2010年国家司法考试法制史讲义.doc

/chess956602010年国家司法考试法制史讲义第一章 中国古代法制史(西周的法律思想和法律）（一）立法指导思想 1“以德配天，明德慎罚”思想的内容。 （1）周初统治者认为，“上天”只把统治人间的“天命”交给那些有“德”者，一旦统治者“失德”，也就会失去上天的庇护，新的有德者即可以应运而生，取而代之。因此，作为君临天下的统治者应该“以德配天”。 （2）“德”的要求，主要包括三个基本方面：敬天，敬祖，保民。也就是要求统治者恭行天命，尊崇天帝与祖宗的教诲，爱护天下的百姓，做有德有道之君。在这种“以德配天”基本政治观之下，周初统治者具体提出了“明德慎罚”的法律主张。 （3）“明德慎罚”的主张要求统治者首先要用“德教”的办法来治理国家，也就是通过道德教化的办法使天下人民臣服，在适用法律、实施刑罚时应该宽缓、谨慎，而不应一味用严刑峻罚来迫使臣民服从。“明德慎罚”的具体要求可以归纳为“实施德教，用刑宽缓”。其中“实施德教”是前提，是第一位的。“德教”的具体内容，周初统治者逐渐归纳成内容广博的“礼治”、即要求君臣上下父子兄弟都按既有的“礼”的秩序去生活，从而达到一种和谐安定的境界，使天下长治久安。 2“以德配天，明德慎罚”思想的影响:（1）代表西周初期统治者的基本政治观和基本治国方针。（2）在这种思想的指导下，形成了西周时期礼刑结合的宏观法制特色，被后世奉为政治制度理想的原则与标本。（3）这一思想汉代中期后被儒家发挥成“德主刑辅，礼刑并用”的基本策略，从而为以“礼法结合”为特征的中国传统法制奠定了理论基础。 （二）“出礼入刑”的礼刑关系 礼的内容与性质 （1）内容。礼是中国古代社会长期存在的、维护血缘宗法关系和宗法等级制度的一系列精神原则以及言行规范的总称。 中国古代的礼有二层含义： 抽象的精神原则。可归纳为“亲亲”与“尊尊”两个方面。 “亲亲”，即要求在家族范围内，按自己身份行事，不能以下凌上，以疏压亲。而且“亲亲父为首”，全体亲族成员都应以父家长为中心； “尊尊”，即要在社会范围内，尊敬一切应该尊敬的人，君臣、上下、贵贱都应恪守名分。而且“尊尊君为首”，一切臣民都应以君主为中心。在“亲亲”、“尊尊”两大原则下，又形成了“忠”、“孝”、“义”等具体精神规范。 具体的礼仪形式。西周时期主要有五个方面，通称“五礼”：吉礼（祭祖之礼）；凶礼（丧葬之礼）；军礼（行军打仗之礼）；宾礼（迎宾待客之礼）；嘉礼（冠婚之礼）。 （2）礼具有法律的性质。首先，周礼完全具有法的三个基本特性，即规范性，国家意志性和强制性。其次，周礼在当时对社会生活各个方面都有着实际的调整作用。 2“礼”与“刑”的关系：（1）“出礼入刑”。西周时期“刑”多指刑法和刑罚。“礼”正面积极规范人们的言行，而“刑”则对一切违背礼的行为进行处罚。二者共同构成西周法律的完整体系。（2）“礼不下庶人，刑不上大夫”：“礼不下庶人”强调礼有等级差别，禁止任何越礼的行为；“刑不上大夫”强调贵族官僚适用刑罚上有特权，而不是不适用刑罚。 （三）契约与婚姻继承法律 西周的契约法规 。（）买卖契约。西周的买卖契约称为“质剂”。“质”，是买卖奴隶、牛马所使用的较长的契券；“剂”，是买卖兵器、珍异之物所使用的较短的契券。“质”、“剂”由官府制作，并由“质人”专门管理。（）借贷契约。西周的借贷契约称为“傅别”。“傅”，是把债的标的和双方的权利义务等写在契券上；“别”，是在简札中间写字，然后一分为二，双方各执一半，札上的字为半文。 西周的婚姻制度 （）婚姻缔结的三大原则： 一夫一妻制：西周婚姻制度的基本要求，但是并不排除男子纳妾。 