论宅基地上的建筑物区分所有.doc

文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题论宅基地上的建筑物区分所有从破解农村房地困局的角度鲁晓明 广东商学院法律系 副教授 关键词: 宅基地/建筑物区分所有/房地流转/制度建构内容提要: 房权与地权的适当分离，是宅基地上成就建筑物区分所有的基础。从宅基地上建筑物区分所有的维度考察，制度设计者们关于宅基地上房屋转让的种种患得患失心理，实有杞人忧天之虞。以宅基地上的建筑物区分所有为基础构建新型农村房地流转制度，既不失土地的保障功能，又能实现房屋价值，还能实现土地的集约化利用。以宅基地上的建筑物区分所有为基础的新型农村房地流转制度，必须解决多重问题。引 言从物权法立法之初始，对于建筑物区分所有的种种思考、理论、制度设计，无不以城市国有土地使用权上的区分建筑物为对象。我们在了解建筑物区分所有权意义时，总会在学术著作中读到如下或类似文字：“我国城市化进程的一日千里的发展，迫切要求建立建筑物区分所有权制度。以区分所有建筑物解决城市(镇)人口的居住问题，具有经济性。” 1在很多人眼中，农村宅基地上的房屋关系过于简单：既然一户拥有一处宅基地，宅基地上的房屋自属于该户所有，与他人无涉，因而并不存在区分所有的问题(即使有，也是不值一提的)，故也无探讨之必要。一户一宅(基地)的观念是如此深入人心，以致学者们在谈到农村房地关系时，只言宅(基地)不言房。农村宅基地上成就建筑物区分所有吗?从宅基地上建筑物区分所有的维度考察，设计我国农村房地制度的基本理论观点是否站得住脚，应否做出变化，应做出何种变化?对破解我国困顿已久的城乡二元结构能够带来什么启示?这些，都是本文所着力探讨的问题。笔者希望通过从一个新的维度思考农村房地关系，重新考察我国有关农村房地关系的理论与法律，破解迷思，走出长期存在的误区，并对于我国新型农村房地制度的构建有所助益。一、宅基地上建筑物区分所有之客观存在宅基地，是指集体经济组织居民依法取得的用于建造住宅的土地。集体经济组织居民就该土地成就的权利即宅基地使用权。宅基地上是否成就建筑物区分所有，于理论上并不是一个大的难题。建筑物区分所有权，是在区分所有建筑物上成就的包括专有部分专有权、共有部分共有权以及成员权在内的一种复合型权利 2，尽管其在各国称谓各有不同 3，但都指向一个实质：在同一幢建筑物上成立功能独立的多个空间，并且分属不同所有人。可见，是否成就建筑物区分所有，与所依附土地性质并无特别关联。宅基地上能否成就建筑物区分所有的关键，是宅基地上的房子可否区分为不同独立空间并允许归属于不同所有人。若然，则成立建筑物区分所有，否则，则不成立。作为一个建筑技术问题，在现代技术条件下，在建筑物上区分功能独立的区间很容易实现;但能否归属不同的人所有则是一个法律问题，即法律是否允许区分的独立空间在不同主体间流通，从而归属于不同的所有人。在国有土地上的建筑物区间，法律允许正常的流通，自可成就建筑物区分所有权。至于宅基地上是否成就建筑物区分所有，我国学界无有论及。笔者认为，宅基地上完全可以成就建筑物区分所有。理由如下：第一，房权与地权的适当分离，奠定了宅基地上建筑物区分所有权成立的基础。我国法律对农村房屋流转的限制，集中在地而非房。所谓 “地随房走”的说法，只是一种通常的称谓，“由于宅基地与房屋是不可分离的，因此转让房屋所有权必然发生宅基地使用权变动” 4，因宅基地转让限制而连带房屋不可转让的观点只在房屋整体转让的情况下具有合理性，在建筑物区分所有的情况下实际上站不住脚。诚然，宅基地使用权是一种用益物权，但普遍适之于用益物权的一物一权原则是否同样适之宅基地使用权，是一个很值得探讨的问题。按照通常的理解，使用权的行使以占有为前提，在一物已为他人占有的情况下，再要成立一个以占有为前提的权利，违反一物一权原则。倘若土地使用权具有唯一性和专有性，则理所当然适用一物一权原则。然而，土地作为物权客体本身就带有一定的观念性 5。