中央国家机关一起政府采购案例研究.doc

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中央国家机关一起政府采购案例研究2004年8月11日，我国财政部办公厅对某部队所属的生产企业（简称A厂）与北京的一家政府采购代理机构（简称B公司）因W设备的政府采购争议投诉案件作出处理函（以下简称处理函）。该处理函认为，A厂投诉B公司在采购活动中的违法乱纪行为，鉴于W设备属于军队系统的政府采购活动，根据政府采购法第八十六条规定，本案不属于财政部主管范围。为此，财政部办公厅将此案移送中央军委总后勤部，与此同时，及时书面通知了A厂。2004年8月16日，收到财政部办公厅书面的处理函后，A厂认为，本案采购人和采购项目均属于中央某机关部委，采购对象W设备为地方建设项目，所有项目资金均没有来源于中央军费，而系我国财政部所拨付的预算资金；采购主体、采购文件、采购过程、供应商资格等方面的活动，全部是按照中华人民共和国政府采购法的规定进行的。因此，A厂认为，所投诉的政府采购争议案件应该属于财政部行政主管范围。然而，案件已经办理移送，眼看着B公司即将与中标、成效供应商签订采购合同，如何进行下一步的权利救济，这是困扰A厂的当务之急。为此，A厂进行法律咨询。笔者提出，目前，至少有这样几种救济途径可供选择：其一，针对处理函，向财政部提出行政复议申请，要求其履行法定职责；其二，直接向法院提起行政诉讼，要求撤销处理函，同时责令财政部积极履行其法定的行政职责；其三，直接将B公司作为被告，向法院提起民事诉讼，根据政府采购法、合同法的有关规定，要求被告承担缔约过失责任；其四，向法院直接提起民事侵权诉讼，被告也是B公司，法律依据分别为民法通则、政府采购法的有关规定；等等。前述四种法律途径，笔者分析了各种救济途径的利弊后，A厂经过考虑，选择第一种救济途径，先申请行政复议；与此同时，A厂委托笔者进行代理。因前述案情正在进行时，尚未有最终的处理结果，故笔者隐去各方当事人和采购项目的名称。评析意见我国政府采购法自2004年1月1日正式实施以来，至今已接近两年的时间，然而相关的行政法规却姗姗来迟。前述案件所涉及的主要法律问题是如何适用法律、如何处理上位法与下位法之间的关系、如何理解军事采购法规体系以及作为权利人的供应商如何寻求最佳的法律救济途径。针对上述对所提出的法律问题，通过以下的法理阐述和法律具体规定内容的分析，笔者认为，前述案件应该适用我国政府采购法的规定，应该由财政部进行主管和处理。在主管机关没有履行或者没有及时有效履行法定职责的情形下，供应商享有相应的司法救济权利。一、法律的效力高于行政法规和军事法规众所周知的事实，法律的效力高于行政法规、地方性法规、行政规章。本文单独作为一个问题提出来，这是因为，一方面，前述案件的法律如何适用是各方关注的焦点所在；另一方面，由于政府采购是一个新兴的市场，从业人员大部分都是来自于政府财政部门，非法律专业人员占大部分的比例。即使学法律的，但原先并非从事政府采购方面的法律业务。因而实践中，采购官员往往容易忽略一些常识性的法律概念。正如前述案件中的A厂与B公司争议一案。财政部办公厅的处理函适用我国政府采购法第八十六条的规定，即：军事采购法规由中央军事委员会另行制定。根据引述条款，前述案件应该适用军事采购法规。笔者认为，这显然是适用法律错误。理由是，根据中华人民共和国政府采购法第二条规定，在中华人民共和国境内发生的政府采购活动，统一按照政府采购法的规定进行。除非我国法律有例外规定的内容。我国境内政府采购政策和市场是统一的。政府采购的目标、范围、政策、方式、程序等都是统一的，国家职能部门和不同级次的政府机关，根据各行业、各地区的情况不同，可以因事而宜、因地制宜地作出一些具体规定。但作出这些规定时，不能存在与我国政府采购法有关规定相背离和相冲突的内容。因为根据我国宪法、立法法规定，法律的效力高于行政法规、地方性法规、行政规章。同样法律的效力也高于军事法规。