同姓不婚：“男女同姓，其生不蕃”；“附远厚别”。 父母之命：违背此原则为“淫奔”，不为宗族和社会承认。 （） “六礼”： 西周时期“六礼”是婚姻成立的必要条件。合礼合法的婚姻，必须通过“六礼”程序来完成： 纳采：男家请媒人向女方提亲； 问名：女方答应议婚后男方请媒人问女子名字、生辰等，并卜于祖庙以定凶吉； 纳吉：卜得吉兆后即与女家定婚； 纳征：男方送聘礼至女家，故又称纳币； 请期：男方携礼至女家商定婚期； 亲迎：婚期之日男方迎娶女子至家。至此婚礼始告完成，婚姻也最终成立。 （）“七出” 西周时期解除婚姻的制度，称为“七出”。所谓“七出”，又称“七去”，是指女子若有下列七项情形之一的，丈夫或公婆即可休弃之：不顺父母：逆德无子：不孝淫：乱族妒去：乱家恶疾:不能共祭祖先多言：离间亲属盗窃：反义 （4）“三不去” 按照周代的礼制，女子若有“三不去”的理由，夫家即不能离异休弃。“三不去”是：有所娶而无所归，不去；与更三年丧，不去；前贫贱后富贵，不去。 西周婚姻立法的原则和制度多为后世法律所继承和采用，成为中国传统法律的重要组成部分。 继承制度。西周时期，在宗法制下已经形成了嫡长子继承制。由于实行一妻多妾制，王位的继承必须是妻所生长子，无论其贤与否；如妻无子，则不得不立贵妾之子，不管其年龄如何。这种继承主要是王、贵族政治身份的继承，土地、财产的继承是其次。 （四）司法制度 1.司寇。天子是最高裁判者。中央设大司寇，负责实施法律法令，辅佐周王行使司法权。大司寇下设小司寇，辅佐大司寇审理具体案件。大、小司寇下设专门的司法属吏。此外，基层设有士师、乡士、遂士等负责处理具体司法事宜。 2.具体的诉讼制度 （）西周时期的“狱”与“讼”。 民事案件讼听讼 刑事案件狱断狱 （2）“五听”。“五听”制度指判案时判断当事人陈述真伪的五种方式，即通过观察当事人的言语表达、面部表情、呼吸、听觉、眼睛与视觉确定其陈述真假，说明西周时已注意到司法心理问题并将其运用到审判实践中。具体内容是：辞听：理屈则言语错乱；色听：理屈则面红；气听：理屈则喘息；耳听：理亏则法官的话听不清；目听：无理则双目失神。 （关键词记忆：辞、色、气、耳、目） （3）“五过”。是西周有关法官责任的法律规定。“五过”的具体内容是：惟官，畏权势而枉法；惟反，报私怨而枉法；惟内，为亲属裙带而徇私；惟货，贪赃受贿而枉法；惟来，受私人请托而枉法。 凡以此五者出入人罪，皆以其罪罪之。 （关键词记忆：官、反、内、货、来） （4）“三刺”制度。 西周时凡遇重大疑难案件，应先交群臣讨论，群臣不能决断的，再交官吏们讨论，还不能决断的，交给所有国人商讨决。该制度是“明德慎罚”思想在司法实践中的体现。第一章 中国古代法制史(春秋、战国时期的法律）（一）铸刑书、竹刑与铸刑鼎 1.铸刑书。公元前536年，郑国执政子产将郑国的法律条文铸在金属鼎上，向全社会公布，史称“铸刑书”。这是中国历史上第一次公布成文法的活动。 2.竹刑。郑国大夫邓析将郑国内外的法律规范，编成刑书，刻在竹简上，称为“竹刑”。邓析的“竹刑”属私人著作。 3.铸刑鼎。公元前513年，晋国赵鞅把前任执政范宣子所编刑书正式铸于鼎上，公之于众。这是中国历史上第二次公布成文法。 （二）法经的内容与历史地位 1.法经的内容 法经是中国历史上第一部比较系统的封建成文法典，是战国时魏国李悝在总结春秋以来各国制定成文法经验的基础上制定的。共分六篇： （1）盗法和贼法是关于惩罚危害国家安全、危害他人及侵犯财产的法律规定； （2）网法又称“囚法”是关于囚禁和审判罪犯的法律规定； （3）捕法是关于追捕盗贼及其他犯罪者的法律规定； （4）杂法是关于“盗贼”以外的其他犯罪与刑罚的规定，主要是“六禁”的规定，即淫禁、狡禁、城禁、嬉禁、徒禁、金禁等； （5）具法相当于近代刑法典的总则部分，主要是关于定罪量刑中从重从轻法律原则的规定。 