民法调整对象理论比较研究.docx

民法调整对象理论比较研究民法调整对象理论比较研究 国家和论文联盟地区的学者提出的32种民法调整对象定义加以研究，把它们归纳为老平行线说、新平行线说和折扇骨说三种主流类型，外加一种杂说类型，指出我国民法通则第2条的民法调整对象定义所处的类属及其不足，为在我国建立符合时代精神的民法调整对象理论提供意见。 一、老平行线说 最早的平行线说是盖尤斯开创的。其法学阶梯把民法的材料整理成人法、物法和诉讼法。人法，就是我们今天所讲的人身关系法，它包括两项内容：第一是人格法，就是关于民事主体的规定；第二是身份法，就是关于家庭法的规定。物法就是我们今天所讲的财产关系法，包括物权、债、继承等。可以看出，盖尤斯是以教科书体例设计的方式表达自己对民法调整对象问题的见解，开创了现代的民法调整人身关系和财产关系的民法内涵描述模式。这种学说在现代以各种变形的形式被重申，有时还被变造。重申者有如下列： (1)意大利学者比良齐杰里(L.Bigliazzi CEil)等人的民法：主体规范与法律关系中的民法调整对象定义。他们认为：所有可以在民法的名号下包括的东西包括以下方面：首先是更直接地关系到主体的存在的规则；其次，上述主体参与享用和利用经济资源的一般规则。这一定义中，关于主体的存在的规则无疑是对盖尤斯的人法的重申；上述主体参与享用和利用经济资源的一般规则是对盖尤斯的物法的重申。这一定义用存在和享用的术语把人法和物法的使命分别简化为存在(to be)的问题和拥有(to have)的问题，也即两个助动词的关系问题，在所有使用助动词的语言中，Be总是排在have的前面，这代表了一种自然的语法。由于对这种逻辑的尊重，它是一个人文主义的定义。 (2)意大利学者菲德里科德尔朱狄奇(Federico del Giudice)的民法调整对象定义。其法律辞典把民法定义为调整主体际关系的法包括所有关系到主体的存在、其能力的规范，以及上述主体在参与对经济资源的享有和利用的各个方面的规则这一定义也是先讲民法对主体的调整或确定，然后才讲资源分配，但对两个方面的内容有所列举。 变造分为两种类型。其一为德国式变造，其二为阿根廷式变造。前者表现为掉换民法调整的两大对象的顺序，并缩减人身法为身份法；后者表现为维持民法调整的两大对象的原来的顺位，但把人身法细化为纵向的和横向的。容分述之。 (1)德国式变造。温得沙伊得(18171892)认为：所有的私法，要做的事情，有两个目标：1.财产关系；2.家庭关系。因此，私法的主要划分是财产法与家庭法的划分。他对盖尤斯的民法调整对象公式的变造。变造者一，把人法缩减成了家庭法，排除了人法中的人格法。由于这种缩减，过去的两条线已不对称，一长一短，故称不对称平行线式定义。这样的安排很可能出于追求以私法的方式表述民法调整对象定义的考虑，把明显为公法性的人格法排除在这一定义之外。尽管如此，温得沙伊得的这一分析与该分析凭借的潘德克吞体系的结构内容是矛盾的，因为在其总则中已承认了权利主体的存在，而在调整对象说明中，关于权利主体的人格说明却没有了!变造者二，把人法(已被缩减为家庭法)与物法的位置调了一个个，表达了作者的物文主义民法观。 在温得沙伊得上述理论的基础上，德国法族国家产生了类似的民法调整对象定义。日本平凡社的世界大百科事典的民法词条认为民法调整身份关系和财产关系。这一定义基本上是温得沙伊得的民法调整对象定义的翻版，但把身份关系与财产关系的位置又调了一个个。在这一定义中，尽管身份关系被前置于财产关系，但人格问题完全不见了。因此，这一体系也把人法缩减成了身份法。 就中国而言，台湾学者刘得宽主张民法调整财产关系和身份关系。大陆学者梁慧星认为民法调整财产关系和身份关系。不难看出这两人的定义与温得沙伊得定义的一致。 埃及尽管无继受德国法的记录，但该国学者提供的民法调整对象定义具有德国式变造的色彩：民法是一组这样的规则，它关系到个人作为个人的生活和作为家庭成员的生活，不考虑职业和该个人对家庭以外的任何社会团体的从属。埃及民法包括两组规则：其一调整个人的经济活动，它们被称为物的法则(Real statute)；其二调整个人与其家庭的关系，诸如结婚和离婚，它们被称为人的法则(Personal statute)。 