公司上市过程中常见法律问题.ppt

公司上市过程中常见 的法律问题 u一、企业上市原因、流程及中介机构的工作 内容 u二、公开发行股票的条件 u三、法律意见书的主要内容 u四、企业上市常见的法律问题 u五、公司未通过发审会的原因 一、企业上市原因、程序及中介机构的工作内容 （一）企业上市原因 1.对大股东而言,体现为： 财富衡量市场化，能以二级市场交易的价格直接反映财富价值，价 值能够得到最大程度的体现； 财富易于变现，后代即使对前辈的事业没有兴趣，前辈可以将股票 套现，将真金白银留给后代。 控制资源能力增强，能以较少资本控制更多的社会资本，可以提高 股东的举债能力。 2.对公司而言，体现为： u 持继扩张效应。上市募集资金数量大、到账速度快、资金无需归还 ，规模可快速扩张。且作为其它融资方式的基础，还可通过配股、 增发、发行可转债等方式不断融资。 u 客观进步效应。上市还有助于完善企业的法人治理结构，在市场竞 争中发挥管理优势和制度优势；信息披露更为严格，运作更加规范 。 u 广告及信用效应。公司可成为财经媒体、数亿中国股民关注的对象 ，上市还可以提升企业形象，提高公信力和知名度。 （二）上市流程 1.改制与设立股份有限公司 2.尽职调查与辅导 3.募集资金项目可行分析 4.申报材料制作 5.申报材料上报审核 6.发行与上市 （三）中介机构的工作内容 股票发行上市需要聘请的中介机构： n 证券公司 n 会计师事务所 n 律师事务所 n 资产评估机构 n 其他机构 l 1.证券公司全面负责上市工作： 详见证券发行上市保荐制度暂行办法 （1）拟定改制重组方案和设立股份公司； （2）对公司进行尽职调查； （3）对公司人员含股东进行辅导和培训； （4）帮助发行人完善组织结构和内部管理，规范企业行为，明确业务发 展目标和募集资金投向等； （5）组织发行人和中介机构制作发行申请文件，文件进行全面核查，出 具发行保荐报告； （6）组织发行人和中介机构对中国证监会的审核反馈意见进行回复或整 改； （7）负责证券发行的主承销工作，组织承销团承销； （8）与发行人共同组织路演、询价和定价工作； （9）在公司股票上市后，持续督导发行人履行规范运作、信守承诺、信 息披露等义务。 2.会计师事务所负责财务审计工作： p （1）报表审计，出具三年及一期的审计报告； p （2）负责验资，出具有关验资报告； p （3）盈利预测审核，出具审核报告（如需要）； p （4）鉴证企业内部控制，出具内鉴证报告； p （5）负责核验非经常性损益明细项目和金额； p （6）对发行人主要税种纳税情况出具专项意见； p （7）对原始财务报表与申报财务报表的差异情况出具专项意见； p （8）相关财务会计咨询服务。 3.律师事务所负责合法性检查工作： n （1）对改制重组方案的合法性进行论证； n （2）指导股份公司的设立或变更； n （3）对企业发行上市涉及的法律事项进行审查并协助企业规范、调 整和完善； n （4）对发行主体的历史沿革、股权结构、资产、组织机构、独立性 、税务等公司全面的法律事项的合法性进行判断； n （5）对股票发行上市的各种法律文件的合法性进行判断； n （6）协助和指导起草相关的公司法律文件； n （7）出具法律意见书和出具律师工作报告； n （8）对有关申请文件提供鉴证意见。 二、公开发行股票的条件 公司法第127条 同次发行的同种类股票，每股的 发行条件和价格应当相同；任何单位或者个人所认 购的股份，每股应当支付相同价额。 证券法第13条 公司公开发行新股，应当符合下 列条件： （一）具备健全且运行良好的组织机构； （二）具有持续盈利能力，财务状况良好； （三）最近三年财务会计文件无虚假记载，无其 他重大违法行为； （四）经国务院批准的国务院证券监督管理机构 规定的其他条件。 证券法第50条 股份有限公司申请股票上市，应当符合下列条 件： （一）股票经国务院证券监督管理机构核准已公开发行； （二）公司股本总额不少于人民币三千万元； （三）公开发行的股份达到公司股份总数的百分之二十五以上； 公司股本总额超过人民币四亿元的，公开发行股份的比例为百分之 十以上； （四）公司最近三年无重大违法行为，财务会计报告无虚假记载 。 证券交易所可以规定高于前款规定的上市条件，并报国务院证 券监督管理机构批准。 首次公开发行股票并上市管理办法第二节 （一）主体资格要求 发行主体应是依法设立且合法存续的股份有限公司； 经国务院批准，有限责任公司在依法变更为股份有限公司时，可以 公开发行股票（特例）。 