2.法经的历史地位。 （1）法经是中国历史上第一部比较系统、比较完整的封建成文法典。它是战国时期政治变革的重要成果，也是战国时期封建立法的典型代表和全面总结； （2）它的体例和内容对后世封建成文法典的完善奠定了重要基础。从体例上看，法经六篇为秦汉直接继承，成为秦汉律的主要篇目。 【记忆口诀】魏国李悝作法经，封建法典第一部，盗贼囚(网)捕杂具，六篇法律在其中。具律本是总则名，淫狡城（禁）嬉徒金，六禁之规在杂法。第一章 中国古代法制史(秦代法制）（一）秦代的罪名与刑罚 罪名 （）危害皇权罪：谋反，操国事不道，泄露皇帝行踪、住所、言语机密；偶语诗书、以古非今；诽谤、妖言；诅咒、妄言；非所宜言；投书（投寄匿名信）；不行君令等。 （）侵犯财产和人身罪。 秦代侵犯财产方面的罪名主要是“盗”，盗窃在当时被列为重罪，按盗窃数额量刑。 秦代侵犯人身方面的罪名主要是贼杀、伤人、斗伤、斗杀。 （）渎职罪。 一是官吏失职造成经济损失的犯罪。 二是军职罪。 三是有关司法官吏渎职的犯罪。 “见知不举”罪。见知不举是指看见违法犯罪行为而不纠举。 “不直”罪（罪应重而轻判，罪应轻而重判）和“纵囚”罪（应当论罪而故意不论罪）。 “失刑”罪：因过失而量刑不当。 （）妨害社会管理秩序罪。田律中规定的违令卖酒罪； 逃避摇役，在法律答问中包括“逋事”（已下达征发徭役的命令而逃走不报道）与“乏徭”（到达服徭役的地点又逃走）。 逃避赋税。 （）破坏婚姻家庭秩序罪。 关于婚姻关系的，包括夫殴妻、夫通奸、妻私逃等等。 关于家庭秩序的，包括擅杀子、子不孝、子女控告父母。卑幼殴尊长、乱伦等等。 刑罚 （）笞刑。笞刑是以竹、木板责打犯人背部的轻刑，是秦代经常使用的一种刑罚方法。 （）徒刑。徒刑即剥夺罪犯人身自由，强制其服劳役的刑罚。在秦代主要包括以下几种： 城旦舂：男犯筑城，女犯舂米，但实际从事的劳役并不限于筑城舂米； 鬼薪、白粲：男犯为祠祀鬼神伐薪，女犯为祠祀择米， 隶臣妾：将罪犯及其家属罚为官奴婢，男为隶臣，女为隶妾，其刑轻于鬼薪、白粲； 司寇：伺察寇盗，其刑轻于隶臣妾； 候：发往边地充当斥候，是秦代徒刑的最轻等级。 （）流放刑。包括迁刑和谪刑，都是将犯人迁往边远地区的刑罚，其中谪刑适用于犯罪的官吏，但两者都比后世的流刑要轻。 （）肉刑。即黥（或墨）、劓、刖（或斩趾）、宫等四种残害肢体的刑罚。 （）死刑。 弃市，即所谓杀之于市，与众弃之； 戮，即先对犯人使用痛苦难堪的羞辱刑，然后斩杀； 磔，即裂其肢体而杀之； 腰斩； 车裂； 坑，又作坑，即活埋； 定杀，即将患疾疫的罪人抛入水中或生埋处死； 枭首，即处死后悬其首级于木上； 族刑，通常称为夷三族或灭三族； 具五刑 ：汉书刑法志载：“当夷三族者，先黥、劓、斩左右趾、笞杀之，枭其首，菹其骨肉于市，其诽谤詈诅者，又先断其舌。” （）羞辱刑。秦时经常使用“髡”、“耐”、“完”等耻辱刑作为徒刑的附加刑。“髡”是指剃光犯人的头发和胡须、鬓毛；“耐”与“完”是一刑二称，指仅剃去胡须和鬓毛，而保留犯人的头发。此外，死刑中的“戮”刑也含有羞辱之意。 （）经济刑：赀、赎。“赀”是用经济制裁来惩治官吏的一般失职和普通百姓的一般违法行为的独立刑种，它包括三种： 纯属罚金性质的“赀甲”、“赀盾”； “赀戍”，即发往边地作戍卒； “赀徭”，即罚服劳役。 赎刑不是独立刑种，而是一种允许已被判刑的犯人用缴纳一定金钱或服一定劳役来赎免刑罚的办法。