法学研究的“模糊”分析方法由“绿胡须基因”引发的思考.docx

法学研究的“模糊”分析方法由“绿胡须基因”引发的思考法学研究的模糊分析方法由绿胡须基因引发的思考 一、引言 最近于报刊精选中偶拾一篇启迪文章：美论文联盟国莱斯大学和意大利都灵大学的研究人员联合在科学杂志上发表论文,宣布从网柄菌中发现了绿胡须基因。网柄菌是一种单细胞粘菌。在平时，各自在森林的土壤中漫游以细菌为食。但是在食物匮乏时，成千上万个粘菌会聚集起来形成一团巨大的多细胞生物体，这个生物体分成两部分：一部分粘菌形成能够繁殖的孢子，另一部分粘菌则形成了支撑孢子的茎。组成茎的这部分粘菌完全是利他的，它们自己不能繁殖，而是为了帮助孢子发散到食物丰富的地方去。而且，在组成茎的过程中，有大约百分之二十的粘菌会死亡。这个孢子形成过程与一种被称为CSA的基因有关,该基因编码是一种亲同粘连蛋白，它使粘菌能够粘连在一起。这种蛋白质就被称为绿胡须。研究人员发现，如果把CSA基因剔除，那么这些无胡须的粘菌不仅失去了粘连能力，而且变得很自私，不甘心牺牲自己做茎,而且会沿着别的粘菌组成的茎拼命往上爬，作为孢子繁殖自己。为此，长绿胡须的粘菌就会团结一致，一开始就把这些无胡须粘菌挡在后头，而让其他有绿胡须的粘菌去当孢子。这样，利他行为就战胜了个别的自私者。 笔者对于绿胡须基因的理解是：它不但暗示着生机勃勃的人类发展演进过程中的新事物层出不穷(尤其以社会学科领域为甚)，而且更为重要的是提醒我们应当用何种眼光去审视、判断和选择将来的学术前行之路。本文将借鉴实证分析方式的有益之处，对法学研究的模糊分析方法作一浅显初探，一家之言，敬望指正。 二、模糊方式分析及其现实意义 对于某个问题的研究，首先要解决的就是如何站位思考的问题。站位就是基于何种立场，思考就是运用何种的方法来分析解决问题,简而言之就是方法论的选择和确定。方法论是关于方法的学说。方法在其最一般的意义上被称为解决某种任务或某种问题的方式。在理论科学中，人们通常运用思维和实验的方法发现真理。每门科学都需要运用特殊的研究方法，但也存在着普遍适用的一般性方法。譬如，逻辑学的方法，包括形式逻辑、辩证逻辑、数理逻辑、模态逻辑就是属于这种一般性方法的范畴。 法学的研究方法大致上可以分为三类：即阶级分析方法、价值分析方法和实证分析方法。阶级分析方法就是用阶级和阶级斗争的观点去观察和分析阶级社会中各种法律现象的方法。这种方法的有益之处在于：(1)避免走入唯心主义法学误区；(2)探索法律制度和法律思想历史演变规律的基本线索较为清晰；(3)对古今中外法律制度有力的定性研究；(4)确立和坚持我国法制根本宗旨的重要理论参照。但笔者认为，此种分析方式会嫌于对立、斗争倾向，并且碍于其适用领域狭窄，所以对一些诸如婚姻家庭、合同关系等阶级性较为弱化的问题的分析则是牵强和孱弱的。另外，实证分析方法也是法学研究的一种基本方式。即通过对经验事实的观察和分析来建立和检验各种理论命题的研究方法。它包括社会调查、历史考察、比较、逻辑分析、语义分析等方法。此种研究方式的优势在于可以综合运用多种分析方式对被 研究对象进行整体把握，互补裨益，纵横比较，借鉴适用，以使分析结果尽善尽美。但同时它的弊病存在于考察的标准过繁，分析的对象范围过宽，研究实物的效率过低，从而存在着对人们行为指导性较差的不足之处。尤其是显现在对于突发事件和新鲜事物的分析判断上。此外，还有经济分析，系统论分析等研究方法。