土地本是按照权利要求，通过四至予以区分，而成为权利客体的。在土地这样的不动产上，多个使用权完全可以并行不悖，而并不一定相互冲突或排斥。在同一块土地上成就多个使用权客观上完全是可能的。笔者认为，房权与地权各自具有一定的独立性，尽管其相互关联，但可以适当分离，。在同一块土地上，可以存在多套分属不同所有人的房屋，这些房屋所有人都对该块土地享有土地使用权。国有土地如此，宅基地亦然。第二，按照现行法律，在宅基地上是可能成就建筑物区分所有的。1.我国物权法第152条规定：“ 宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。”第153条规定：“ 宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。” 土地管理法第59条规定，农村村民住宅等乡村建设，应当按照村庄和集镇规划，应当符合乡(镇)土地利用总体规划和土地利用年度计划。可见，对于农民如何利用宅基地建设房屋，除了要求符合村庄和集镇规划，应当符合乡(镇)土地利用总体规划和土地利用年度计划之外，法律并没加以过多限制。农民在符合上述要求的情况下，在宅基地上建设包含多套住宅的独立小楼，是完全允许的。随着我国社会的不断进步，现代农民对住宅的要求越来越高，由于寿命越来越长，在许多农家三代甚至四代同堂。随着观念的变化，现代农民对生活隐私的态度也趋向于重视，为了解决这个问题，有些农民在建造房屋的时候开始借鉴城市房屋的布局进行设计，在建设农家庭院时，将建筑物分成相对独立的几个区间。起居上爷、父、孙辈各一套，生活上既相互照顾，又保持相对独立;在处分房产时，并不转让全部房屋，而是在保有基本生活用房条件下，转让部分独立区间。 6此种情况，尽管在北方相对较少，但在南方农村，尤其是大中城市如上海、广州郊区却并不鲜见，且有越来越多的趋势。2.在一些发达的农村地区，农民为了提高生活质量，经常把多处相连宅基地集中于一起，建设村民小区，进行公共设施建设 7，甚至成立业主委员会，聘请物业管理公司进行管理，在社会主义新农村建设中，这是为各级政府所鼓励的。3.在自然人拥有一幢内含多套独立区间房屋的情况下，若该自然人死亡，其房屋不同区间由继承人分别予以继承的情况可谓屡见不鲜，并不会因所依附土地的性质而大受影响。与国有建设用地上的建筑物区分所有相比，宅基地上的建筑物区分所有，具有如下特点：第一，规模较小。由于宅基地面积有限，且农民不具有房屋开发资格，房屋建设以满足家庭居住为目的，故除利用宅基地集中建房的情况之外，宅基地上的建筑物区分所有普遍规模较小，权利行使相对简单，业主之间的关系相对单纯，业主之间有事比较容易协商，一般无需组建类似业主委员会的机构，多数情况下可以实现物业自治，而无需聘请物业公司之类的专门机构。第二，权利时效上的无限制性。所有权带有无期性，但国有土地上的建筑物区分所有，由于受土地使用权年限影响，权利存在年限限制。故严格意义上，只是一种不完全的所有权，尽管物权法已对年限问题作了变通规定，但并不能根本上改变这一性质。 8宅基地上的建筑物区分所有则不然，由于依附的土地使用权年限带有无期性，故住宅所有权也是无期的，因而是较为完整的所有权。第三，处分上的受限性。处分权能是所有权的重要内容，然宅基地上的房屋所有权处分权能却受到多重限制。尽管法律对于农村房屋的转让并没有专门禁止性规定，但1999年国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知(以下简称国办通知)第2条第2款规定：“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建筑和购买的住宅发放土地使用证和房产证。”依此规定，宅基地不得出卖给城市居民。且农民并不具商主体身份、不具房产开发资格，在宅基地上建房应以自住为目的，若以营利为目的建设和销售住房，则属违法行为。