从云梦秦简来看，秦代的赎刑范围非常广泛，从“赎耐”、“赎黥”、“赎迁”，到“赎宫”、“赎死”，均可赎免。 （）株连刑：族刑和收。 收，亦称收孥、籍家，就是在对犯人判处某种刑罚时，还同时将其妻子、儿女等家属没收为官奴婢。 （二）秦代的刑罚适用原则 1以身高确定刑事责任能力：未成年犯罪不负刑事责任，判断成年与否的标准为身高，身高在六尺五寸以上者为成年，低于六尺五寸者为未成年。 2区分故意与过失原则； 3盗窃按赃值定罪的原则； 4共同犯罪与集团犯罪加重处罚； 5累犯加重处罚； 6教唆犯加重处罚； 7自首减轻处罚； 8诬告反坐原则：故意捏造事实与罪名诬告他人，即构成诬告罪。诬告者实行反坐原则，即以被诬告人所受的处罚，反过来制裁诬告者。 （三）司法制度 1.廷尉： 秦时，皇帝掌握最高审判权；廷尉为中央司法机关的长官，审理全国案件。 2.“公室告”与“非公室告”。 秦代杀伤人、偷盗等危害封建统治的犯罪，列为严惩对象，这类犯罪称为“公室告”，官府对此必须受理。 “子盗父母、父母擅刑、髡子及奴妾”等引起的诉讼为“非公室告”，官府不予受理，子女强行告诉的还要给予处罚。 【记忆口诀】必须受理公室告，不予受理非公室。第一章 中国古代法制史(汉代法制）（一）汉代文帝、景帝废肉刑 1背景：西汉建立后，重视总结秦亡教训。汉文帝时鉴于当时继续沿用黥、劓、斩左右趾等肉刑，不利于政权的稳固，开始考虑改革肉刑。 2导火线：缇萦上书救父 文帝开始刑罚改革的直接起因是在文帝十三年，齐太仓令获罪当施黥刑，其小女缇萦上书请求将自己没官为奴，替父赎罪，并指出肉刑制度断绝犯人自新之路的严重问题。文帝为之所动，下令废除肉刑。 3刑制改革的内容。 （1）文帝： 黥刑 改为 髡钳城旦舂（去发颈部系铁圈服苦役五年）； 劓刑改为 笞三百； 斩左趾改为 笞五百； 斩右趾改为 弃市死刑。 （2）景帝： 笞三百改为笞二百； 笞五百改为 笞三百。 箠令，规定笞杖尺寸，以竹板制成，削平竹节，以及行刑不得换人等，使得刑制改革向前迈了一大步。 4刑制改革的意义。 文帝、景帝时期的刑制改革，顺应了历史发展，为结束奴隶制肉刑制度，建立封建刑罚制度奠定了重要基础。尽管这次改革还有缺陷，但同周秦时期广泛使用肉刑相比，无疑是历史性的进步，在法制发展史上具有重要的意义。 （二）汉律的儒家化 上请 汉高祖刘邦七年下诏：“郎中有罪耐以上，请之。”即通过请示皇帝给有罪贵族官僚某些优待。其后，宣帝、平帝相继规定上请制度，几百石以上官吏、公候及子孙犯罪，均可以享受“上请”优待。东汉时“上请”适用面越来越宽，遂成为官贵的一项普遍特权，从徒刑二年到死刑都可以适用。 （关键词记忆：汉高祖；东汉） 2恤刑 统治者以“为政以仁”相标榜，强调贯彻儒家矜老恤幼的恤刑思想。年80岁以上的老人，8岁以下的幼童，以及怀孕未产的妇女、老师、侏儒等，在有罪监禁期间，给予不戴刑具的优待。老人幼童及连坐妇女，除犯大逆不道诏书指明追捕的犯罪外，一律不再拘捕监禁。 3亲亲得相首匿 亲亲得相首匿原则，是汉宣帝时期确立的。主张亲属间首谋藏匿犯罪可以不负刑事责任。来源于儒家“父为子隐，子为父隐，直在其中”的理论，对卑幼亲属首匿尊长亲属的犯罪行为，不追究刑事责任。尊长亲属首匿卑幼亲属，罪应处死的，可上请皇帝宽贷。 （关键词记忆：汉宣帝；儒家；卑幼藏尊长不负刑责；尊长藏卑幼有条件的负刑责。） （三）司法制度 1.司法机关 （1）汉承秦制，廷尉仍是中央司法长官。郡守为地方行政长官也是当地司法长官，负责全郡案件审理；县令兼理本县司法，负责全县审判工作；基层设乡里组织，负责本地治安与调解工作。 （2）汉代时期御史大夫（西汉）、御史中丞（东汉），负责法律监督。