行政法规和军事法规的法律效力显然都低于我国政府采购法。也就是说，军事采购法规另行制定，并不等于前述案件不适用于我国政府采购法的规定。在承办前述案件过程中，财政部的有关同志认为，根据政府采购法第二条规定，军队不属于国家机关，所以不适用我国政府采购法。但笔者不敢苟同。军队应该也是属于国家机关，“军事采购法规由中央军事委员会另行制定”，表明军事采购要根据中华人民共和国政府采购法的有关原则，另行制定具体的管理办法和实施细则。军事采购法规必须根据政府采购法的规定才能制定，而且所制定的内容也不得与政府采购法有任何冲突。根据前述案件中所适用的法律条文，我们也可以进行同样的类比推理。也就是说，政府采购法第八十七条规定：本法实施的具体步骤和办法由国务院另行规定。倘若也以此推理，那么其它的政府采购案件，就不适用我国政府采购法的相关规定，应该移送到国务院来办理。显然，我们绝对不能进行这样的类比推理。法律授权国务院制定政府采购方面的行政法规，并不等于政府采购法不能适用。同样，法律授权中央军委制定军事采购法规，也并非是政府采购法的规定不能适用。不论行政法规还是军事采购法规，这些法规是否已经出台，都不应该影响我们严格执行政府采购法的有关规定内容。除了存在法律例外规定的情形，凡是我国境内的的政府采购活动，都必须依照政府采购法的规定进行。退一步说，如果军事采购法规或者政府采购行政法规的内容与政府采购法的内容相互矛盾，存在着冲突，我们也应该以政府采购法所规定的内容为准。即使政府采购法本身存在着不完善的和矛盾的地方，在法无明文规定之前，我们还是必须执行这部法律。法律如果有限制性规定的内容，或者有例外规定的内容，那么我们必须按照这些内容来执行。比如：政府采购法如果规定：本法不适用于军事采购。那么，前述案件就只能在军事采购方面的法规和政策中去寻找救济途径。如果前述处理函所适用的法律条文明确规定，军队政府采购活动适用军事采购法规，那么，前述案件办理移送也就符合法律规定了。反之，根据前述分析，如果我们按照处理函的内容执行，那么所有的政府采购案件，目前都无法予以处理，也无法进行下去。所以处理函所适用的法律条文是不能成立的。我们必须按照中华人民共和国政府采购法的相关规定来处理前述争议事项。二、上位法不能让位于下位法这个问题的提出，笔者是受前述案件启发的。从现行有效法律、行政法规的明文规定来看，如果财政部办公厅处理函适用我国政府采购法第十条第一款第三项的规定内容，那么我们很难对所适用的法律条文提出质疑意见，而只能从前述案件的采购主体、采购对象、采购资金来源等方面的内容进行分析判断，从而说明政府采购法是否可以调整前述案件内容。为什么笔者会提出上位法不能让位于下位法的观点呢？让我们还是先来看看法律条文的具体内容，然后进行分析。中华人民共和国政府采购法第十条第一款规定，政府采购应当采购本国货物、工程和服务。但有下列情形之一的除外：（一）需要采购的货物、工程或者服务在中国境内无法获取或者无法以合理的商业条件获取的；（二）为在中国境外使用而进行采购的；（三）其他法律、行政法规另有规定的。从政府采购法第十条第一款的内容来看，这是法律对政府采购对象的除外规定。在政府采购活动中，只要出现这一条款的情形，我国政府采购法就无能为力了，只能适用其它法律来调整采购主体之间的法律关系。笔者认为，如果前述案件不想纳入政府采购法的调整范围，那么就可以适用第十条第一款第三项的情形，即：其他法律、行政法规另有规定的。从这第三项情形，也就引出了本文的话题：上位法不能让位于下位法。前述笔者已经谈到，我国政府采购法的法律效力高于行政法规。作为一种法的渊源的法律，是指由国家最高权力机关及基常设机关，即全国人民代表大会和全国人大常委会制定和颁布的规范性文件，其效力仅次于宪法。按照我国宪法规定，我国最高权力机关及其常设机关有权制定法律。这里所说的法律，包括基本法律和基本法律以外的法律。基本法律由全国人民代表大会制定和修改，基本法律通常比较全面地规定调整国家及社会生活某一方面的基本社会关系，如民法通则、刑法、行政诉讼法等即为基本法律。