这个定义的第一部分把民法界定为调整一切人的生活关系的法。第二部分展开上述生活关系的内容，遵循的是先物的法则后人的法则的顺序，符合德国式变造的特征。 德国式变造基于对财产的重视和对民法的私法纯粹性的追求，当人们发现这种追求不现实之后，就满足于对民法的公私混合性描述，并开始追求民法调整对象表述与民法实际内容之间的一致，由此产生了台湾学者施启扬的民法调整对象定义：民法规定的主要内容为权利义务主体、财产关系、身份关系以及权利义务的变动。这个定义的最大特色是把德国法族国家排斥的人格关系(权利义务主体)回归于民法调整对象理论中，具有进步意义。 (2)阿根廷式变造。此等变造的第一个实例是霍尔赫香比雅斯(Jorge Llambias)教授的定义。他在其权威民法教材中这样定义民法：不考虑其业务和职业地调整在其自身关系和与国家的关系中的人，而这些关系以满足人性的需要为目的。这一定义首先揭示了民法调整对象的两个类型：人身关系(在其自身关系和与国家的关系中的人)和需要关系(以满足人性的需要为目的的关系，在这一点上遵循了盖尤斯的路线。其次，它采用了人身关系优先于财产关系的立场，故有人文主义倾向。它最引人注目的地方是不讲调整人身关系，而是直接讲调整人，因为关系容易被 理解为横向关系，说调整人，就可以把人格问题的纵向性质凸现出来。再次，它进一步揭示了民法调整的人身关系的两个维度：横向的人身关系(在其自身关系中的人)和纵向的人身关系(在与国家的关系中的人，换言之，国家对主体资格的赋予)。 第二个实例是古列莫波尔达(Guillermo A.Borda)教授的定义：民法调整作为人的人，不考虑其业务或特殊职业，调整他们与其同类的关系，以及与以单纯的法人资格活动的国家的关系，这些关系以满足人类的一般性质的需要为目的。与香比雅斯定义的不同主要在于说明了民法调整的主体与国家的关系并非只有公法关系即人格赋予关系，而且还包括私法关系，即他们与作为私法人的国家之间的关系，例如买卖国库券的关系。在其他方面，这一定义与香比雅斯教授的民法调整对象定义相同。 阿根廷式变造的根本特征在于承认民法中的人身法的纵横交错性，这点与新平行线说相同。 二、新平行线说 此说抛开盖尤斯的人身关系和财产关系的平行结构，采用纵向关系和横向关系的平行结构说明民法调整对象。它由萨维尼草创，由1867年葡萄牙民法典立法化，由魁北克民法典草案精致化，由俄罗斯联邦民法典蔚为大观。如下所列学说例和立法例。 1.萨维尼的法律的调整对象定义：法律调整人本身和法律关系，后者包括物权关系、债的关系、继承关系和家庭关系。在这一定义中，人，就是人格；法律关系就是财产关系(这是对物权关系、债的关系、继承关系的总说明)和身份关系。可注意到这一定义的突出特点：不讲人格关系而只讲人，并把人提到与全部的财产法与家庭法的总和相提并论的地位。我们不难看出阿根廷式变造与萨维尼的上述论述的关联，萨维尼无疑为阿根廷人提供了启示。他做出上述安排，是为了避免像法学阶梯体系一样把人看作法律的一个调整对象，力图张扬人的主体地位，在这个意义上，可以说萨维尼是天字第一号的人文主义者。 我们看到，萨维尼的法律的调整对象理论与前述之温得沙伊得的私法的调整对象理论极为类似，唯一的不同是后者未提到对人本身的调整。差异的原因不难找到：萨维尼谈的是法律的调整对象，不以私法为限；温得沙伊得谈的是私法的调整对象。逻辑的比较结论是：温得沙伊得把对人本身的调整理解为一个公法问题，因为这是国家对自然人和法人的法律能力之授予，故把该问题从私法的调整对象中排除出去了。 2.1867年葡萄牙民法典的民法调整对象定义。其第3条规定：如果权利和义务限于作为单纯的个人的公民本身之间的相互关系，或在所有权和纯粹个人的权利问题上在公民与国家之间的相互关系，这些权利和义务构成公民的民事能力，被称之为民事权利和义务，并由包含在民法典中的私法调整，由特别法调整的部分除外。本条承认作为私法的民法调整的关系有纵向和横向的两类，把所有权关系和个人权利(人格问题)看作纵向关系，但又把纵向关系和横向关系都处理成私法关系。把所有权关系看成纵向关系的观点有其中国同道，张里安教授就认为所有权制度的价值和功能不是民法决定的，而是宪法决定的，它是一个国家的根本抉择，具有宪法的意义。