二、以宅基地上建筑物区分所有为基础构建新型农村房地流转制度的意义单就建筑物归属而论，宅基地上存在的建筑物区分所有与在国有建设用地上成就的建筑物区分所有并无实质不同。在强调法制统一的背景下，依所依附土地的不同性质强行加以区分，尽管有一定意义，但却极为有限。揭示宅基地上建筑物区分所有的意义恰恰在于：既然不同性质土地上都可成就建筑物区分所有，且并无实质不同，为何要对其实行几乎完全不同的制度?如果其个性上有一些差异，兼顾一下这种差异就可以了，泾渭分明似的立法有此必要吗?在全民社会保障没有建立起来的情况下，宅基地上房屋的个性无非就是对于农民基本生存权的保障性。只要能够坚持这种保障功能，房屋的自由流转自应允许，凭何因噎废食，简单地予以禁止?笔者认为，在当前形势下，研究宅基地上的建筑物区分所有之基础，在于通过明晰宅基地上的建筑物区分所有权，破除对于农村房地关系混沌不清的理解，走出在农村房地关系问题上的理论误区，为走出农村房地关系的困局找到可行思路，为破解二元化的城乡房地模式和房价高企难题找到可能的出路，并充分发挥不动产的效能。在物权法立法过程中，关于农村房屋与宅基地可否转让的争论纷纷扰扰，主张允许自由转让者有之，主张有条件转让者有之，主张禁止转让者亦有之。自由转让说从住房与宅基地的财产性质出发，认为住房和宅基地是公民的财产权利，农民也是我国公民，对待农民的不动产权利，不能搞歧视。在控制农村土地使用性质、保证农业用地面积的情况下，没有必要对农民的住房和宅基地进行限制;有条件转让说认为，农民对宅基地享有有限制的处分权，如果对宅基地使用权管得过死，不利于劳务经济的发展，不利于推进城镇化建设，但为保护农民利益，转让应当限制在集体经济组织内部;禁止转让的学者认为农村住房和宅基地带有社会保障性质，如果允许转让，将可能使农民居无定所。 9在人大常委就物权法立法讨论的时候，不止一个委员表示，关于农村宅基地使用权能否转让的问题，是个两难选题。 10最近又有学者提出，变革农村土地制度的时期业已成熟，可以试办土地交易所，试行复垦制度与买卖土地指标。复垦能给农民带来工作机会，买卖土地指标可以给农民带来收益，用来建设新农村，改善农民的生活;更多的土地供应则可以降低城市的房价，这是一石三鸟之策。 11在笔者看来，上述观点虽不无道理，但所有论者几乎不约而同的犯了同一个错误：将房屋所有权与宅基地使用权不适当的搅在一起，没有认识到作为权利客体时，房与地在某种情况下是可分的。 12所有权与使用权不是一个对位概念，尽管房屋所有权是一种专有权，带有唯一性，但宅基地使用权是一种不动产使用权，并不具有唯一性。在宅基地上存在建筑物区分所有的情况下，一部分建筑物所有权的转让并不导致宅基地使用权的丧失，而是新旧成员均在宅基地上成就宅基地使用权。主张允许农村房地流转的观点虽然揭示了房屋所有权与宅基地使用权的财产权性质，并基于此财产权利性质而得出应允流转之结论，却在房地流转可能导致农民丧失宅基地使用权、导致农民侵占耕地建造新的住宅，从而造成农民生计受到威胁、土地流失等问题上束手无策。持此论者只知道一味的强调农村房地的财产权性质，却没有勇气直面宅基地使用权在我国事实上担负着的社会保障性质，拿不出真正挈合我国实际的行之有效的办法。法律的生命不在于逻辑而在于其是否符合现实的需求，允许论者沉醉于法律的内在逻辑却忽略了现实国情，陷入于顾此失彼的窘态，因而其主张不可能真正具有信服力。主张限制农村房地转让的观点多基于下述理由：1.保障农民生存权;2.节约和合理利用土地;3.集体经济组织内部福利。 13笔者认为，从建筑物区分所有的角度考虑，上述理由均似是而非，站不住脚：首先，房屋确实事关农民生存问题，居者有其屋，确是生存之必不可少的条件，倘若农民只有一套住宅，则在允许房屋自由转让时，有可能使农民的生存权利受到金钱的剥夺。 14但在建筑物区分所有情况下，此种情况完全可以避免，农民在保有基本生活用房情况下，将多余房产转让，既能实现所有权处分权能，也不会危及生存利益。