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破产企业董事责任问题探析谢 俊 林（广东智洋律师事务所，广东 广州 510095）内容提要 企业破产，作为企业经营决策者的董事当然负有不可推卸的责任。但是，如果企业破产是由于董事违反法定董事义务所致，或者董事在破产程序存在违法操作，则董事有可能承担行政、民事甚至刑事责任。本文拟通过对国内外破产立法的比较，对我国破产企业董事责任问题进行初步探讨。关键词 破产企业 董事责任 制裁措施 在过去的十多年里，人们对董事责任给予了越来越多的关注。一般认为，公司法的目的在于确保公司对商机的有效选择以实现社会财富和福利的最大化。在这个意义上，公司的经营就不仅仅关系到其成员的利益，更关系到公司以外其他受其经营影响的人的利益。 dti document, modern company law: developing the framework, 2000。随着经理阶层的出现，公司所有权和经营权的分离，并且通常是由董事负责公司的经营决策，所以加在公司董事身上的义务必须在两个方面取得平衡：一方面要求董事应尽力维护公司的利益，另一方面要赋予董事相当程度的经营决策权（尽管这样会不可避免地存在一定风险）。为此，许多国家在各自的公司法、破产法甚至在刑法当中规定了公司董事义务以及违反董事义务应承担的责任。在中国，过去国有企业弥补亏损的一贯做法不外乎是，要么申请政府财政拨款，要么由政府直接采取行政措施干预。正如中国最具权威的报纸人民日报所评论的那样，在这种制度下，“国有企业只承担利润，但不承担损失。在企业遭受损失并越来越严重的情形下，企业无须承担任何责任。尽管企业存在亏损，但企业仍然可以增加工资、奖金以及其他福利，而无须担心企业的命运和前途”。 jing xue, 建立企业破产制度势在必行，人民日报，1986年8月10日。然而，自从1986年破产法和1993年公司法颁布实施以来，情况有了很大的改变。那些对企业亏损负有责任的经营者将面临严厉的制裁。一、企业破产中的董事责任1、董事的定义在现今中国的商事立法中并没有对董事的定义作出明确规定。根据1993年颁布施行的中华人民共和国公司法，有限责任公司和股份有限公司须设置董事会，作为公司常设的业务执行和经营意思决定机关 王保树主编，中国商事法，人民法院出版社，2001，第135页。；其董事会成员为5到19人，由股东大会选举产生。董事会设董事长一职，并作为公司的法定代表人。董事长负责召开股东大会和董事会；负责检讨董事会决议的执行情况以及签署公司股票和公司债券。此外，董事会须聘请一位总经理。总经理向董事会负责并主持公司的日常经营运作。一般说来，总经理也负责公司的行政管理工作。但有些情况下，董事长也可以兼任总经理一职。现今中国，当人们谈起董事责任，一般是指董事长或总经理所承担的法定责任。2、广义公司法上的董事责任根据现行的中华人民共和国公司法，公司董事将承担相当数量的法定责任。同时在刑法和民事法律当中也有关于董事责任的规定。尽管在中国法律中没有像普通法那样的关于“受信义务”的明确规定，但公司法规定的董事责任与英国法上的董事责任非常相似，都属于董事在经营管理企业时所必须履行的义务。如果企业因董事违反这类义务而破产，则有关董事有可能承担刑事责任。首先，必须严格按照公司章程办事。公司法规定董事须遵守公司章程并忠实地履行其义务。以国有企业为例，董事不得利用职权为自己谋取利益。这一规定与普通法上关于董事应当以公司利益先于个人利益的要求相似。其次，不得利用职权收受贿赂、其他非法收入或侵占公司财产，例如，董事不能挪用公司资金或将公司资金借给他人。此外，董事不得将公司资产以其个人名义或者以其他人的名义开立账户存储。显然，这些禁止性规定其目的在于保证公司财产的合法使用以便公司财产能够被用到对公司有利的地方。近年来，报界就经常将违反上述规定的公司董事的名字以及他们所承担的责任刊登于发行报刊上。需要指出的是，董事也不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。再次，不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。