗尔斯的整个思考，是基于互惠正义的公平合作的社会如何可能建立起来。他有两个很著名的东西，就是两个正义的原则，第一个正义的原则就是要解决天才与白痴，不能让天才吃亏，就是说首先要保证平等的自由，这样天才在一个自由社会里他的所获才会比白痴要多一些;第二个原则是不能让白痴太可怜，就是说如果在一个完全自由的社会里面，白痴将失去一切。我觉得互惠正义作为一个基点来理解的确是很好的，就是大家都得到好处，而在契约里面，大家得到好处还不行，还要大家得到的好处是公平的，这就是我所理解的互惠正义。这里面有个问题我想提一下，罗尔斯的正义论有个特征，就是他论证的仅仅是两个正义原则，他论证的方法是纯粹理论性的。“无知之幕”的论证是纯粹理论性的论证。他论证这两个正义原则本身的程序，构不成一个理想的程序来对宪法程序的修改构成批评，所以说是没有任何意义的，因为“无知之幕”不可能在现实的宪法修改中提到任何批评性的意见。所以在这个意义上，哈贝马斯和他有一次争论，哈贝马斯也有个理想性的理论叫做交往行动理论，交往行动理论基于商谈伦理学上有一个理性的论证程序，他这个理性论证程序肯定也是一个理想的程序，这个理想的理性论证程序可以对现实的宪法制订或者修改起到理论上的批评作用，可以用这个理论来看现实中的宪法制订和修改程序是不是合理。这是仅仅讲互惠正义的话不能够忽略的，或者说仅仅讲互惠正义的问题在这个问题上会有一种小小的偏颇。还有一个，就是罗尔斯在美国的整个政治哲学框架中是中偏左的，他比较同情穷人或者说弱者，所以这样的一种政治立场实际上跟我们中国现在正处于一种左偏右的立场，或者说是我们中国的历史命运和时代情调是比较契合的。所以我觉得林老师选择这样一个视角，有一个特别的雄辩的味道。第二个，我认为他的思维比较缜密，修辞只能用江泽民同志讲的“与时俱进”来形容。所以我觉得他这两个做的比较好。说他的思维比较缜密，因为我觉得他论证的过程是分成两个环节的，一个是他从规范的内容作了一个规范宪法学的解读，另外一个他在规范的背后几乎是把中国的历史传统跟我们当下的历史现实作为证明规范性解读互惠正义的理由。因此这个思维是比较缜密的一个特点。这尤其表现在规范的解读当中，就是公权力和人权的平衡，还有就是私人财产权和社会保障制度。这里面有个问题也要稍微提一下，就是说林老师把互惠正义扩张到公权力和私人权利之间的一种平衡。我原来理解的互惠正义不是这样的，在我的观念中互惠正义在罗尔斯的体系之下是指这个社会当中所有的人强者跟弱者或者某种不同身份的人相互之间的互惠，而不是国家与公民之间的互惠，因为国家不存在要跟公民争利的问题，他只是为公民服务的。我觉得林老师的雄辩之处就在于他把互惠正义的观念扩张到国家与私人之间的交易，这个可能比较适应中国的政治现实。所以我觉得他是很雄辩的。另外，他把私人财产权和社会保障制度的平衡解读为新富阶层和社会的弱者-这批弱者包括下岗工人、民工、农民等等，林老师就是看到了他们之间的一种可能性，就是说，那些农民虽然处境可怜，但是他毕竟有可能成为新贵，这是非常雄辩的。当然在中国目前的历史处境之下，这种可能性还是比较渺茫的。最后，就是对中国政治现实的准确把握跟与时俱进的历史感，对新民本主义的理解，对我国的进程的把握是非常准确的，就是从一部分人先富起来，到我们现在共同富裕作为历史背景，认同了这样一种历史进程，我觉得这也是一种非常好的解读。以上是关于林老师的雄辩。下面我来讲讲林老师的沉默。我觉得林老师的高明之处不仅仅在他的雄辩，肯定还有他不想说的，需要大家去体味的，我就把他沉默的地方要给他说出来。谈到“沉默”，首先我们要对“沉默”说几句。有句俗话：“雄辩是银，沉默是金。”我觉得我们林老师是金银财宝是全部搞定。关于沉默，起码有这些格言值得讲一下。第一个就是维特根斯坦的名言。在逻辑哲学序言中他说，凡是能够说的东西都能够说清楚，凡是不能说的东西，就应当保持沉默。这就是一种沉默。这就是说你不知道的东西，或者你不能知道的东西不要谈。第二个是，大家知道的，法国艺术家的雕塑叫“思想者”，他是沉默的，他不说话。这个沉默是什么意思呢?就是说他正在思考的过程当中，他对问题的答案尚不知道，所以他只得沉默。因为想说话的人，他一定是已然知道了才说，这是第二种沉默。第三个就是二十世纪最重要的哲学家海德格尔，他在存在与时间当中提到一种沉默，这个沉默有两句话，一句话是真正的沉默只能存在于真实的话语之中，第二个是，沉默可以揭示闲言碎语，也能够让闲言碎语消失。第四个非常有名的沉默，大家都知道，就是鲁迅同志讲的，沉默啊沉默，不在沉默中消亡，就在沉默中爆发。这种格言可以归纳成五种沉默以及他们的成因。一，无知的沉默。就是维特根斯坦的，你不知道或者你不清楚的，只有沉默。二，思者的沉默。思考的人尚不知道答案，不知道结果。三，贵族式的沉默。