对“建设工程价款优先受偿权”的理解与适用探讨.docx

对“建设工程价款优先受偿权”的理解与适用探讨“拖欠工程款”是引起建设工程合同纠纷的主要原因。为有效解决发包人拖欠承包人工程款问题，切实保护承包人工程价款债权的实现，我国合同法第286条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。该规定明确赋予了建设工程承包人享有对建设工程折价或拍卖、变卖后的价款优先受偿权利。同时，为了增强司法实践的可操作性，2002年6月27日，最高法院又以批复下级法院案件请示的形式，下发了法释（2002）16号关于建设工程价款优先受偿权问题的批复，对合同法第286条规定的建设工程承包人优先受偿权的范围、期限等具体内容作出了进一步解释，为解决建设工程发包人长期拖欠工程款的老大难问题提供了具体的法律依据，对建筑业市场的良性发展和维护社会经济秩序稳定具有积极意义。但从其所规定的建设工程价款债权实现程序中，又涉及有关物权（主要是担保物权，如抵押权等）与债权间的关系，故有必要对条款的理解与适用问题进行探讨。一、建设工程价款优先受偿权的性质及效力一）、建设工程价款优先权是一种新型的法定优先权正确理解和认识建设工程价款优先权的性质是审判实践中正确适用“合同法286条”的前提和基础。立法基于一定的价值衡量和选择，在“合同法”中直接规定了建设工程的价款可以对该工程协议折价或者由人民法院拍卖的价款优先受偿，因此，该权利属法定的优先权。优先权有一般优先权和特别优先权。一般优先权是以债务人的全部财产享有优先受偿的权利，特别优先权是指债权人对债务人的全部财产享有优先受偿的权利。特别优先权既可通过约定设立，如抵押权，也可由法律直接规定，此即约定特别优先权和法定特别优先权。显然，建设工程价款优先属法定优先权，故承包人与发包人在建设工程合同中是否有明确约定不影响承包人享有此权利。但承包人明示放弃权利则不在此限。民法理论关于民事权利类型的划分，在审判实践中的意义主要在于降低法官找法的成本，使法律适用中某权利的成立要件、法律特征、法律效果明晰化。故厘清建设工程价款优先受偿权与留置权和抵押权的区别与联系，对审判实践中正确适用法律有着一定的意义。自该优先权成立的基础、法律特征、权利行使的法律效果看，该优先权与留置权、抵押权十分相似，但其性质并不同于上述两种权利。下面的分析将使我们对该优先权的性质有更进一步的了解。2）、与留置权和抵押权的区别建设工程价款优先受偿权具有留置权的一些法律特征，如（1）这种权利是由法律直接规定的，是法定的优先权；（2）有时建设工程价款优先权和留置权一样，有对他人财产合法占有为前置法律事实。但这两种优先权也有两个明显不同的特征：（1）依民法原理和我国担保法的规定，留置权的对象只及于动产，而建设工程价款优先权的对象是建设工程，其属于不动产范畴；（2）留置权得行使必须以债权人占有留置物为前提，而该优先权则不以实际占有工程为必要的前提条件。如建设工程已竣工并已交付使用，发包方未依约支付工程款的，承包方仍然享有工程款优先受偿权。工程款优先受偿权也不同于抵押权。（1）抵押权的产生来源于当事人的约定，而工程款优先受偿权则直接来源于法律的规定，当事人双方无须在合同中约定；（2）依我国担保法规定，抵押权的客体为不动产时，依法进行抵押登记，否则不发生法律效力，但建设工程价款优先权则勿需登记，权利人当然享有该权利。对建设工程价款优先性质的讨论，可以使我们得出以下几点结论：（1）它非常近似于法定物权。但其对象仅限于特定的不动产；（2）它不以权利人占有建筑物为生效要件；（3）不需登记即产生对抗其它权利的效力。因此，建设工程价款优先权就是一种法定的新型优先权，它当然优先于其它主体对发包人享有的债权。而其非常近似法定担保物权的特征，使其在破产案件审理中也应优先。3）、建设工程价款优先受偿权的效力建设工程承包人的价款优先受偿权的应属于一种法定担保物权。即法定抵押权，该项物上请求权的效力优先于除期房买受人以外的其他一切权利主体。而且依照物上代位性原理，该项物权之效力，也可延伸至建设工程因灭失、毁损而产生的赔偿金，在建设工程被他人侵害时，享有优先受偿权的工程承包人有权向实施侵害方请示排除侵害。法释（2002）16号批复认为承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。主要基于以下理由：1、在承包人的工程价款中，相当一部分是承包人应当支付的工人工资和其他劳务费用在民法的各项利益中有一个排序，这个排序就是人身利益先于财产利益，法律应当优先保护工人工资和其他劳动报酬。认定承包人的优先受偿权优于抵押权，符合法律保护劳动者利益的宗旨和劳动法的立法旨意。2、在现代社会中，建筑业属于国民经济的支柱产业之一建筑发展，不仅为国家建设一大批工业项目，基础设施和民用建筑，促进了国民经济的发展和人民生活水平的提高，而且吸纳了大量的农村剩余劳动力，对社会的稳定和进步起到了积极的作用。