股份公司成立后持续经营时间超过三年，国务院批准的除外； 有限责任公司整体变更时，业绩可以连续计算。 （二）独立性要求 应具有完整的业务体系和直接面向市场独立经营的能力； 资产应当完整；人员、财务、机构以及业务必须独立。 与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有显失公平的 关联交易； 应完整披露关联方关系并按重要性原则恰当披露关联交易，关联交 易价格公允，不存在通过关联交易操纵利润的情形。 与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争； 募集资金投资项目实施后，也不会产生同业竞争。 （三）规范运行要求 建立健全股东大会、董事会、监事会、独立董事、董事会秘书制度； 董事、监事和高级管理人员的任职资格符合规定； 内控健全有效，能够合理保证财务报告的可靠性、生产经营的合法性、营 运的效率与效果 不存在为控股股东、实际控制人及其控制的其他企业进行违规担保的情形 ； 不得有资金被控股股东、实际控制人及其控制的企业以借款、代偿债务、 代垫款项和其他方式占用的情形。 不得与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业共用银行账户。 合法合规经营，最近三年内无违反工商、税收、土地、环保、海关以及其 他法律、行政法规，并受到行政处罚，且情节严重的情形； （四）财务指标要求 发行前三年的累计净利润超过3,000万人民币，净利润每年且为正 数； 发行前三年累计净经营性现金流超过5,000万人民币或累计营业收 入超过3亿元； 最近一期末无形资产(扣除土地使用权、水面养殖权和采矿权等后) 占净资产的比例不高于20； 最近一期末不存在未弥补亏损。 发行人资产质量良好，资产负债结构合理，盈利能力较强，现金流 量正常。 过去三年的财务报告中无虚假记载，审计报告为标准无保 留意见。 发行人的内部控制在所有重大方面是有效的，并由注册会 计师出具了无保留结论的内部控制鉴证报告。 依法纳税，各项税收优惠符合相关法律法规的规定。 发行人的经营成果对税收优惠不存在严重依赖。 不存在重大偿债风险，不存在影响持续经营的担保、诉讼 以及仲裁等重大或有事项。 不得有影响持续盈利能力的情形出现。 （五）股本及公众持股比例 发行前不少于3,000万股；上市后股本总额不低于人民 币5,000万元； 公众持股至少为25%；如果发行时股份总数超过4亿股 ，发行比例可以降低，但不得低于10%； 发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制 人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。 （六）募集资金要求 募集资金有明确使用方向，原则上用于主营业务； 募集资金数额与投资项目应与发行人现有经营生产规模 、财务状况、技术水平和管理能力等相适应。 募集资金投资项目符合国家产业政策、投资管理、环境 保护、土地管理及其他法律法规和规章制度的要求； 募集资金专项存储，存放于董事会决定的专项账户。 （七）其他要求： 发行人最近三年内主营业务和董事、高级管理人员没有 发生重大变化，实际控制人没有发生变更； 发行人的注册资本已足额缴纳，发起人或者股东用作出 资的资产的财产权转移手续已办理完毕，发行人的主要 资产不存在重大权属纠纷； 发行人的生产经营符合法律、行政法规和公司章程的规 定，符合国家产业政策； 最近三年内不得有重大违法行为。 （八）创业板： 1.最近两年连续盈利，最近两年净利润累计不少于一千万元，且持 续增长；或者最近一年盈利，且净利润不少于五百万元，最近一年 营业收入不少于五千万元，最近两年营业收入增长率均不低于百分 之三十。 2.最近一期末净资产不少于两千万元，且不存在未弥补亏损。 3.发行后股本总额不少于三千万元。 4.公司最近两年内主营业务和董事、高级管理人员均没有发生重大 变化，实际控制人没有发生变更。 四、企业上市过程中常见的法律问题 (一)主体资格问题 主体资格不能存在问题，是依法设立，合法存续， 公司身份清白，根红苗正。 历史沿革是清晰可见，历次增资、重组、扩张、 股权转让、引入战略投资者合法合规。 1.设立时出资的真实性、合法性问题 p （1）现金出资。