但各有短长，限于篇幅，不予详述。 笔者所指法学研究的模糊分析方法综合而言是指在分析研究某种问题时，暂时忽略庞杂的影响因素而直接衡量某种客观行为的价值量大小。而发挥指导人们言行和评价标准的效率性优势的分析方法。虽然它是基于改良后的价值分析方法，但对于模糊的思考方式的认识和理解以至选择就如饥饿时我们首先要确定吃中餐还是西餐而不是考虑使用筷子或者刀叉一样,这种先人为主地对一种思想方法的认识和理解显得确是较为重要的(前提是客观的实情和自由的选择)。模糊非指潭州城郭在何处，东边一片青模糊。(崔钰道林寺)中的模糊，而是指去粗取精对分析对象信息和条件有侧重的取舍，并非避重就轻地一叶知秋，却是暂时地忽略客观因素的影响作用以寻求从和谐到合理的思考方式。这种分析方式的逻辑溯源是模糊逻辑,亦称弗晰逻辑，是逻辑学的一个重要分支。其存在的价值在于因为现实世界中许多问题的界限是不清晰的甚至是很模糊的,如对于高个子的男人，多高才算高个子并没有确切的数字，人们为了实际的目的，就需要研究这些不清晰的模糊的问题，使其清晰化，以获得有用的结果。这一研究中所使用的逻辑就称为模糊逻辑。1965年美国数学家、控制理论学者查德(Lotfi,AskerZadeh，1921年一)发表了题为模糊集合的论文，标志着这一新学科的诞生。同时，人们对于模糊性的思考也经历了一个发展的过程，最早是在经典集合论中有了对模糊问题轮廓性的论述：每一个集合都必须由确定的元素所构成，元素对集合的隶属关系必须是明确的，绝不模棱两可。但对那些外延不分明的概念和事物，经典集合论却暂时不去反映。但是该理论的先驱之一E波莱尔早有察觉，提出究竟有多少种子才够得上一堆?一堆这个概念的外延是什么?一堆是由哪些自然数所构成的?界限在那里?按恩格斯的观点。辩证法不知道什么绝对分明和固定不变的界限，一切对立都是经过中间环节而相互过渡。正如饱与不饱不能以吃饭的碗数来分界一样，人与猿，脊椎动物与非脊椎动物，生物与非生物等等其实在某种意义上也找不到确切的界限，从差异的一方到差异的另一方，中间经历了一个从量变到质变的逐步过渡的过程，这种现象叫做差异的中介过渡性；处于中介过渡的事物显示出亦此亦彼性。由这种亦此亦彼性所引起的外延判断和划分上的不确定性就叫模糊性。模糊性现象是一种普遍存在的现象。以前人们总是回避它，但是由于现代科技所面对的系统日益复杂,模糊性总是伴随着复杂性出现；各门学科，尤其是人文、社会学科及其他软科学的数字化、定量化趋向把模糊性的数 字处理问题推向中心地位；最重要的是，由于计算机科学的发展，要使计算机能够象人脑那样对复杂事物具有识别能力，就必须研究和处理模糊性问题。这种研究的方法不同于计算机把某一特殊事件发生的可能性被认为是确定的(真或假、是或非等并通过二进制数1和O来表现),模糊逻辑的分析方式是将事件变化的可能性分为诸如将要发生、很可能发生、可能发生、不可能发生等，这样就使事件的结果表现为一个概率的反映。此外，当附加的数据收集在一起时，许多模糊逻辑系统就能连续地调节不同概率的值，因为有些模糊逻辑系统能够从错误中学习，并能模仿人类的思维过程，所以，它们也被认为是人工智能的原始形式。 模糊的思考方式和分析方法最大的特点就是有选择的忽略，既不是模式化也非糊涂。较为适当的比喻就是回归元初般纯化和统一，就象既然选择了远方,我们就风雨兼程一样抛弃陈旧腐落的牵绊而追寻心中的选择因为，在现实中社会生活、意识形态、道德规范、法律制度等诸多社会存在纷繁复杂，新鲜事物层出不穷乱花渐欲迷人眼，而使我们艰于选择，难于判断。