如果一位董事违反上述规定，其非法所得将归公司所有。此外，董事不得与本公司订立合同或者进行交易。最后，除依照法律规定或者经股东会同意外，不得泄露公司秘密。3、1986年破产法中的董事责任根据1986年的破产法的规定，董事个人必须严格遵守以下几个方面的内容，不得违反。如果董事在破产程序中违反以下义务，则须承担相应的行政、民事甚至刑事责任。破产法第三十五条第一款规定，在人民法院受理破产案件前六个月至破产宣告日的期间内，破产企业不得隐匿、私分或者无偿转让财产。该规定与英国法上的“欺诈性交易”规则相似。但与“欺诈性交易”相比较，该规定则较为具体也更容易举证。因为，它规定除了公司董事以外，企业里的任何人包括部门经理以及母公司的董事只要进行了上述行为，就都成为“直接责任人”。破产法第三十五条第二款规定，在人民法院受理破产案件前六个月至破产宣告日的期间内，破产企业不得非正常压价出售财物。英国的破产法也有相类似的规定。但是如果英国法院认为该项交易是出于诚实信用或具有合理基础，比方说该项交易将会对公司整体产生有利影响，法院会裁决该项交易（即使是压价出售）有效。然而，中国的破产法并未在立法中采用这一观点。在实务中，法官在认定企业的出售行为是否对企业造成损害方面享有较大自由裁量权。破产法第三十五条第三款规定，在人民法院受理破产案件前六个月至破产宣告日的期间内，破产企业不得对原来没有财产担保的债务提供担保。英国法对此问题的规定就相对广泛。其规定所禁止的不仅包括公司任何使得其债权人实质性取得比在破产清偿中更为优越的地位的做法，还包括公司的债务人向董事本人及其家人或由董事本人提供保证的债权人支付金钱或给予其他利益。在中国，上述情形就经常发生在集团公司企业的破产案件中；在某些情况下，一些地方的行政部门还会对公司的管理加以干涉，比方说所谓的“地方保护主义”。这样就加重了破产企业董事责任的调查难度。破产法第三十五条第四款规定，在人民法院受理破产案件前六个月至破产宣告日的期间内，破产企业不得对未清偿的债务提前清偿。一家企业一旦被宣告破产，其所负的所有债务均被视作到期债务。同一序列的所有债权人都应当平等受偿。如果破产企业提前清偿一部分债务，则其破产财产就会减少。这就会使其他债权人原本就不多的受偿额变得更少。因此，为保障债权人的合法权益，中国法律严格禁止这种做法。破产法第三十五条第五款规定，在人民法院受理破产案件前六个月至破产宣告日的期间内，破产企业不得放弃自己的债务。很明显，破产企业放弃自己的债权将会导致破产财产的减少，进而直接损害债权人的利益。此外，破产法第四十二条规定，国有企业的董事对企业的破产负有责任的，其将承担行政责任。另外，如果国有企业的董事因玩忽职守导致企业破产，给国家财产造成重大损失的，依法追究其刑事责任。然而，破产法并未对“玩忽职守”作出定义，因此需要适用刑法的相关规定。事实上，当一家国有企业走向破产时，人们常常会联想到企业负责人是否存在玩忽职守的过错。二、董事违反法定义务的制裁措施一如过去多年来所宣扬的那样，社会主义中国的一个基本原则是国有企业永远不会破产，而这更被视作社会主义经济比资本主义经济优越的一个重要体现。 henry r. zheng, chinas civil and commercial law, butterworths, 1988, p 163。中央政府运用行政措施干预企业的经营运作，其中包括许多惩罚经营失败的国有企业负责人的行政措施。而1986年的破产法和1993年的公司法也规定了不少行政处分。一般认为，中国法律对违反法定义务的公司董事可以采取行政或刑事制裁措施。更有学者认为，对违反法定义务的公司董事还应采取民事制裁措施。1、有权调查机关在企业破产案件中，存在着几个彼此独立的调查部门。因为在中国这并不仅仅是清算人的责任。破产法明确规定政府监察和审计部门应当对国有企业的破产进行调查。政府监察部门在中国的行政体系中是独立的行政机关。其主要任务是监督政府官员和国有企业的管理者。在发生国有企业破产的情形下，监察部门负责查清破产的原因，其中最重要的是查清楚企业负责人是否违反法定义务。如果监察部门查获证据证明有董事违反其法定义务，案件将会被移送检察机关作进一步调查。一旦检察机关查获足够证据，检察机关将起诉有关董事。