抽逃资本，涉及到刑事犯罪问题。 p （2）实物出资。要证明是股东合法持有的，先过户，后验资。但 要注意实物是否存在抵押、担保、未决诉讼、纠纷等事项。 p 集体土地出资都是违规行为 p （3）净资产出资（股权出资）。是否要债权人同意？除了在国有 企业改制以及企业整体变更的情况下可以以净资产出资，其余情况 能否以净资产作为出资方式，目前尚无定论。主要看各地工商局的 态度。 p （4）民企中有国有资产。民企改制为股份公司时，如原企业减免 税形成的资产，其性质为国有资产，该资产的权属在上市中很容易 引起争议。 2.设立时非现金出资价值的合理性 p （1）所有的非现金出资，都需要评估作价。问题是评估程序是否 合法，评估作价以后，这个价值能否认可，确认以后，该资产是否 产生效益，如果效益不高，或者是比原来预计的差，这个价值该怎 么认定，损失谁担。 p （2）设立时价值合理性的判断。非货币资产虽然有评估，但是现 值明显低于评估价值，如何处理。发审员特别关注。中小板、创业 板公司这种问题会多一些（无形资产比较明显）。 3、公司历史沿革中涉及的出资问题 l （1）多年前存在出资不到位的情况，如果验资报告无 虚假情况，该出资不到位占比很小，已被纠正且对公司 没有产生不良影响，并在申报文件中如实披露，则对公 司申请发行上市无重大影响。 l （2）如果存在未到位出资比例高、虚假的验资报告、 申报时尚未解决等情况，则该类公司的拟发行上市将存 在重大问题。有无实质性障碍。 l （3）如果存在出资不到位又不如实披露，后经过举报 或审核中被发现的，3年以后再说。 4股权结构 对整个股权设置，要求股本结构的稳定、合理、合法合规和控制 稳定，就是指整个股本结构相对是比较稳定的，在过去的三年内，至少是 实际控制的股本结构是稳定的。 p 如当控股股东把股份质押给另一公司时，有可能存在控制权的重大不确定 性。 p 如当实际控制人持股比例过低，其他股东一起行动会使实际控制权存在重 大不确定性。 实际控制权不稳定，也就说明公司的业绩可能会发生变化，这将为公司上 市带来阻力。 合理，是指股本结构的持股合理。（仁者见仁的事，说服发审委）。 合法，整个公司的股本结构以及所有股东是否合法持有股份，搭上市的便 车易引发争议，如余秋雨持股、私募股权等。 5股东人数，200人问题 证券法规定任何一个股份公司在上市前，股东人数不超过200人，超 过200人就算公开发行。 但证监会认为200人为最终股东的累计计算（含间接持股）， 已经上市的商业银行的案例不具推广性。（如北京银行上 市前24338名股 东，自然人23617名，全员持股） 6.战略投资者（风险投资者） 战略投资的引入对企业来讲，首先有筹资的好处，以少量股份换得大量的 现金。其次，战略投资者对上市能够给予一定的帮助。 p 但要注意战略投资为上市带来的风险，特别是相对持股量比较大的投资人 和股东，在上市过程中也是重点核查的对象。因为有些投资者本身历史比 较复杂，如被处罚过或在历史上自筹资本不到位等等，这将会给公司上市 带来一定的障碍。 7对赌 对赌协议是投资方与融资方在达成协议时，双方对于未 来不确定情况的一种约定。如果约定的条件出现，投资 方可以行使一种权利；如果约定的条件不出现，融资方 则行使一种权利。 对于存在对赌协议的情况，需要考虑两个问题：一是对 赌条款的合法性；二是是否要披露，如何披露。 对赌条款的合法性 第一，风投企业承担了一定的风险和成本（资本的投资成本和机会 成本）；被投资企业基于风投企业的投资而获取了现金资源，取得 了相应利益。因此，对赌条款并未违背权利义务对等原则。 第二，法律对于对赌条款本身并无禁止性规定，因此应当承认其合 法性。 第三，股市场已出现了对赌协议，并被市场所接受（蒙牛和伊利） ，证监会认可。 第四、对赌协议是对未来企业价值的锁定，是经过管理层意思自治 协商的，因此应当承认其合法性。 综上所述，应当承认对赌协议的法律效力。 对赌存在风险： p （1）证监会希望股权是相对比较稳定的，对赌协议有可能破坏这种稳 定，所以不认可。 p （2）存在现金补偿的对赌协议，监管部门可能担心融资以后，资金的 用途会被控股股东用来偿还私募股权投资，从而损害中小股东的利益。 p （3）证监会关注对赌协议本身是否足够完整，是否存在一些条款或者 协议没有披露，比如代持问题。 p （4）在对赌协议中会有盈利预测，这给了对赌双方一个调整空间；如 果公司上市时也做盈利预测，两者可能发生冲突。 