这时，茕孑一身而执着地追求心中的一片光亮总是比困于樊笼中喟叹生命不能承受之重显得更有价值。举个安乐死的例子。1986年6月23日第1例安乐死案件中，法院给予被告的定案判决是：其行为属故意剥夺公民生命权利的行为，情节亦属显著轻微，且危害不大，故不构成犯罪。同时，相关机构对300名不同职业、文化程度的公民进行的调查显示，认为卧床半年，无自主呼吸，没有感觉，仅靠鼻饲和点滴维持生命的绝症患者可以考虑安乐死的比率为百分之六十七。一定比例的人认为，自杀者在享有生命处置权利的同时需要履行法律义务。如果任之自由泛滥，必然会引起家族成员之间的纠纷，危害社会治安和稳定。但是，在这个问题的衡量上模糊的分析方法至少在普适价值角度可以帮助我们在人之生而平等。人之死亦平等中找到指向，并通过权利观和情势变更的思维中找到答案哉们本没有决定生的权利，但在选择痛苦还是快乐上，我们都应是平等的。人类需要优生，也就需要优死。弗兰西斯,培根说：医生的职责是不但要治愈病人，而且还要减轻他的痛苦和悲伤。这样做，不但会有利于他的健康的恢复，而且也可能当他需要时使他安逸地死去。所以，如果在以下步骤的严格履行下：(1)必须有权威医院的诊断书；(2)患者必须两次以上(并且具有一定间隔期间)提出申请；(3)近家属的书面认可；(4)公证机关的公证；(5)由符合执行条件的医院执行。那么结果很可能是生者安乐，逝者安乐。但是，毕竟受我国旧有道德、传统文化以及法律制度历史发展的影响，使我们有时累于历史而披着沉重的肉身去思考和判断。从东西方法律思想和道德伦理的历史演进过程中的不同特点里,就可以找到根源。在社会的历史发展过程中，逐步形成了人类社会的基本的共同的道德伦理，也生成和发展了各个民族固有的伦理体系和道德准则。同时，在法律发展的进程中，不同类型的伦理机制往往塑造着不同的法律发展样式。在西方，希腊文化是西方社会演进的基础。古希腊因处于半岛之上且商业海运发达，整个社会不象东方氏族公社那样是一个放大的家庭，而是打破了血缘民族关系的商业社会。商业经济文明运动，使人与人之间、人与社会之间、城邦之间的关系更多地表现为理性化的契约关系。存留着希腊文明本体的古罗马社会，是简单商品经济最为发达的社会。商品经济的存在和进步，催发着以权利为本位的商品经济型的法律文化体系的建构和发展。到了11世纪以后，随着自治城市的兴起以及工商贸易活动的广泛发展，市民阶级逐渐成长壮大，商品生产通过与各种科学技术的结合深刻地改变了社会面貌和法律生活，并推动了罗马法的复兴。正是在这一漫长过程中，西方社会所特有的市民伦理逐步形成，进而影响着西方法律的发展。这种市民伦理的基本特点是：主张市民身份在社会和法律上的平等地位，在人身关系上市民之间不存在彼此的依附关系；主张经济活动的本质是取得最大化的可计算的利润和利益；主张通过一定的妥协和契约化机制来建立起稳定的法律和社会生活秩序；主张通过一定的程序化形式化的法律来保障自身的合法权益，等 等。这种形态的市民伦理体现了一种特有的道德追求，对西方法律文化产生了深刻的影响，并促进了法律形式主义运动在西方的生成和发展。 在传统东方社会，作为社会基本单元的农村公社，是以血缘关系为主导的兼具地域性的组织体。尽管在历史的进程中，农村公社开始割断村社成员之间在血缘上的牢固而狭窄的联系，但这种血缘联系并未被彻底割断，而是表现为自然的宗法关系积淀下来。