汉武帝以后设立司隶校尉，监督中央百官与京师地方司法官吏；刺史，专司各地行政与法律监督之职。 2.春秋决狱。 “春秋决狱”是法律儒家化在司法领域的反映。其特点是依据春秋等儒家经典著作审理案件，而不仅仅依据汉律。 春秋决狱的内容是：必须根据案情事实，追究行为人的动机；动机邪恶者即使犯罪未遂也不免刑责；首恶者从重惩治；主观上无恶念者从轻处理。这里强调审断时应重视行为人在案情中的主观动机，在着重考察动机的同时，还要依据事实，分别首犯、从犯和已遂、未遂。 春秋决狱实行“论心定罪”原则，如犯罪人主观动机符合儒家“忠”“孝”精神，即使其行为构成社会危害，也可以减免刑事处罚。相反，犯罪人主观动机严重违背儒家倡导的精神，即使没有造成严重危害后果，也要认定犯罪给予严惩。 以春秋经义决狱为司法原则，对传统的司法和审判是一种积极的补充。但是，如果专以主观动机“心”、“志”的“善恶”，判断有罪无罪或罪行轻重，也往往会成为司法官吏主观臆断和陷害无辜的口实，在某种程度上为司法擅断提供了依据。 （关键词记忆：董仲舒；儒家化；论心定罪） （）“秋冬行刑”。 汉代对死刑的执行，实行“秋冬行刑”制度。汉统治者根据“天人感应”理论，规定春、夏不得执行死刑。除谋反大逆等“决不待时”者外，一般死刑犯须在秋天霜降以后、冬至以前执行。秋冬行刑制度，对后世有着深远影响，唐律规定“立春后不决死刑”，明清律中的“秋审”制度亦溯源于此。 （关键词记忆：天人感应；秋审的渊源）第一章 中国古代法制史(魏晋南北朝法制）（一）魏晋南北朝时期的法律 1.法典结构与法律形式 （）魏律 鉴于汉代律令繁杂，魏明帝下诏改定刑制，作新律18篇，后人称为魏律或曹魏律。新律对秦汉旧律有较大改革： 首先，将法经中的“具律”改为“刑名”置于律首； 其次，将“八议”制度正式列入法典； 第三，进一步调整法典的结构与内容，使中国封建法典在系统和科学上进了一大步。 【记忆口诀】明帝新律18篇，具改刑名置律首，八议此时入法律，等级特权昭昭然。 （）晋律 西晋泰始三年，晋武帝诏颁晋律，又称泰始律。 晋律对汉魏法律继续改革，精简法律条文，形成20篇602条的格局。 晋律在刑名后增加法例律，丰富了刑法总则的内容。同时对刑法分则部分重新编排，向着“刑宽”、“禁简”的方向迈了一大步。 在晋律颁布的同时，律学家张斐、杜预为之作注，总结了历代刑法理论与刑事立法经验，经晋武帝批准颁行，与晋律具有同等法律效力。故晋律亦称“张杜律”。 【记忆口诀】 司马代魏西晋立，泰始年间做法律，律名晋律或泰始，此律一共20篇，刑名之后法例加，五服治罪是首创。张斐杜预疏法律，解释与律同效力，此律还名张杜律。 （）北魏律。 北魏统治者吸收汉晋立法成果，采诸家法典之长，经过综合比较，“取精用宏”，修成北魏律20篇，成当时著名的法典。 （关键词记忆：取精用宏；20篇） （）北齐律。 北齐律共12篇，其将刑名与法例律合为名例律一篇，充实了刑法总则；精炼了刑法分则，使其成为11篇，即禁卫、户婚、擅兴、违制、诈伪、斗讼、贼盗、捕断、毁损、厩牧、杂律。北齐律在中国封建法律史上起着承先启后的作用，对封建后世的立法影响深远。 【记忆口诀】 承先启后北齐律，刑名法例二而一，名例之律始出现。此时法律定期型，篇目一共十二篇，唐宋承之不改变，重罪十条北齐创，隋律开皇改十恶。 （）法律形式的变化。这一时期法律形式发生了比较大的变化，形成了律、令、科、比、格、式相互为用的立法格局。 科起着补充与变通律、令的作用； 格与令相同，起着补充律的作用，均带有刑事法律的性质，与隋唐时期不同； 比是比附或类推，比照典型判例或相近律文处理法律无明文规定的同类案件； 式是公文程式。 