把纵向关系处理成私法关系也有其缘由。按现代学者的研究，公法不同于公律(Leges publicae)，后者既可以关系到罗马国家的结构，也可以关系到私人利益之保护，所以，调整纵向关系的法律规范如果是为保护私人利益制定的，它们还是私法。显然可见，老葡萄牙民法典的作者在民法的范围内采用萨维尼的法律的调整对象理论，为此要面对民法调整的纵向关系的性质问题，他做了此等关系是私法关系的回答。这显然不同于温得沙伊得的认为此等关系属于公法的潜回答，正是基于此等回答，温得沙伊得把这一关系驱逐出了民法的调整对象定义，而不顾此等关系仍然存在于民法中的现实。这种鸵鸟战术为老葡萄牙民法典的作者不满，他遂直面现实，力图把民法中存在的这一关系反映在民法调整对象理论上，并对之做了私法性的界定。当然，这是可争议的界定。 3.魁北克民法典草案。其预备性规定曾这样谈民法的调整对象：魁北克民法典根据人权和自由权宪章以及法的一般原则，调整人、人之间的关系和财产。这一定义中调整人的表述显然来自萨维尼，由此可证这种调整的纵向性质。不过，魁北克立法者在萨维尼理论的基础上有所发展，增加了，调整物的要素，这种调整当然也是纵向性的。由于这种增加，我说魁北克民法典草案把萨维尼的理论精致化了。这一定义使用民法调整人和调整物的表达，不采用调整人身关系和财产关系的表达，以强调民法从纵向的角度对主体和客体的调整。故这种人一物二元结构形似而神异于盖尤斯的理论。然后它提到了民法调整人之间的关系，这是一个对物权、知识产权、债权、亲属、继承方面的平等性主体际关系的新概括，试图超越人身关系和财产关系的旧概括。显然，这一定义把人放在非常显要的地位，是一个人文主义的定义。遗憾的是，它未转化为正式的魁北克民法典的条文，原因大概因为它太学究气了，不是一个规范，而按魁北克民法典的主要起草人克雷波教授的理解，民法典应该只包括规范，不包括教学材料。 4.若干独联体国家的规定。独联体国家都是前苏联的加盟共和国，前苏联建国后，它们就共享一种民法理论传统。1989年后前苏联解体，它们成为独立的主权国家，但由于历史的原因，它们在民法调整对象理论上还保持相当的同一性，因此，可把它们中的追随俄罗斯模式者作为一个单一的考察对象。 多数独联体国家都有从老平行线说转向新平行线说的历史。前苏联建国后，在民法调整对象理论上采用德国式变造。1961年的苏联民事立法纲要第1条规定：苏维埃民事立法调整在共产主义建设中由于利用商品货币形式而引起的财产关系，以及与财产关系有关的人身非财产关系。这一定义的简化表述是民法调整财产关系和一定的人身关系。所有的前苏联加盟共和国的民法典都采用了这一定义。然而，东欧剧变后制定的俄罗斯联邦民法典却转向新平行线说。其第2条第1款规定：民事立法确定民事流转的参加者的法律地位；所有权和其他物权以及因智力活动产生的专有权利(智力财产)的发生根据和实现的程序；调整合同和其他的债以及其他财产关系和与财产有关的人身非财产关系，这些关系以其参加者的平等、意思自治和财产自治为基础。这一定义抛弃了老平行线说采用确立(绝对权)一调整(相对权)的新平行线结构，把民法调整对象理论改造为民法的确立和调整对象理论。确立的对象是民法中的纵向关系，它包括人和物两者，前者是民事主体的法律地位人格，这是被老平行线说置之不理的民法要素；后者是所有的绝对权的发生依据和实现程序。调整的对象是民法中的横向关系，包括合同关系和其他相对权关系。由于此说承认民法既调整纵向关系，又调整横向关系，也可以说它是十字交叉说。在我看来，由于确定对象的纵向性，上述定义后部的这些关系以其参加者的平等、意思自治和 财产自治为基础属于矛盾文字，可能是不同意见调和的结果。 从老平行线说到新平行线说，俄罗斯转了一个急弯。为何有此等转变?不难看出，俄罗斯联邦民法典第2条的规定与魁北克民法典草案的民法调整对象定义十分类似，考虑到魁北克法学家参与了俄罗斯联邦民法典的制定，非常有理由怀疑俄罗斯联邦民法典的民法调整对象定义借整了魁北克的上述定义。 由于俄罗斯联邦民法典是独联体国家的示范民法典的基础，所以，其民法调整对象定义对其他独联体国家的民法典制定者具有指导意义。