在我国，作为华夏伦理文化集大成的儒家伦理，是一种特别注重宗法伦常秩序的信念伦理体系。儒家以宗教社会为本位，认为人不是单个的人，而是宗族社会的成员，个人的存在和发展以宗族社会的存在和发展为转移，个体只有在宗族社会中才能得到全面发展。个体人格的发展必须同宗族社会的伦理要求协调一致起来。儒家伦理极力神化这些宗法关系所产生的社会伦理义务，让人们处于他们自然生成的或由社会尊卑关系所造成的既定的个人关系之中。因此，与西方的市民伦理不同，传统东方的宗法伦理必然排拒法律形式主义，追求实质公道，进而导致对法律的不信任，动摇法律在治理国家中的重要地位。在儒家伦理的催发下,传统中国逐渐演化出伦理主义的法律类型? 综合以上东西方法律思想和道德伦理的历史演进过程,我国传统文化中以仁为本的信念体系中突出人的主观自觉精神和法律人文精神，注重秩序和强调修己与安人、个人与社会之间的内在统一等思想是具有时代性和现实意义的。但是，受到宗法制度的影响，以绝对服从、恪己遵守的义务本位思维定式却深植于人们内心深处达几千年之久，并且这种影响弥足深远。反映在国人的行为上，即表现为固步自封，因循守旧，安贫乐道，息事宁人的中庸模式。对己如此，对他人亦如此，形成了人们之间基本统一而均匀的距离，它可以包含很多，诸如猜忌、嫉妒、漠视等。这种不一致性必然会对一种事物形成不同的观点和认识，隔膜和纷争也就产生了并且事发的频率颇高。其实，笔者所指的模糊分析方法正是基于欲求忽略异类而寻求主旨的求同存异的研究方式。同时，笔者认为，爱与善是会辐射的，而仇恨与恶则是会反射的。绿胡须，基因看似舍己为人，实际上确是利己利人不但有利于个体发展也同时体现了整体利益的实现价值。而法律制度，道德观念的良性发展对这种民族秉性的要求则须体现在明确义务，尊重权利，并对神圣的权利有适当的倾斜。之上。因为，只有在正视和尊重人所具有的权利以后，才可以逐步的通过意识和制度的演进发展来实现真正的公平、正义。这种整体价值的实现与个体利益的尊重是相辅相成的，并且符合近代对私权的适当限制,发挥资源的整体效用并注重社会整体利益的实现的 学术趋向的。我国法学研究起步较晚，但发展较快。如果能合理的借鉴吸收西方法律体系中的市民思维，平民意识等有益成分，触类旁通地吸收相关学科的分析研究方法,对法学研究、法制建设和人们法律思维、道德意识的发展和优化是具有积极意义的。 三、法学研究的模糊分析方法解析 其实，笔者认为法学研究的模糊分析方法关键在于对法律中的模糊性及价值的重新审视和考量。 首先，英国著名学者蒂莫西A,0,恩迪科特系统地提出了法律中的模糊性问题。他认为，当一个法律问题，或者一个将法律应用于案件事实之问题没有任何唯一正确解答的时候，法律是不确定的。因此，笔者认为对法学研究从价值角度进行模糊分析探索确可拓展视野、另辟蹊径。 其次,法学研究的模糊分析方法中的价值是在表达我们同一客体(即能满足我们需要的客体)之间关系的意义时被使用。也就是说，在一个客体能满足我们的需要的时候，我们就说它是有价值的。原苏联学者也给价值下了下列一般性定义：价值是一定社会或阶级的人们以及个人所需要的、作为满足其需要和利益的手段的那些物、现象及其特征，也包括作为规范、目的或理想的种种观念和动机。现代英美价值论者中有人认为价值作为抽象的概念可以分为狭义和广义。在狭义上只包括可以用善、可取和值得等术语来恰当地表示的东西：在广义上则包括了各种正当、义务、美德、美、真和神圣。