其次，倘若在一处宅基地上只有一套房产，若允许房屋自由转让，农民在转让房产之后，为了基本的生存，在无处可居的情况下，势将重新申请新的宅基地，或肆意占用耕地建房。因此，学者们对房屋转让的担心是有道理的。然而，在建筑物区分所有情况下，即使将部分建筑物区间转让，宅基地使用权人并无丧失基本生存之地，另行觅地建房也就没有必要。因此，不会造成土地的浪费。相反，在建筑物区分所有情况下，单位土地的利用效率更高，更有利于土地的集约使用。再次，对于集体经济成员来说，宅基地确带有集体经济组织内部福利的性质。但福利的目的是给组织内部成员以一定利益，而限制处分权，不允许抵押和转让恰恰使该种福利的价值降低。折中论者既承认房地权利的财产权性质，也承认农村宅基地的社会保障现实，试图设计出一条二者兼顾之路。但限制农村房地的转让范围，只允许其在农村集体经济组织内部转让，其结果却是一方面极大的限制了房地权利的财产价值，巩固和加强了房地权利上的城乡二元;另一方面房地若在集体经济组织内部转让，出让人照样失去宅基地保障，设计者付出牺牲农村房地财产权利的巨大代价想要得到的效果仍不能实现，故其意义也极为有限。笔者赞成周其仁先生的观点：变革农村土地制度的时期已经成熟，应允许农村宅基地使用权的转让。但对周先生所给出的药方不敢苟同。周先生设立农村土地流转制度之立足点，仍然是房地一体的思想。倘若我们承认土地使用权是一种可同时归属多人的他物权、并不适应一物一权原则，则完善建筑物区分所有制度即可防止农村土地的流失，用不着耗费心机另设所谓的土地指标买卖制度和徒然流于形式的复垦制度，在农村专设土地交易所亦没有必要。土地指标买卖只不过是另一种形式的垄断，既可能为腐败打开方便之门，也可能导致农民之间的利益不均;复垦制度则受到地方政府财力的制约，监督亦难以落到实处;至于专设农村土地交易所，不过是城乡二元的另一种形式。而且，周先生同样回避了一个中国特色的问题：在城乡一体的社会保障制度还没有建立起来的情况下，既然土地一直被赋予着保障功能，则在土地流转的制度设计中如何体现农民的生存保障权?在一处宅基地只有一处房产的情况下，由于房屋的流转必然导致土地使用权的流转，故笔者同意如下观点：“在中国现有的条件下，完全允许宅基地自由转让的条件并不成熟，主要是因为在我国目前社会保障制度尚未健全的条件下，宅基地具有福利性质，对于保障农民最基本的生活条件是必要的。即使农民没有了承包土地，但拥有宅基地，仍然保有生活的场所，如果农民失去了宅基地，他将不具备基本的生活条件，一旦丧失其他生活来源，又没有宅基地，将会带来严重的社会问题。尤其要考虑到，在我国必须坚持保护耕地的政策，宅基地使用上的政策过宽，就会导致耕地转化为宅基地，并加入流通，从而造成耕地的流失。” 15然而，在建筑物区分所有的情况下，上述担心的情形并不会出现，此时仍然坚持对房屋转让进行限制实无道理。可见，从宅基地上建筑物区分所有的角度出发构建新型农村房地制度，立法者们将拥有一片广阔的制度蓝天。允许农民在保有基本住宅情况下，将多余住宅流转，农民并无丧失宅基地之虞，对于宅基地使用权的种种患得患失心理将显得没有必要。在实践效果上既可以坚持土地与房屋的保障功能，又能节约利用土地，实现土地的集约化利用，同时也有利于集体经济组织福利的真正实现，对于破解困扰人们多时的房价高企难题也很有助益，可谓一举多得。三、以宅基地上的建筑物区分所有为基础构建新型农村房地流转制度应该注意和解决的问题出于对流转后果的担心，物权法草案一直对宅基地流转进行严格限制。 16 但由于社会反响强烈，物权法最终对宅基地的取得、行使和转让作了模糊化规定。物权法第153条：“ 宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”按照字面意思理解，如下结论似都可成立：1.宅基地可以流转，但流转时应遵守土地管理法等管理性规范和规定。2.宅基地的流转，不适用物权法，而适用土地管理法和国家有关规定。