但富有意味的是，由于俄罗斯联邦民法典第2条第1款的规定自相矛盾，独联体国家民法典完全采用它的只有1999年的塔吉克斯坦民法典第1条第1款，它完全照抄俄罗斯联邦民法典第2条第1款的规定，一字不差。 其他追随俄罗斯模式的独联体国家的民法典，都倾向于原则上采用俄罗斯联邦民法典第2条第1款的新平行线结构，但消除其自相矛盾之处。1997年的吉尔吉斯斯坦民法典第1条第1款就是如此，它规定：民事立法确定民事流转的参加者的法律地位；财产权的发生根据和行使的方式：调整合同之债和其他性质的债以及其他财产关系和与财产有关的人身非财产关系。但接下来，就不采用其母本关于这些关系以其参加者的平等、意思自治和财产自治为基础的规定了。此举表达了制定者关于既承认民法的确立功能或调整纵向关系的功能，就不能说这些关系以其参加者的平等、意思自治和财产自治为基础的认识。而被放弃的这句话长期以来是证明民法是私法的，对它的放弃，是对民法的私法性的放弃，而承认它是一种公私混合法。 1998年的白俄罗斯民法典第1条第1款，1999年的乌兹别克斯坦民法典第2条第1款，1999年土库曼斯坦民法典第2条第1款，2002年的摩尔多瓦民法典第2条第1款，以与吉尔吉斯斯坦民法典第1条第1款相同的方式继受并修正了俄罗斯联邦民法典第2条第1款的规定。这些民法典的数目证明，新平行线说正日益扩大范围地取代老平行线说，进而言之，此说内在包含的对民法是公私混合法的肯认由被故意掩盖发展为得到公开承认。 越南不属于独联体国家，但属于前苏联集团国家，由于这种渊源，其民法调整对象理论也受到前苏联的有关理论的强烈影响。1995年版的越南民法典第1条第2款规定：民法典规定个人、法人和其他主体的法律地位，规定财产关系中各主体的权利义务，规定民事往来中的人身关系，为参加民事关系的主体确立行为的法律标准。可发现它是对俄罗斯联邦民法典第2条第1款规定的简写，但也删去了其母本关于这些关系以其参加者的平等、意思自治和财产自治为基础的规定。2005年版的越南民法典第1条第1款规定遵循了同样的路线，只规定民法典规定个人、法人及其他主体之民事行为的法律地位和法律准则；规定各民事主体在民事、婚姻家庭、经营、商业贸易以及劳动关系(以下统称为民事关系)中的人身和财产方面的权利和义务，未沿袭其母本关于这些关系以其参加者的平等、意思自治和财产自治为基础的规定。 看来，不止一个国家以删除俄罗斯联邦民法典民法调整对象定义中不合理部分的方式，表达了，对民法私法说的放弃。 三、折扇骨说 此说避免给民法下内涵概括式定义，而采用外延描述的方式给民法下定义，被描述的诸外延呈放射状展开，犹如折扇骨，故称。论者不在它们之上进行进一步的属性概括。老平行线说是法学阶梯体系的产物，折扇骨说是潘德克吞体系的产物。最早的折扇骨说是在昆图斯穆丘斯谢沃拉(Quintus Mucius Scaevola，公元前95年任执政官，公元前82年被谋杀)的论市民法中提出来的，这是一个包括继承法、人法、物法、债法的四分制体系。它是现代的潘德克吞体系的雏形。将这一结构换算成民法调整对象话语，它无非说的是民法调整继承关系、人法关系(包括主体资格确定法和家庭法)、物法关系和债法关系。但到此为止，不再将继承关系、物法关系和债法关系概括为财产关系。如此，一可避免人一物二分法的不周延性，例如，按照优士丁尼罗马法的意见，动物与人分享自然法，因而是这种法的主体而非客体；又如，按照德国民法典第90a条的意见，动物也是这两个极端之间的中介。二可保持民法调整对象理论对新事物的开放性，例如，知识产权可很容易地为折扇骨说接受，无非多加一骨而已。 1807年，谢沃拉体系在德国学者阿诺尔德海赛的为了潘德克吞之讲授目的的普通民法体系的基础一书中复活，并被改造为包含一般的学说(相当于总则)、物权、债、物权性的对人权、继承权的五编制体系，这也是对一种折扇骨式的民法调整对象理论的宣示。在海赛之后，潘德克吞体系成为一种流行的民法典和民法教科书编制方式，民法调整对象的定义者们也不得不在潘德克吞体系的框架下进行自己的工作。前文提到的萨维尼的法的调整对象定义就表现出这点：法律调整人本身和法律关系，后者包括物权关系、债的关系、继承关系和家庭关系。