法典内容的发展变化。 （）“八议”入律 魏明帝在制定魏律时，以周礼“八辟”为依据，正式规定了“八议”制度。“八议”制度是对封建特权人物犯罪实行减免处罚的法律规定。它包括： 议亲（皇帝亲戚） 议故（皇帝故旧） 议贤（有传统德行与影响的人） 议能（有大才能） 议功（有大功勋） 议贵（贵族官僚） 议勤（为朝廷勤劳服务） 议宾（前代皇室宗亲） （关键词记忆：周礼；八辟；） （2）“官当”制度确立 “官当”是封建社会允许官吏以官职爵位折抵徒罪的特权制度。它正式出现在北魏律与陈律中。 【记忆口诀】北有北魏南有陈，官职抵罪律中明。 （3）“重罪十条”的产生 北齐律中首次规定“重罪十条”，是对危害统治阶级根本利益的十种重罪的总称。把“重罪十条”置于律首，作为严厉打击的对象，增加了法律的威慑力量。“重罪十条”分别为： 反逆（造反） 大逆（毁坏皇帝宗庙、山陵与宫殿） 叛（叛变） 降（投降） 恶逆（殴打谋杀尊亲属） 不道（凶残杀人） 不敬（盗用皇室器物及对皇帝不尊重） 不孝（不侍奉父母，不按礼制服丧）不义（杀本府长官与授业老师）内乱（亲属间的乱伦行为） 北齐律规定：“其犯此十者，不在八议论赎之限。” （4）刑罚制度改革。 规定绞、斩等死刑制度。 规定流刑。北周时规定流刑分等，每等以500里为基数，以距都城2500里为第一等，至4500里为限，同时还要施加鞭刑。 规定鞭刑与杖刑。北魏时期开始改革以往的五刑制度，增加流刑与杖刑，北齐、北周相继采用。 废除宫刑制度。北朝与南朝相相继宣布废除宫刑，自此结束了使用宫刑的历史。 （关键词记忆：北朝南朝废宫刑。） （5）“准五服制罪”的确立。 晋律与北齐律中相继确立“准五服制罪”的制度。 服制是中国封建社会以丧服为标志，区分亲属的范围和等级的制度。按服制依亲属远近关系分为五等：斩衰、齐衰、大功、小功、缌麻。服制不但确定继承与赡养等权利义务关系，同时也是亲属相犯时确定刑罚轻重的依据。依五服制罪成为封建法制制度的重要内容，影响广泛，直到明清。在刑法适用上，凡服制越近，以尊犯卑，处罚越轻；以卑犯尊，处罚越重。凡服制越远，以尊犯卑，处罚变重；以卑犯尊，处罚变轻。 【记忆口决】血缘近，尊犯卑，处罚轻；卑犯尊，处罚重。 （6）死刑复奏制度。 死刑复奏制度是指奏请皇帝批准执行死刑判决的制度，北魏太武帝时正式确立这一制度，为唐代的死刑三复奏，打下了基础，这一制度的建立既加强了皇帝对司法审判的控制，又体现了皇帝对民众的体恤。 （关键词记忆：北魏太武帝） （二）魏晋南北朝时期的司法制度 1.北齐的大理寺 北齐正式设置大理寺，以大理寺卿和少卿为正副长官。大理寺的建立增强了中央司法机关的审判职能，也为后世健全这一机构奠定了重要基础。这个时期进一步提高尚书台的地位，其中的“三公曹”与“二千石曹”执掌司法审判，同时掌录囚。这为隋唐时期刑部尚书执掌审判复核提供了前提。 （关键词记忆：北齐廷尉变大理寺）2.晋代设御史台 晋以御史台主监察，权能极广，受命于皇帝，有权纠举一切不法案件，又设治书侍御史，纠举审判官吏的不法行为。第一章 中国古代法制史(唐律与中华法系）（一）唐律的制定过程 1.武德律是唐代首部法典，武德律以隋开皇律为蓝本，共十二篇，五百条。 2.贞观律基本确定了唐律的主要内容和风格，增设加役流，确定了五刑、十恶、八议以及类推原则与制度。 3.永徽律疏 又称唐律疏议，高宗永徽二年（公元651年），长孙无忌、李勣等在贞观律基础上修订。唐高宗在永徽三年下令召集律学通才和一些重要臣僚对永徽律进行逐条逐句的解释，于永徽四年十月经高宗批准，将疏议分附于律文之后颁行。