如果是第1种意思，则宅基地的流转本身不受限制，只是流转过程中须遵守管理规定;如果是第2种含义，则该条实为授予土地管理法与有关规定以权限的授权性规范，因为土地管理法和国办通知对宅基地流转是予以限制的，故此时宅基地的流转受到限制。若依此理解，则可以认为物权法的规定实质上赋予了国办通知以法律实效，因为理论上，国办通知不是法律、亦非行政法规，其禁止城镇居民在农村购房是没有法律效力的。按照合同法，只有违反法律、行政法规的强行性规定的合同始为无效。 17究应取何意，需要通过物权法解释予以明确。就立法本意而言，立法者显然是想通过对宅基地使用权流转的模糊化处理，为以后宅基地的自由流转打开方便之门。而且，在法律性质上，土地管理法是规范土地管理行为的法律，是否允为交易，自有交易法为之，无需其越厨代庖。至于管理性规定，本身就只是一种行政性举措，更不应以其作为判断交易是否有效的根据。故，笔者认为，物权法第153条事实上承认了宅基地的流转，但由于对宅基地上房权与地权的适当分离认识不清，在立法时流露出矛盾心态：一方面，希望通过确认房屋的流转以实现房屋价值，恢复农房融资功能;另一方面，又担心房屋流转带来宅基地流失，影响土地保障功能的实现。故通过立法技术，作犹抱琵琶半遮面似的处理，以增加回旋余地。在社会保障不健全的情况下，笔者赞成对宅基地交易进行必要限制，因为宅基地丧失将导致农民基本生存受到威胁。但在房权与地权适当分离的情况下，简单化的禁止通过受让而获得宅基地使用权显然是不合适的。部分建筑物区间的转让，并不会导致土地使用权的丧失，房屋受让人取得土地使用权亦不以他人丧失土地使用权为对价。此时，在一处宅基地上，完全可以同时成立两个以上互不冲突的使用权。因此，构建新型农村房地流转制度的理想基础是：原宅基地使用权人继续保留宅基地使用权而又不妨碍新的受让人就同一块宅基地成就使用权。此种法效，只有在土地上建筑物区间部分而非全部转让的情况下，才能实现。所以，从建筑物区分所有的视角，农村房屋的转让理应是允许的。但在全民性社会保障制度建立之前，必须严格坚持土地的保障功能，农民在转让房屋时必须保留必要的生活用房。只有在能够提供证据，证明其已经拥有商品住宅，宅基地土地使用权的保障功能已经丧失的情况下始可以例外。一以概之，笔者关于宅基地及其房屋流转的设想可以概括为：以实现房屋价值为目的，以坚持房屋保障功能为基础，以有利于土地集约化利用为目标，既遵从价值规律，又兼顾中国国情。笔者认为，在城乡二元化确实存在且不可能短期消除的现实国情下，在当今的中国，这一设想是可行。宅基地上的建筑物有序流转，不仅能大大增加宅基地上房屋的价值、缩小城市与乡村的差距，有助于打破多年困扰二元化城市与乡村的樊篱，对于破解当前房价高企困局也极为有效。但也可能带来系列问题：会否带来房屋的无序开发，从而对现行房产市场造成冲击?会否造成新的贫富不均?宅基地上区分建筑物的入市，确实可能带来房地产市场的深刻变化。在一些城市的近郊区，农民为了多获得利益，可能想方设法加建房屋，甚至大量生产不符要求的劣质房以牟利，由于近郊的房屋需求相对旺盛， 18因而近郊的农民有可能通过房屋转让得利而偏远地区的农民可能一无所得，从而引发新的贫富不均。但笔者认为，只要措施得当，这些问题是可以解决的：第一，目的限制。农民不具有房屋开发的资格，农民在宅基地上建设房屋，必须用于家庭自住目的，不能超过家庭自有需要盲目建设住宅，对利用住宅牟利的行为，法律也不应予以保护。在具体判别标准上，可以确立总量控制原则，比如，一户在一宅基地上建设房屋的数量不得超过该家庭成员数，多者不允许交易，或交易时需交纳高额的交易税并集体土地出让金;又如，可以实施建筑面积总量控制，无论建设多少套住宅，但不得超过批准的建筑面积进行建设。第二，规划控制。按照土地管理法，宅基地上建房必须符合乡镇总体规划和土地利用计划。交易相对旺盛的地区可以通过加强土地利用整体规划，来限制宅基地上的随意建设。农民在宅基地上建房，必须符合规划要求，否则不予批准。