p （5）对赌协议在材料报会之前执行完毕。上市时间对赌、股权对赌协 议、业绩对赌协议、董事会一票否决权安排、企业清算优先受偿协议等 是严禁的。 l 8.挂靠或委托持股 挂靠或者委托持股，会严重影响上市的进程，不披露的挂靠或委托 持股，存在信息披露问题。证监会明确： （1）拟申报企业中不允许存在委托持股或信托持股的情况；历史上 有的，申报前必须落实到明确的个人； （2）不允许信托计划持股，不允许工会持股会、职工持股会作为拟 上市公司股东。对于工会持股会、职工持股会持有拟上市公司子公 司股权的，可以不要求清理。 （3）公司申报材料后，不宜再发生股权转让，若发生，中介机构重 新履行尽职调查责任。 l 9股权激励问题 上市前做股权激励是想分享到上市的盛宴。 （1）持股方式问题。员工直接持有公司的股份，上市后直接体现 为市值，这个对员工具有强大的吸引力。法人持股，高管通过持股 公司持股，法人持股的稳定性比较强，但激励性不够，需要披露， 且还不能让人感觉是代持。 （2）股权价格。用于激励的股权价格主要有三种，一是赠送，二 是低价购买，三是市场价或协议价购买。 （3）股权激励的连续性问题。上市公司的股权激励，有法定的要 求，而上市前的股权激励没有法定要求，如何衔接？ （4）股权激励应考虑的其他相关问题。 A.员工辞职、离职或辞退后股权如何处理？ B.高管成为股东后可能难以管理； C.股权激励可能难以起到长效激励的作用； E.新加盟的高管或公司引进高管的激励股权来源问题； F.如果与上市要求相抵，终止原承诺造成高管对公司或大股东产生 不信任和怀疑； G.终止后的补偿方案如果不能使高管满意，则新的方案容易引发内 部心理上的对抗，影响工作积极性； H.因死亡、离婚或刑事处理，股权能否继承、分割等事项必须明确 。 l 10.分拆上市 发行人的控股股东和实际控制人不能是上市公司，分拆 上市暂时不允许。就是一个集团可以下属多家上市公司 ，但是不能上市公司还有上市公司，（如中粮集团中航 集团，同方股份与泰豪科技是特例） 主板公司分拆子公司创业板上市还在讨论中。（康恩贝 参股的佐力药业创业板上市，其为第二大股东） l 11、其他问题 高管任职的资格问题（如西林科） 改制中不要出现国有或集体资产流失的嫌疑 公司架构不宜太复杂 外商投资企业上市要商务部门同意。 （二）公司主要资产方面的法律问题。 1.产权问题。 名义为集体所有但实质为私人所有的企业，避免出现产权纠纷，一 般要求省级政府的确认文件。 对于一些将国有资产转让给个人的情况，要履行评估确认手续，并 报送国资部门批准。 2.行业及企业表现问题。 企业所处行业情况、企业在行业中的地位、市场占有率等进行详细 说明，依据的合法性合规性问题要考虑。 3.土地问题 （1）生产经营用地一定要合法、合规； （2）募投项目中有新增用地，必须签署了正式的土地出让合同， 有明确的出让价格； （3）拟发行上市的房地产公司，募投用地必须拿到土地使用权证 和规划许可证。 4.拟发行上市公司的资产完整性也被高度关注。商标、专利、土地 、主要生产经营用的厂房等是否完整地进入拟发行上市公司； 5.董事、高管应遵守竞业禁止的规定，不能投资与拟发行上市公司 同类业务的公司。 （三）公司在税收方面的问题 税收优惠风险，需要解释。 上市前三年中享受的税收优惠政策与国家规定不符的， 企业应在上市准备过程中重点解决。 涉及补税行为的后果是不是意味着以前偷税漏税？（查 账征收、定率征收、定额征收，后两者需要解释） 非货币出资的税务问题，出资人是否交税了？ （四）规范运营中存在的问题 1.信息披露是否全面、准确、真实 广东群兴玩具，上市前的“瞒报门”3月8日，该企业被曝5批次7产 品不合格（顺利过会） 2.是否存在违法违规行为，如劳动、社保、生产安全。（义乌华鼎增值 税退税来源不明，“五险一金”未按定缴纳） 3.关于环保的问题 （1）严格按照环保总局出台的相关文件执行； （2）对于历史上环保出过问题的企业，证监会重点关注。 （3）出具的关于环保的核查结论（省一级的）。 （4）对于环保举报多的，涉及人民群众生活的，过会难度大。 4同业竞争与关联交易问题（涉及到独立性的问题） （1）不允许出现同业竞争（承诺、市场分割） （2）关联交易可以存在，但证明必要性；定价公允性；且关联交 易额是逐年减少而不是增加。 （3）控股股东或实际控制人仍经营与拟发行上市公司很相近的业 务，视为同业竞争。 （4）拟发行上市公司业务经营的