基本法以外的法律由全国人民代表大会常务委员会制定和修改，通常规定和调整比较具体的社会关系，如专利法、著作权法、政府采购法等。行政法规是最高国家行政机关即国务院根据并且为实施宪法和法律而制定的关于国家行政管理活动方面的规范性文件。我国宪法第八十九条第一款规定，国务院“根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令”。行政法规的法律效力次于宪法和法律。它是国家通过行政机关行使行政权实行国家行政管理的一种重要形式。行政法规和名称有条例、规定和办法。根据我国立法法的规定，政府采购法与行政法规是上位法与下位法之间的关系。如果根据中华人民共和国政府采购法第十条第一款第三项的规定：政府采购货物、工程和服务，法律、行政法规另有规定的除外。如果在行政法规另有规定的情形下，那么也就意味着政府采购货物、工程或服务不适用于政府采购法的有关规定。也就是说，行政法规另有规定的除外，即法律政府采购法要服从于行政法规，上位法在下位法另有规定的情况下，必须让位于下位法，按下位法所规定的内容执行。笔者认为，上位法让位于下位法，这是不符合我国立法精神的。所以笔者认为，中华人民共和国政府采购法第十条第一款第三项的内容必须修改。否则，因为大量的行政法规，与政府采购法所规定的内容有不一致和冲突的地方，如果行政法规另有规定的，那么大量的政府采购对象，政府采购法就无法予以调整和规范。所以我们如果改为“法律另有规定的除外”。这样的法律规范就合乎逻辑了。三、军事采购法规体系亟须修定和完善前述案件虽然不能适用军事采购法规，但却给了我们启迪。因为前述案件所适用的法律条文，是授权性的法律规定，法律赋予中央军委可以根据我国政府采购法的规定，另行制定具体的实施办法和实施细则。从法律授权之日开始，获得授权的机关，一方面应该清理以往与政府采购法相矛盾的规定和办法，重新颁布；另一方面，如果尚未有相应的具体办法，应立即着手制定实施细则，避免政府采购实际工作的缺位。在谈军事采购法规体系之前，我们先来回顾一下军事法规是怎么样诞生的。军事法规，是指中央军事委员会制定的，调整和规定国防建设和军事方面关系的规范性法律文件。军事法规是我国一种重要的法的渊源，根据我国宪法第四节规定，中华人民共和国中央军事委员会领导全国武装力量。中央军事委员会主席对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责，军事法规的制定和实施，对于我国政权建设是非常必要的。但我国宪法一直以来没有赋予中央军委的立法权，在我国立法法出台之前，我国法律没有明确规定军事法规由什么样的机关来制定。1993年4月15日中央军委发布的中国人民解放军立法程序暂行条例规定，军事法规由中央军委制定。2000年3月15日第九届全国人民代表大会第三次会议通过，并于同年7月1日实施的中华人民共和国立法法第九十三条规定，中央军事委员会根据宪法和法律，制定军事法规。这是我国立法法第一次从国家基本法律的高度确立了军事立法权。在我国，军事立法的客观存在是一个不争的事实，但存在未必是合理的。从宪法的角度看，中央军委享有军事立法权并无宪法上的依据。从理论上说，军队作为国家的暴力机器，一般是由国家元首统率，军队事务管理更多地是属于行政权的范畴。中央军委作为武装部队的最高统率机关，赋予其军事立法权，显然也是与权力的适度分工与制约原则相违背的。我国立法法对军事立法权的确认，使中央军委既拥有军事法规的立法权、法律解释权，同时又拥有这些军事法规的执行权，集立法、执行于一身。而且立法法对军事立法的监督问题只字未提，甚至连军事立法的各项制度也“由中央军委自行制定，而不由立法法调整。”这些做法都有悖于我国宪法的立法精神。下面，笔者着重谈一下军事采购法规的建设。2002年6月29日，由中华人民共和国第九届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过，2003年1月1日起施行的中华人民共和国政府采购法。