就是海德格尔讲的，他已然知道答案，但是他无法把答案传输给所有人，这就是一人独醒的，就像当初尼采式的沉默。四，领会的沉默。这大家大概谈恋爱的时候会有所知道，大家都明白心意的时候，沉默。五，奴隶的沉默。他不管你知不知道答案，不管你想不想说，你都得保持沉默。这五种沉默其实可以分成两类，前四种我们可以叫做知性的沉默，就是智力上的沉默，就是跟智力有关的沉默;第二类叫社会性的沉默，就是跟智力没关系，这是被迫的沉默。这是为解释林老师的沉默作的预备性的说法。林老师的沉默是耐人寻味的。首先他为什么是沉默?为什么他有沉默?在他雄辩之处依然还有沉默?林老师作这个报告尽管一上来就讲，他不带有价值立场的，但是我相信林老师是带了一定的价值立场的，其实他选择切入口的时候是有所考虑的，就是说，他已经知道，应该有所言有所不言。对修宪的评价无非是从内容和程序两个方面作评价，但是林老师在这两方面都有些说了，有些可能他知道但不说，所以这是一个沉默的地方。林老师有本很好的书，叫从宪法规范到规范宪法，这本书确立了他规范宪法学第一掌门人这个位置，他从罗文斯坦的名义宪法、语义宪法和规范宪法的分类提出了这样一个宪法学理论，而且他讲到建设一个规范宪法应该具有一个什么样的条件。这本书在宪法学界是好评如潮，我想你理解他这个功力对你理解他的沉默是有帮助的。第二个我想说，他在什么地方沉默了。这个本来不该说的，但是我还是想说一下。关于修宪程序的问题上，林老师还是有所沉默的。跟以往的程序相比是有所进步的，但据我所知，这个进步也比较有限。再一个沉默是就修宪内容上的沉默。有一点林老师也保持了沉默，季卫东在网上有篇文章对第四次修宪的期待，这个期待里面讲到对违宪审查制度的确立问题。我想其实前面在修宪程序上的沉默是影响到互惠正义确立的问题，因为权利受到宪法影响的人没有权利参与宪法修订中的话，这还谈得上什么互惠正义呢?另外违宪审查制度是宪法的实施，即使你按照互惠正义原则建立起来的规范，但如果没这样的制度的话，也会流于问题。新富和弱者之间的权利规定的问题，这次对于财产权的规定相对具体，对社会保障制度的规定都比较空洞，还有对人权路线作原则性规定也比较空洞。林老师可能也没有言明吧。我觉得对这些沉默的实质性理解可能会对解读互惠有所帮助吧。最后一个就是何种沉默的问题，到底是知性的沉默还是社会性的沉默呢?我就不能说了，但是除了林老师在讲座中的沉默之外，我相信还有很多不在场的，按照王小波的说法是叫做“沉默的大多数”。今天我们在这里谈论的是修宪和互惠正义，谈论人权的进步问题，但我却在这里对宪法学者的沉默本身喋喋不休，这是特别的耐人寻味的。我的评议就到这里。林来梵：哈哈，季涛老师不是我，焉知我有沉默?我们还是按照次序来。汪丁丁教授的评议非常好，而且确实非常有价值，不过他是从另外一个立场来看的，因为他是经济学家同时也是哲学家，首先是哲学家，惟独与我们法学的思维方式有所不同，我们知道丁丁兄是跨学科中心的领导人，他本身研究的范围很广。但法学的思维方式比较特别，说一个概念一定要把它厘定清楚，王兆国同志就可以说“可修可不修的我们就不修，非修不可的我们才修”，但我们法学在概念上就可以把它称作“最低必要限度的修改”原则，这就比较麻烦。关于正义的概念也是如此，在法学领域里面，与在政治学、哲学上有许多说法的内涵有所不同。比如说互惠正义它可以包含许多内涵，但在法学领域里面，则要确定性地加以厘清。例如，根据汪丁丁教授的说法，休谟的互惠性其实包含着互相惩罚的可能性，这种含义我们法哲学里面把它叫做“报应正义”，与互惠正义是明确区分开的，二者相分离。你伤害了我，那么我也要伤害你，这是“报应正义”;而在一个框架里，我们都得到好处，那么我们就叫“互惠正义”。我今天所讲的互惠正义，就有特定性，有特定的内涵。至于说我们的季涛博士，也是我的同事，他今天是我所知道的口才发挥最好的一次。平常我看到他比较腼腆，当然腼腆也是他的魅力之所在。我们知道，罗尔斯就是一个比较腼腆的人，甚至还有些口吃。我也同意，季涛老师说我雄辩、沉默，其中隐含着一些内容。其实他不用沉默，说出来就更好了，因为我们都很轻松，我也乐于接受大家的批评。他讲到几个要点，我想稍微回应一下。关于程序问题，用商谈理论来解决是个非常好的想法，我完全同意接受。但商谈理论在根基上也蕴涵着互惠正义的精神。另外，他提出公权力和个人之间不可能产生互惠，因为公权力是完全服务于个人的，我不能同意这个观点。弗里德曼曾经说过，法治会产生对政府和个人互惠的结果。当然他说的更多是一种政治学、社会学上的结果，而不是规范意义上的。但是，说国家没有独立的利益，我们伟大的、光荣的、正确的党也没有单独的利益，它的利益都是为人民的，这则是一个理念层面上所假定的定论。实际上，公权力还是有他自己独特的立场，独立的利益，特别在法学上，我们把它设定为有独立立场的主体，所以在法学领域尤其是公法学领域里