其中，法律关系的子项目不过是潘德克吞体系的各单元。前文已把萨维尼的这种观点划人新平行线说，这是考虑到萨维尼把纵向的人本身与横向的法律关系的并列处理。如果考虑他对法律关系的诸子项目不进行进一步概括、让它们放射展开的安排，说萨维尼的上述定义也包含折扇骨说的因子，不算夸张。 折扇骨说开启了以量的方式定义民法调整对象的途径，即不采用内涵概括而采用外延列举的方式为民法调整对象下定义的方式。这种途径的运用例，一有阿根廷学者卡洛斯阿尔贝尔托格尔西(Carlos Alberto Ghersi)的定义：民法调整在其相互关系中的人类的各个方面，其范围从法律人格的赋予把这种人格赋予实体或观念中的人公司、财团、夫妻生活的规制婚姻、亲权、扶养、财产关系等合同、财产权，到法律人格之存在的终结，包括财产的传续形式如继承权等。二有法国的著名民法教科书作者乔治希贝尔(Georges Ripert)和让布兰日(JeanBoulanger)的定义：民法是普通法，包括涉及到私法制度、行为和法律关系的规则之整体。它调整家庭、财产、合同、继承。民法的原则适用于私法的所有部分。这两个定义列举民法外延的诸项不尽同于潘德克吞体系的列举，但基本思路与其一致。 四、杂说 除了上述大宗性的三类民法调整对象理论外，还有一些小宗的民法调整对象理论。说它们是小宗，乃因为它们往往为孤立的观点，未形成持论者群落。它们都处于主流之外的共性使我把它们通称为杂说，有如下列。 1.消极的量的民法调整对象定义。说民法包括哪些外延的，为积极的量的定义；说民法不包括哪些外延(未被排除的都是民法的外延)的，为消极的量的定义。对于积极的量的定义的说明，已见于前述，消极的量的定义有如阿根廷学者桑托斯-西福恩特斯(Santos Cifuentes)所下的：民法包括 其他法律部门从其内容完全分离出来后(自罗马市民法以来)留下或剩余的材料，这些法律部门有公法、商法、诉讼法、农业法、矿业法、劳动法等等。这个定义不说明民法是什么，只说明不在那些被排除者范围内的东西都属于民法。这是一个符合民法发展史的定义，但缺乏对民法本身的界定。 / 2.异类的民法调整对象定义。研究法国民法的德国学者、海德堡大学教授扎恰利亚(C.S.Zacharia yon Lingenthal)对法国的民法调整对象(ohjet du droit civil)下了一个这样的定义：一般的民法的调整对象是规定行使每个个人的天然自由要承受的必要限制，以便使它们能与其他人的天然自由兼容。定义来自卢梭对社会契约的说明，其大意为：根据这个契约，每个人放弃了自己天然的自由获得约定的自由。我们知道，社会契约是自然状态与政治社会之间的过渡环节，过渡的结果是形成了一般的市民法，这个市民法是一切世俗法的总称。因此，扎恰利亚的定义对象不是作为部门法的民法，而是作为世俗法的整体的民法，此民法非彼民法也，故其定义为异类。 五、结论 结论很简单，老平行线说已垂垂老矣!即使不放弃它的学者，也有嫌弃它的不全面，从而对它进行种种变造的。他们要么因为它对公法性的人格法的包含影响民法的纯粹私法性，把人身关系缩减为身份关系，从而追求民法的纯粹私法性；要么满足于此说意味的对民法的公私混合法的定位，干脆把过去的公私兼备的人身法分解为公法性的人格法和私法性的身份法，张扬人身法的纵横交错性。但一些学者不满意于这种修修补补，干脆另起炉灶创立新平行线说，从而赤裸裸地抛弃对民法的私法定性，把民法的工作一分两半：一部分是公法性的确立，一部分是私法性的调整。另一些学者则走折扇骨说的第三条道路。他们要么与新平行线说合流，在把民法的工作对象分为纵横两部的前提下对横的部分进行折扇骨式的梳理；要么干脆不以新平行线说为前提，自行以折扇骨的方式罗列民法的内容，放弃对其内涵的概括，因为民法的剩余法性质以及由此而来的极端复杂性，这样的放弃是对人的认识困境的迁就，等等。 说这些与我国何干?干系大得很呢!看看我国体现在民法通则第2条中的民法调整对象定义：中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系，会发现它属于老平行线说中的德国式变造，稍微查查其家谱，就会发现它来自前苏联的民法调整对象理论。它对民法调