这是由国家最高权力机关的常设机构制定的法律，其法律效力高于行政法规和军事法规，这是没有任何异议的。根据我国政府采购法第二条规定，在中华人民共和国境内进行的政府采购适用本法。第八十六条规定，军事采购法规由中央军事委员会另行制定。这些法律规定，意味着我国的军事采购法规，一方面不得与政府采购法的规定有任何冲突，另一方面从2003年1月1日开始，必须实施新的军事采购法规。然而，据笔者了解，截止今日，军事采购方面只有前几年总后颁布的一些规章，而尚未有一部仅次于法律、具有法规效力的军事采购法规。而在我们的政府采购的实务工作中，笔者已经不只一次碰到，凡是涉及一方当事人尤其是质疑供应商的身份为军队的，有关部门就会习惯地将案件办理移送。而受移送的部门如何处理，什么样的处理结果，均犹如石沉大海。对此，作为一名法律工作者，感觉非常困惑。军事机关采购军事货物、工程和服务，同样需要实行规范的政府采购制度。军队所需的货物、工程及相当一部分服务，均通过市场获得。世界上各个国家军队后勤的一项重要职能就是采购。据报道，西方国家的军事开支中，采购费用通常要占到三分之一或更多，而这些经费都要通过军队的采购系统开销。因此，世界各国军队都十分重视对采购工作的管理，以提高采购工作的效率和经费的使用效益。按照国际通行做法和一些市场经济发达国家的规定，一般是把军事采购中涉及民用物资或者保密程序不高的采购项目纳入政府采购范围。我国的实际工作中，各级军事机关使用财政性资金采购军事装备和军用物资，笔者认为，涉及到国家的安全和机密的采购对象毕竟是非常有限的。因此，所有的采购对象全部拒绝我国政府采购法的调整，这与我国的立法精神显然是相悖的。况且政府采购法并未将军事采购完全排除在调整范围之外。1999年，总后出台了总后勤部军用物资订购管理暂行规定，率先将总后系统11类240种军用物资纳入集中采购范围。为适应社会主义市场经济发展和打赢高技术条件下局部战争的要求，中央军委于2001年11月向全军和武警部队批转了总后勤部制定的深化军队物资、工程、服务采购改革总体方案，将军事采购制度改革推向了一个新的发展阶段，为逐步建立具有我国特色的军事采购制度奠定了良好的基础。虽然有了良好的开端，但目前我国军装备物资采购体制存在的最大问题就是机构重叠、管理多头、资金分散、效益不高，而且缺乏有效的监督制衡机制和供应商的救济途径。在我国市场经济体制逐步建立的今天，我们有必要借鉴国外军队采购的经验，加强对军队采购体制的研究，特别是要加强对军队集中采购、三军联合采购问题的研究，在此基础上，制定出适应市场经济发展需要、具有我军特色、集中采购程度较高的装备物资采购体制。在市场经济国家，政府采购必须以法定方式和法定程序开展市场活动，因此，完善的军事采购法规，一是可以使军事采购活动有法可依；二是可以对军事采购的供应商进行有效的限制，使其在法律规定的范围内与军方打交道，使军方的利益得到保护；三是可以使军事采购活动在法律环境和有效的监督机制中运作，有效地抑制采购活动中的各种腐败现象。总而言之，军队采购同样也需要走向阳光地带。四、行政机关内设机构的主体资格前述案件中，供应商向财政部投诉，财政部办公厅对投诉事宜作出答复。对于答复不服的，谁有资格担当行政复议程序中的被申请人，或者投诉人对答复直接提起行政诉讼的，谁有主体资格担当行政诉讼中的被告呢。由于前述案件系由行政机关内设机构对政府采购投诉作出答复意见的，内设机构不具有独立的法人资格，也不属于法律上的其它组织。也就是说，财政部办公厅是否可以担当被申请人或行政诉讼的被告呢？对行政机关的内设机构、派出机构或者其他组织，超过法定授权范围实施行政行为，当事人不服提起行政复议或者行政诉讼时，应如何确定被申请人或被告的主体资格？行政机关的内设机构或者派出机构在没有法律、法规或者规章授权的情况下，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起行政复议或行政诉讼的，应当以该行政机关为被申请人或被告。