擅自加建的，视为违法建设对待。第三，实施交易累进税率，一户第一次转让宅基地上房屋时，税率较低，第二次转让则较高，第三次更高，逐步减少以房获利空间。第四，由房屋流转引发之同一集体经济组织内部的贫富悬殊问题，可以通过土地使用费的集中使用解决。由于农民获得宅基地没有交纳土地使用费，在宅基地上房屋转让时，房屋出让人应补缴这部分费用，集体经济组织应利用这些费用提高集体共同福利。第五，不同地区之间的差异，可以通过税收转移支付，将所征税收投资于偏远地区公用事业建设的方式实现。第六，房屋质量的问题，可以通过加强监控、完善质量标准、明确法律责任等多种方式实现。Abstract：The appropriate separation of building property right from land property right is the basis of the ownership of apartment building in the applying resident land. From the perspective of the ownership of apartment building, the worry on the transfer of building property right in the applying resident land is unnecessary. The new rural transfer system of building property right and land property right, based on the ownership of apartment building, will remain the security function of rural land, realize the value of the building property, and make the sufficient use of land. Many unsolved problems relating to the new transfer system should be taken into consideration.Key words: the applying resident land, the ownership of apartment building, transfer of building property right and land property, construction of system.注释:1梁慧星.中国物权法研究M，北京：法律出版社，2002：415-418.2王利明.物权法教程M，北京：中国政法大学出版社，2003：194-1953 如德国和奥地利称之为住宅所有权，法国称之为住宅分层所有权，瑞士称之为楼层所有权，美国称之为公寓所有权，英国称之为住宅所有权，日本称之为建筑物区分所有权。4屈茂辉.用益物权制度研究M，北京:中国方正出版社,2005:329.5 关于土地作为客体的特点，可参见崔建远著：土地上的权利群研究，第22-27页。6 现实生活中，这些住宅的分别登记存在障碍，房地产部门往往只对整幢房屋进行产权登记，而不对独立区间进行区分登记。但笔者认为，若农民并无违法行为，且存在分别登记的需求，房管部门没有理由不办理分别登记。物权法规定不动产由统一的登记部门予以登记，相信这一问题在以后能够得到解决。7姚志坚、陈宇.当前集体土地房地产纠纷的现状和司法对策J，中国房地产.2004,(5).8 物权法第149条第1款规定：“住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。”9 以上观点可参见：姜爱林、陈海秋：农村宅基地立法的若干热点问题研究，载于宁波职业技术学院学报，2007年第1期。10 比如，许嘉璐副