如果监察部门认为尽管有关董事违反了法定义务，但情节并不严重，有关董事将受到行政处分。审计部门主要负责调查企业的经济损失，特别是调查破产企业是否存在违反金融法律、法规的行为。审计部门与监察部门应当在企业破产案件调查中通力合作，为此，中国政府已经制定了许多相应的政策予以配合。 付洋、吴高盛、刘新魁，企业破产法简论，群众出版社，1988，第102页。显然，在破产程序外另行设置监察与审计两个独立的调查程序将有助于尽早确定公司董事责任，同时也有助于督促公司董事严格履行法定义务。2、行政处分行政处分是中国法律体制所特有的惩罚手段。由于1986年的破产法仅适用于国有企业，而国有企业的董事们都享有政府官员的待遇，有必要对这些违反法定义务却又够不上犯罪的董事处以相应的行政处分。破产法第四十一条和第四十二条为此类行政处分提供了法律基础。 谢邦宇，破产法通论，湖南大学出版社，1987，第305页。需要注意的是，行政处分仅适用于有关董事的确违反了法定义务但情节并不特别严重，损害结果不属于巨大的情形。然而，如何认定损害结果的严重程度确实是实践中一个难题。不同地区存在着相当大的区别。比方说，100，000元人民币对于一家大城市的企业来说并不算什么损失，但对于一家位于乡郊的小企业来说可能是天文数字。怎样确保破产法的公正和权威也就成为未来破产法施行的一个难题。一般认为，行政处分的理由是违反工作准则或劳动纪律。因此行政处分与刑罚就有很大的区别。行政处分包括：警告、记过、降级、降薪、解雇、开除等。这些措施属于针对某一特定人的纪律措施。因此无论检察机关还是司法行政机关都无权作出处分。只有政府人事部门有权对犯有过错的董事进行处分，其可以根据损害的程度自由裁量作出什么处分。除了以上行政处分外，公司法第五十七条第三款也规定，担任因经营不善破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，并对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年的，不得担任公司的董事、监事、经理。英国的“directors disqualification act”也有相似的规定，只是规定的最低年限为2年而最高年限为15年。3、民事制裁措施破产法中的民事制裁措施是由社会主义国家创造的。1986年的破产法草案中规定法院有权对违反法定义务的董事处以人民币100元到六个月的工资不等的罚款。然而，正式颁布施行的破产法却没有规定任何的民事制裁措施。但一些专家学者认为破产法中的民事制裁措施是社会主义制度的创造，应当体现在中国的破产法当中。4、刑事责任“破产犯罪”起源于罗马法。尽管现代破产法已经从“对人诉讼”转向“对物诉讼”，但破产犯罪并为就此消失。事实上，对一些非常不恰当的行为处以刑罚是必须的。而在中国，由于旧有经济体制的种种弊端，在刑法中规定破产犯罪就显得更为重要。综合国内外关于破产犯罪的学说，破产犯罪可以划分为以下三类。第一类是“欺诈性破产犯罪”，在中国学者称之为“诈欺破产罪”。事实上，1986年的破产法并没有对此罪作出明确规定。但是通过对日本1952年破产法和英国1986年破产法的研究，可以发现我国破产法第三十五条第一、第二以及第五款的内容，事实上是属于欺诈性破产犯罪的规定。广义的说，所谓欺诈性破产犯罪是指，破产公司董事在破产程序开始前的六个月有目的地损害债权人利益的行为。而根据中国破产法的规定，此类行为包括：隐匿、私分或无偿转让财产；非正常压价出售财产；放弃自己的债权。然而需要指出的是，只有在上述行为情节特别严重以及造成重大损失的情形下，才可以被认定为犯罪。对此，应根据刑法的具体规定、司法解释以及司法实践来认定。第二类是“非预谋性破产犯罪”，在中国学者称之为“过失破产罪”。欺诈性破产犯罪与非预谋性破产犯罪的区别在于，破产公司董事损害债权人利益的行为是否带有目的性。根据中国的破产法理论，对原来没有财产担保的债务提供财产担保或对未到期的债务提前清偿造成重大损失的，均被视作非预谋性破产犯罪。破产法第三十五条第三和第四款的规定是此类犯罪的法律基础，董事须为此类行为负刑事责任。第三类是“不法行为破产犯罪”，在中国学者称之为“渎职破产罪”。如上文所述，在中国当国有企业被宣告破产时，此类犯罪就非常容易出现。