价值一词可以被限定在零线以上的范围内，这样，零线以下的东西(如坏、错等等)就被叫做反面价值。价值一词可以象温度一词那样，用来涵盖某一刻度(正、负、中)范围内的东西，处在正极一边的因而被叫做肯定价值，反之，则被叫做否定价值。也即典型的价值观往往成对出现，有正确的价值观必然有反面的情形。有被崇拜的价值，就必然有被唾弃的价值。上述定义表明，价值作为现实的客观存在，同社会学、伦理学中的善或利的概念是一个意思。这两个概念常常被当作同义词使用，如物质福利，和物质价值的概念实质上具有同样的意思。但上述定义还表明，这两个概念并不完全相同。其区别就在于，价值不仅是物质的，还可以是精神的，而善只是物质的。不仅如此,这两个概念强调的侧重点不同。在善的概念中强调的是：它有某种好的、为人需要的东西；而在价值概念中则有这样的含义：人们珍惜善。价值这一概念所以重要，就是它揭示了人类进行各项活动的动机和目的性。广义的价值概念包括人们心目中关于美好事物和理想状态的观念以及关于什么是正当，合理的评价标准。从价值分析的角度来看，任何社会规范都是一种价值的评断准则，人们可以通过自身的价值分析来预测、判断、决定自己应该为何种行为。这里包含了对行为本身价值大小、行为实现对自身获得价值的大小、社会评价价值大小三个部分。而连接自身价值与社会价值的纽带正是对价值的分析评断即择其善者而从之。但事实上，这种从对某行为的价值分析到通过行为实现价值的过程却是十分复杂的。它会受到宗教、伦理观、道德观、心理因素等诸多影响,往往人类的行为会是一因多果，多因多果的社会态势,而其中又是以后者居重。但是，在这种过程中实现价值的行为是否正当，合理源起对价值的评判、衡量之上价值判断。 思想汇报 此外，与价值分析方法比较接近的是波斯那所主张的经济分析方法。在其名著法律的经济分析中认为经济分析法学从本质上就是将经济理论运用在对法律制度的理解和改善。怛同时，正如波斯那所说经济分析法学只是在以下意义上运用经济学：将经济学看作是一种理论选择理论即诉讼所要达成的理性选择，换句话说也就是以最小可能的资源花费来达成预期目标的理性选择，从而将省下的资源用于经济系统的其他领域。无论一种法律制度的特定目标是什么，如果它关注经济学中旨在追求手段和目的在经济上相适应的学说，那么它就会以最低的成本去实现这一目的，在正义的问题上,波斯那认为我们必须区别正义的不同词义。它有时是指分配正义，是一定程度的经济平等正义的第二种含义也许是最普通的含义是效率。可以看出,经济分析法学归根结底是以最小成本获得最大利益，当平等与效率发生冲突时，重点是效率，甚至不惜以效率与正义等同相标榜。因此，他被指责为忽视正义， 是富人的法学理论。通过两者的比较，我们可以看到经济分析方法虽然在分析效率和研究结果的一目了然等方面凸显优势，但是针对错综复杂的人类行为和受到社会现象诸多因素的影响，法学研究不仅仅是要考虑多收三五斗,而是要解决在方法论上如何寻求研究方法的科学性和适用性的问题(我们首先要考虑清楚的是用经济来解决法律还是利用经济来完善法律?)。如果只是用简单的计算公式来衡量行为的效益大小，势必会浮于表面流于形式,过于肤浅和片面。不但显得冷酷和冰冷，更会反复到黑格尔所认为的人格权即物权的物化思维之中。可见这是不利于发挥法律对人类行为积极的指引作用的。 同时，正因为法学研究的模糊分析方法着力揭示的是人的主观方面，是