但是由于法律和其他原因，建筑市场出现了比较严重的的问题，拖欠工程款就是其中之一。基于这一基本认识，合同法规定了承包人的优先受偿权这一新的法律制度。如果否定承包人的优先受偿权优于抵押权，则与促进建筑业发展，保护承包人合法权益的立法目的不相容，同时因市场竞争及工程性质原因，垫付大量工程款项，一旦得不到支付，不仅会使承包人血本无归，而且其无法从事承包经营活动，甚至导致其破产，这对社会秩序的稳定非常不利。3、传统合同法理论上，建筑工程属于承揽合同类从本质上看，建设工程承包合同仍然是一种承揽合同关系，它一般承揽没有“质”的差别。合同法第287条规定，“建设工程合同”一章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。如果在一般的承揽合同中，动产的承揽人可以享有留置权，且此留置优先于抵押权，那么在建设工程承包中，由于承包人的优先受偿权实际上类似于留置权，从这个意义上讲，也应当优先于抵押权。实际上，承包人通常在发包方支付工程价款以前，已经实际占有其建造工程，不轻易地交出。这样不但容易引发纠纷，而且承包人考虑到辛苦建造的工程的款项不能得到支付，有可能采取各种极端方法，毁损建筑物或改变建筑工程用途，使其不能发挥应有的效用，从而造成社会财富的极大浪费。二、建设工程承包人优先受偿权的成立要件建设工程承包人优先受偿除满足合同法和司法解释规定的程序和时效要件外，还须具有以下实体要件：（一）行使优先受偿权的标的的物系为发包人所有建设工程承包人施工的内容，不仅包括新建筑物，还包括在原建筑物上增建或修缮等，同时，鉴于所有权与使用权的相分离性，某一建筑物可能被所有权人以外的第三人（包括租赁人、典权人）实际使用并占有。在房屋的承租人或典权人将部分工程发包且未支付工程款时，如允许承包人于该房屋上成立优先受偿权并优先行使，则房屋真正所有权人的合法权益势必遭受严重侵害。可见，允许在非为发包人所有建设工程上成立法定优先权，有害于不动产的安全。不动产所有权人并非建设工程合同的当事人，其与工程承包之间没有直接的法律关系，并不需要承担支付工程款的义务。所以，承包人享有优先权的标的物，应权限于发包人所有之建设工程。（二）建设工程欠款应属合同之债如前所述，合同法第286条的规定明确了只有在发包方没有按照约定支付工程价款，产生违约行为，承包人才可以就承建工程折价或拍卖款优先受偿。即工程款这一债权系因建设工程合同所产生，工程欠款优先受偿的权利义务主体为发包人与承包人。对于非因合同之债而产生的债权，如侵权、无因管理等原因所生债权，即使与建设工程相关，也不能在建设工程上享有优先受偿权的权利。（三）行使优先权标的物的性质应适合于换价合同法第286条明确对承包人优先受偿权的适用对象设置了前提条件，即“按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的除外”，也即该建设工程必须适合于换价。只有按照工程的性质，适宜于折价或拍卖的工程，承包人才可对其行使优先受偿权。哪些工程不适宜折价或拍卖，合同法未予明确。笔者倾向认为，如该建设工程存在用途或关系国计民生；如国家重点工程、校舍、医院病房等，不宜折价或拍卖。但为充分保护建设工程承包人的利益，认定性质不宜换价的建设工程应予以严格限制。三、承包人行使优先受偿权的限制承包人的优先受偿权是法律赋予的，但这种权利不是绝对的。依据法释（2002）16号批复的规定，承包人行使其优先受偿权时除必须有确定的工程价款债权时，还受到以下两方面的限制：（一）承包人的优先受偿权不得对抗作为商品房买受人的消费者法释（2002）16号批复中的“消费者”的含义与消费权益保护法的规定含义相同，即“为生活消费需要购买”商品房的消费者，不包括为经营目的的而购买商品房的消费者。 法释（2002）16号批复认为，消费者交付购买商品房全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有工程价款优先受偿权不得对抗买卖人。其中的“大部分款项”的界限如何把握，负责起草该司法解释的最高法院研究室有关人士认为，”消费者对抗承包人优先权的前提条件必须是已经支付全部或者大部分购房款的情况下才能实现。换言之，如果房屋买肥人已经支付的是定金或者支付的购房款不足50%，那么承包人依然享有优先于房屋买受人的工程价款受偿权。”依此类推，达到或超过约定购房款51%的消费者即取得对抗权。相对于承包人而言，消费者弱者，批复对于承包人的利益和消费者的利益的保护偏重于消费者，但并非认为，消费者权益大于劳动者权益，相反是贯彻了法律保护劳动利益的根本宗旨。建设工程（包括商品房）是由承包人运用一定的施工技术和管理方法，通过工人的劳动将资金物化而成，而且正是由于承包人的辛勤劳动（即建设行为）创造了建设工程的价值。