法律、法规或者规章授权行使行政职权的行政机关内设机构、派出机构或者其他组织，超出法定授权范围实施行政行为，当事人不服提起行政复议或行政诉讼的，应当以实施该行为的机构或者组织为被申请人或被告。这里所说的“法律”是指由国家最高权力机关及其常设机关，即全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定和颁布的规范性文件，其效力仅次于宪法。法律可以分为基本法律和基本法律以外的法律。基本法律由全国人民代表大会制定修改，基本法律通常比较全面地规定和调整国家及社会生活动某一方面的基本社会关系，如民法通则、刑法等即为基本法律。基本法律以外的法律由全国人大常委会制定和修改，通常规定和调整基本法律调整的问题以外的比较具体的社会关系，如商标法、专利法、政府采购法等；前面所说的“法规”，是指国务院在法定职权范围内为实施宪法和法律制定的有关国家行政管理规范性文件和省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本地区的具体情况和实际需要，在法定权限内制定发布的适用于本地区的规范性文件以及省、自治区人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市人民代表大会及其常务委员会制定的规范性文件；前述所说的“规章”，是指由国务院所属各部、委员会及省、自治区、直辖市的人民政府在其职权范围内制定发布的规范性文件。委托是基于委托人的意思而发生的代理关系。委托人以委托的意思表示将代理权授予受委托人。委托人授与代理权的意思表示属于单方法律行为，仅凭其一方的意思表示即发生法律效力。委托关系是代理的内部关系，是代理产生的前提，而代理关系又是委托关系的外部表现。前述案件中，财政部办公厅在没有法律、法规或者规章授权的情况下，以自己的名义对政府采购争议事项作出具体行政行为，如果投诉供应商不服提出行政复议的，应该以财政部为被申请人；如果投诉供应商不服直接提出行政诉讼的，应该以财政部为被告，向财政部所在地的法院提出行政诉讼。由于前述案件的投诉供应商考虑今后的合作关系，同时也为了有效解决争端，笔者作为其代理人，还是尊重委托人的意愿，放弃了直接向法院提出行政诉讼的权利，而将财政部办公厅作为被申请人，向财政部提出了行政复议的申请。行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起行政诉讼，应以组建该机构的行政机关为被告，包含四层意思：（1）以自己的名义作出具体行政行为的机构是由行政机关组建并赋予行政管理职能的；如果不是由行政机关组建并赋予管理职能，则其行为与行政机关便没有关系，行政机关自然不能成为行政诉讼的被告。（2）以自己的名义作出具体行政行为的机构不具有独立承担法律责任的能力。独立承担法律责任是指能独立承担因自己的行为所造成的法律后果的能力。如果它具有独立承担法律责任的能力，当事人不服提起行政诉讼的，应以它自己为被告。（3）当事人不服提起行政诉讼针对的是该机构以自己的名义作出的具体行政行为；如果该机构不是以自己的名义作出具体行政行为，组建该机构的行政机关不应成为相关行政诉讼的被告。（4）应以组建该机构的行政机关为被告。因该机构不具有独立承担法律责任的能力，组建它的行政机关就应承担由该机构以自己的名义作出的具体行政行为所产生的侵害责任。行政机关的内设机构或派出机构，是指行政机关内部设立或派出的分支机构和职能部门，行政机关的内设机构或派出机构在没有法律、法规或规章授权的情况下，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起行政诉讼，应以该行政机关为被告，包括两层含义：（1）行政机关的内设机构或派出机构在没有法律法规或规章授权的情况下，以自己的名义作出具体行政行为；在这里，没有合法的授权和以自己的名义是必不可少的两个条件。