英国的破产法和日本的破产法都有关于董事不法行为导致企业破产的处罚规定。破产法第四十二条明确规定，“破产企业的法定代表人和破产企业的上级主管部门的领导人，因玩忽职守造成企业破产，致使国家财产遭受重大损失的，依照中华人民共和国刑法（1979年刑法）第一百八十七条的规定追究刑事责任”。英国破产法在分析董事不法行为时将焦点放在董事的受信义务上。其破产法认为，公司董事不仅具有代理人的特征，还具有受信托人的特征，而在某些方面甚至还要承担比一般受信托人责任程度更高的责任。 chris hanson and philip wilkinson, directors liabilities in case of insolvency : england and wales, edited in anker sorensen, directors liabilities in case of insolvency, international, 1999, p 195。根据受信义务的要求，公司董事必须忠诚地为公司利益行事；必须以善良家父的注意程度来处理公司事务；必须避免利益冲突；不得以权谋私。此外，公司董事必须适当行事，不得越权行事。一般而言，公司董事违反上述义务须负刑事责任，但还应该根据具体情况来确定。日本破产法认为公司董事须为其不法管理行为承担个人责任。此种行为包括经营决策中存在玩忽职守的情形以及违反监督义务的行为。例如，某一经营决策是通过明显不合理的程序作出的，公司董事须为此负责。此外，日本法院更采取了美国法院在案例中确立的一些审判准则。在对董事决议进行审查时，法院会裁量董事赖以作出决策的因素是否通过审慎的途径获得，以及董事作出决策的过程按一般商业标准是否正常、合理。中国的破产法和刑法都没有对什么是“玩忽职守”作出明确的定义。学者另辟蹊径，从中国的商事立法对“玩忽职守”的定义进行了探讨。有学者认为所谓的“玩忽职守”一方面是指公司董事没有严格履行其法定董事义务。例如，董事应尽力提高公司的效率，但却有董事经常托辞不上班，如果公司因为该名董事的不作为遭受巨大损失，他将承担玩忽职守的责任。另一方面是指，公司董事严重违反了法定义务。譬如滥用职权，指示生产非法产品和无视专家意见而任意妄为。也有的学者批评由于缺乏严格的定义和适用范围，玩忽职守破产犯罪有时候被过分滥用了。如果一家国有企业破产，其结果必然会导致国有资产的损失。正因为如此，在司法实践中，国有企业的董事就经常因玩忽职守而被定罪。如何正确认定破产企业董事责任将是中国破产立法改革的一个重要任务。此外，学者认为1986年的破产法还列举了另外两种破产犯罪。其一是“违背提交义务罪”。破产法第八条和第十条规定，债务人提出破产申请时应当说明企业亏损的情况，提交有关的会计报表、债务清册和债权清册。另外一项是“说明义务罪”。破产法第十三条要求董事出席债权人会议并回答有关问题。同时，第二十七条也规定董事应与清算组充分合作。三、结语以上讨论表明公司董事应当谨慎对待自己承担的法定义务。刑法和公司法、破产法都有关于破产企业董事义务的规定。董事在企业破产中违反这些义务将有可能承担刑事责任。破产企业中董事所负的刑事责任很大程度是由社会经济制度决定的。作为国有企业的董事，他必须清楚1986年破产法关于董事义务的规定。此外，为了避免受到玩忽职守的刑事起诉，公司董事应当建立董事决策记录制度。建立这样的制度将公司的日常经营运作记录下来对董事长，即公司的法定代表人来说意义重大。对此，英国董事学会（england institute of directors）所制定的指引对我们很有启发意义。1、公司董事在任何时候都应该掌握公司最新和最准确的财务状况，一旦公司出现财政困难，公司董事应当立刻采取行动；2、出现财政困难的公司的董事应当征求专业意见；3、董事应当听取关于向法院申请延期偿债批准以解决公司财务困境从而避免申请破产的做法是否可行的建议；4、如果公司破产的命运是不可避免的，公司董事应当严格按照破产程序行事。另一方面，一部好的破产法应当是公平、公正并具有较高的可信赖性和效率。1986年破产法的颁布施行是新中国破产立法史上的一次重大飞跃。然而，由于种种原因特别是经济体制的束缚，该法存在不少亟待解决