当然消费者在购买商品房前应当了解商品房开发建设的基本情况，考察开发商应当具备的批准手续和开发建设的实力，并采取相相应的手段，使自己的权益免受侵害。但是相对于个体消费者而言，承包人作为一种经营组织，有更多的措施和手段判断、分析和控制交易风险，更有能力保护自己的权益。因此比较承包人的利益与消费者的利益，消费者的利益属于生存利益，应当优先，即生存利益优先于经营利益原则。如果允许承包人行使其优先权，无异于用消费者的资金清偿开发商的债务，等于开发商将自己的债务转嫁给广大消费者，严重违背特殊保护消费者的法律精神，故不允许承包人行使其优先权，另外，在多数情况下，消费者之所以未办理房屋过房手续，并非因为消费者自身的原因，而是与开发商没有及时履行其义务有关。（二）承包人行使优先受偿权的时间限制承包人的优先受偿权虽然具有担保物权的性质，但来源于债权。无论是担保物权还是债权的行使都是受到一定时间限制。为了促使承包人积极行使权利，也为了保护劳动者的合法权益及时得到实现，稳定社会经济秩序，法释（2002）16号批复规定承包人行使其优先受偿权的期限为6个月。但这里的6个月期限不变期间，不适用于中止、中断或者延长的规定。批复还规定，承包人行使优先受偿权的期限从建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日计算，包含以下两个方面的含义：1、承包人行使优先受偿权期限的起算点以竣工或者约定的竣工之日起算。主要是基于以下理由：其一，任何工程都有竣工之日，未竣工的工程存在约定的竣工之日，这是一个确定的日期，以此作为行使优先权期限起算点不会产生争议，如果发包人拖延验收工程不影响承包人对其主张优先权。其二，合同法第286条规定，发包人未按照约定付价款的，承包人才可以行使优先受偿权。但合同法对催告期未做规定，如以优先权的产生作为计算行使优先权的期限，很容易产生争议。2、承包人对已竣工的工程和未竣工的工程都可行使优先受偿权。一方面，合同法第286条并未规定承包人的优先受偿权只能对已竣工的工程享有，没有排除对未竣工的工程享有优先权，另一方面，从司法实践和建筑业界反映的情况看，拖欠工程款的情况更多地表现在未完工程和在建工程，而已竣工的工程拖欠工程款的情形相对较少，对承包人行使优先受偿权是否以竣工为限，有不同意见，一种意见认为，承包人行使优先受偿权必须是针对竣工验收合格工程。因为只有在竣工验收合格的情况下，发包人才应当支付工程价款。如果工程验收不合格，发包人不但有权拒绝支付工程款项，而且还有权追究承包人违约责任。另一种意见认为，原则上应当在竣工以后才能行使优先权，只有在工程竣工后，工程的质量才能判断，整个工程价款才能确定。但是，若发包人没有资金，中途把工程撂在那里，也应当允许行使优先受偿权。因为建筑业的实际情况是。中途停建的“烂尾”工程经常发生，所以认为承包人的优先受偿权只能在工程竣工后才能行使是不符合实际的，也是不利于保护承包人的合法权益，但是，工程停工以后约定的竣工日到来前承包人不能行使优先权。四、承包人价款优先受偿的范围合同法第286条规定“建设工程价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”我们在司法实践中应如果理解“建设工程价款”的范围，法释（2002）16号批复第三规定：“建筑工程包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人因发包人违约所造成的损失”司法实践中应把握以下内容：（一）“建设工程价款”的范围应是合同为基础，而发生的合理的实际支出费用。正如前文所述：建设工程承包人的优先受偿权是基于发包方对建设工程合同的违约行为而产生，其主张优先受偿权的标的也应基于对建设工程合同的违约而产生的债务。在界定承包人工程价款优先受偿范围时，应以签定的建设工程合同所约定的工程造价为基础，并参照建设工程合同的工程造价、拨款以及最终的工程结算等条款为依据，来最终确定承包人主张优先权的工程价款范围。对非用于建设工程的费用或建设工程不合理的费用，不属于优先受偿范围。而且，该费用应是施工过程中因建设工程项目已经实际支出的合理费用，对于应当支出但尚未支出的费用，或没有约定或法定义务而支出的费用，均不应列于“建设工程价款”的范围。（二）承包人垫资款是否应列入“建设工程价款”的范围优先受偿。实践中，由于建筑业竞争的日益加剧，建筑市场中“僧多粥少”现象的存在，承包人为了能够承揽到工程，一般均会带资或垫资承建工程。对垫资是否属于“工程价款”，存在重大争议。有的认为，垫资施工，违反了1996年建设部、国家计委、财政部发布的关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知关于禁止垫资施工的规定。因此，垫资是一种违法行为，具有无效性和