（2）因该具体行政行为提起的行政诉讼，被告应该是该行政机关。相反，对于合法授权行使行政职权的行政机关的内设机构、派出机构或者其他组织，如果其实施行政行为超出了合法授权的范围，因此而引起的行政诉讼，则应该以实施该行为的机构、部门或组织为被告。五、对于非复议前置案件可选择的救济途径前述案件属于非复议前置案件，虽然我们最终还是将行政复议作为首选的考虑对象。但如果从效率考虑，对于非复议前置案件还是直接提起行政诉讼更为理想。对于非复议前置案件，当事人可选择哪些救济途径呢？投诉人可以向行政主管机关提出行政复议，也可以向有管辖权的法院提出行政诉讼。我国政府采购法没有将行政复议作为提起行政诉讼的必经的前置程序，前述案件中的投诉人对于行政机关的答复意见不服的，可以就该答复意见直接向北京市第一中级人民法院提出行政诉讼，也可以向作出答复意见的行政主管机关提出行政复议。根据我国行政复议法的规定，前述案件的复议机关也是财政部。所以，如果要提出行政诉讼，被告也是财政部。需要注意的是，我们不能同时申请行政复议和行政诉讼。法律、法规未规定行政复议为提起行政诉讼必经程序，公民、法人或者其他组织既提起行政诉讼又申请行政复议的，由先受理的机关管辖；同时受理的，由公民、法人或者其他组织选择。公民、法人或者其他组织已经申请行政复议，在法定复议期间内又向人民法院提起诉讼的，人民法院不予受理。行政复议也是一种行政行为，虽然它具有法律救济的性质，但仍然是在行政机关系统内运作，从监督机制的角度来看，对行政复议行为应当有司法救济途径。行政复议与行政诉讼两个法律制度相衔接，是由以下两项法律原则所决定的：一是司法最终解决原则，即行政复议并非终局裁决，行政相对人对行政复议决定不服的，仍然可以提起行政诉讼，最终对所争议的行政行为究竟如何裁决，由司法机关决定；二是行政复议并非必经阶段原则，即行政复议的存在更多考虑的行政效率，而行政诉讼解决行政争议，使其更具有公正性。对行政争议，行政相对人可以自由选择，可以行政复议，也可以直接向人民法院提出诉讼，还可以先行政复议，对行政复议决定不服时，再向法院起诉。这就是通常所说的选择复议原则。在大多数情况下，公民、法人或者其他组织既可提起行政诉讼，也可选择申请行政复议。如果前述相对人同时引起两种程序，根据在先受理的一般管辖原则。由最先受理的机关管辖。公民、法人或者其他组织已经申请行政复议的，在法定复议期间内，又向人民法院提起诉讼的，人民法院不予以受理；另一方面，如果相对人已经提起了行政诉讼，则不论是否在法定的复议期间内，行政复议机关都不应受理。如果人民法院与复议机关同时受理的，则根据选择复议原理，由公民、法人或者其他组织自行选择。行政复议是法定行政复议机关应行政争议特定方当事人的申请，审查对方当事人即行政主体所作出的具体行政行为的合法性与适当性，并作出相应裁决的行政司法行为。现代法制国家通过建立行政复议制度和行政诉讼制度为相对人提供救济。在我国，行政诉讼是由法院对引起争议的具体行政行为进行审查，以保护相对人的合法权益，这是一种司法救济，是行政系统外部对行政权的监督形式。行政复议则是与行政诉讼相结合的行政救济制度。它是运用行政机关系统内部的层级监督关系，由上级行政机关纠正下级行政机关的违法或不当的行政行为，以保护相对人的合法权益，是一种行政救济，即行政系统内部对行政权的监督形式。根据选择复议原则，中华人民共和国行政诉讼法第三十七至三十九条主要规定了两种起诉方式：（1）直接起诉。公民、法人或者其他组织直接向法院起诉的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出，法律、法规对期限另有规定的除外；这里所说的法规，是指国务院在法定职权范围内为实施宪法和法律制定的有关国家行政管理规范性文件和省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本地