计分12篇，共30卷，称为永徽律疏。至元代后，人们以疏文皆以“议曰”二字始，故又称为唐律疏议。 永徽律疏总结了汉魏晋以来立法和注律的经验，不仅对主要的法律原则和制度作了精确的解释与说明，而且尽可能引用儒家经典作为律文的理论根据。永徽律疏的完成，标志着中国古代立法达到了最高水平。作为中国封建法制的最高成就，永徽律疏全面体现了中国古代法律制度的水平、风格和基本特征，成为中华法系的代表性法典，对后世及周边国家产生了极为深远的影响。 永徽律疏是迄今保存下来的最完整、最早、最具社会影响的古代成文法典。（二）十恶 从“重罪十条”到“十恶”。 所谓“十恶”是隋唐以后历代法律中规定的严重危害统治阶段根本利益的常赦不原的十种最严重犯罪，渊源于北齐律的“重罪十条”。隋开皇律在“重罪十条”的基础上加以损益，确定了十恶制度。 【注意】重罪十条北齐创，开皇律中变十恶。 唐律中“十恶”的具体内容： （）谋反：谓谋危社稷，指谋害皇帝、危害国家的行为； （）谋大逆：指图谋破坏国家宗庙、皇帝陵寝以及宫殿的行为； （）谋叛：谓背国从伪，指背叛本朝、投奔敌国的行为； （）恶逆：指殴打或谋杀祖父母、父母等尊亲属的行为； （）不道：指杀一家非死罪三人及肢解人的行为； （）大不敬：指盗窃皇帝祭祀物品或皇帝御用物、伪造或盗窃皇帝印玺、调配御药误违原方、御膳误犯食禁，以及指斥皇帝、无人臣之礼等损害皇帝尊严的行为； （）不孝：指控告祖父母、父母，未经祖父母、父母同意私立门户、分异财产，对祖父母、父母供养有缺，为父母尊长服丧不如礼等不孝行为； （）不睦：指谋杀或卖五服（缌麻）以内亲属，殴打或控告丈夫大功以上尊长等行为； （）不义：指杀本管上司、受业师及夫丧违礼的行为； （）内乱：指奸小功以上亲属等乱伦行为。 唐律中“十恶”制度所规定的犯罪大致可以分为两类，一为侵犯皇权与特权的犯罪，一为违反伦理纲常的犯罪。而且，唐律规定凡犯十恶者，不适用八议等规定，且为常赦所不原，此即俗语所谓“十恶不赦”的渊源。 （三）六杀、六赃与保辜 1六赃。六赃指唐律规定的六种非法获取公私财物的犯罪 （1）“受财枉法”，指官吏收受财物导致枉法裁判的行为。 （2）“受财不枉法”，指官吏收受财物，但未枉法裁判行为。 （3）“受所监临”，指官吏利用职权非法收受所辖范围内百姓或下属财物的行为。 （4）“强盗”，指以暴力获取公私财物的行为。 （5）“窃盗”，指以隐蔽的手段将公私财物据为己有的行为。 （6）“坐赃”，指官吏或常人非因职权之便非法收受财物的行为。 明清律典中有“六赃图”的附配。 2保辜。 指对伤人罪的后果不是立即显露的，规定加害方在一定期限内对被害方伤情变化负责的一项特别制度。 唐律规定：“手足殴伤人限十日，以他物殴伤人者二十日，以刃及汤火伤人者三十日，折跌肢体及破骨者五十日。”在限定的时间内受伤者死去，伤人者承担杀人的刑责；限外死去或者限内以他故死亡者，伤人者只承担伤人的刑事责任。 唐代确定保辜期限，用以判明伤人者的刑事责任，尽管不够科学，但较之以往却是一个进步。 （四）五刑与刑罚原则 唐律中的五刑。 唐律承用隋开皇律中所确立的五刑即笞、杖、徒、流、死五种刑罚，作为基本的法定刑，其规格与开皇律稍有不同： （1）笞刑：由10到50，每等加10； （2）杖刑：由60到100，每等加10； （3）徒刑：由一年到三年，每等加半年； （4）流刑：由2000里到3000里，每等加500；另外有加役流。 （5）死刑：分绞、斩二等。 唐律中的刑罚原则。 （）区分公、私罪的原则。 公罪是指“缘公事致罪而无私曲者”，即在执行公务中，由于公务上的关系造成某些失误或差错，而不是为了追求私利而犯罪。 私罪包括两种：一种是指“不缘公事私自犯者”，即所犯之罪与公事无关，如盗窃、强奸等。另一种是指“虽缘公事，意涉阿曲”的犯罪，即利用职权，徇私枉法，如受人嘱托，枉法裁判等，虽因公事，也以私罪论处。 【记忆口诀】公罪从轻，私罪从重。 （）自首原则。 严格区分自首与自新的界限。唐代以犯罪未被举发而能到官府交待罪行的，叫做自首。但犯罪被揭发或被官府查知逃亡后，再投案者，唐代称作自新。对自新采取减轻处罚的原则。 规定谋反等重罪或造成严重危害后果无法挽回的犯罪不适用自首。 规定自首可以免罪，但赃物必须按法律如数偿还。 自首不彻底的叫“自首不实”，对犯罪情节交代不彻底的叫“自首不尽”。对于不实不尽者，只处罚其不实不尽的那部分行为，如实交代的部分不再处罚。 轻罪已发，能首重罪，免其重罪；审问他罪而能自首其余罪的，免其余罪。 （）类推原则。 即对律文无明文规定的同类案件，凡应减轻处罚的，则列举重罪处罚规定，比照以解决轻案。凡应加重处罚的罪案，则列举轻罪处罚规定，比照以解决重案。例如，盗贼篇规定：夜间无故入人家者，主人当时将其杀死，不负刑事责任；今主人将其折伤，当然无罪，此为“举重明轻”；又如盗贼篇规定：谋杀期亲尊长者，不论已伤、未伤，皆斩。今若有人实行杀、伤其期亲尊长，比已伤未伤更重，自应处死无疑，此为“举轻明重”。 【记忆口诀】减轻处罚举重明轻，加重处罚举轻明重。（）化外人原则。 即同国籍外国侨民在中国犯罪的，由唐王朝按其所属本国法律处理，实行属人主义原则，不同国籍侨民在中国犯罪者，按唐律处罚，实行属地主义原则。 【记忆口诀】国籍相同属人主义；国籍不同属地主义。 （五）唐代的司法制度 1.司法机关 唐代沿袭隋制，皇帝以下设大理寺、刑部、御史台三大司法机构。 （）大理寺。 大理寺以正卿和少卿为正副长官，行使中央司法审判权，审理中央百官与京师徒刑以上案件。凡属流徒案件的判决，须送刑部复核；死刑案件必须奏请皇帝批准。同时大理寺对刑部移送的死刑与疑难案件具有重审权。 （）刑部。 唐代刑部以尚书、侍郎为正副长官，下设刑部、都官、比部和司门等四司。刑部有权参与重大案件的审理，对中央、地方上报的案件具有复核权，并有权受理在押犯申诉案件。 （3）御史台 御史台以御史大夫和御史中丞为正副长官，下设台、殿、察三院，作为中央监察机构。御史台有权监督大理寺、刑部的审判工作，同时参与疑难案件的审判，并受理行政诉讼案件。御史台中分设台院、殿院、察院，统辖下属的诸御史。 台院是御史台的基本组成部分，设侍御史若干人，执掌纠弹中央百官，参与大理寺的审判和审理皇帝交付的重大案件。 殿院，设殿中侍御史若干人，执掌纠察百官在宫殿中违反朝仪的失礼行为，并巡视京城及其他朝会、郊祀等，以维护皇帝的神圣尊严为其主要职责。 察院，设监察御史若干人，执掌纠察州县地方官吏的违法行为。 2.唐代的会审制度 （1）三司推事 刑部侍郎、 御史中丞 、大理寺卿共同审理地方或中央发生的重大案件 （2）三司使 大理寺评事 、刑部员外郎、监察御史 审理地方不便于解往中央的案件 （3）督堂集议制 每逢重大死刑案件，皇帝下令“中书、门下四品以上及尚书九卿议之”，以示慎刑。 3.唐代的地方司法机关 唐代地方司法仍由行政长官兼理。州县长官在进行司法审判时，均设佐史协助处理。州一级设法曹参军或司法参军，县一级设司法佐史等。县以下乡官、里正对犯罪案件具有纠举责任，对轻微犯罪与民事案件具有调处的权力，结果须呈报上级。 4.刑讯制度（）刑讯的条件与证据。 唐律规定在拷讯之前，必须先审核口供的真实性，然后反复查验证据。证据确凿，仍狡辩否认的，经过主审官与参审官共同决定，可以使用刑讯；未依法定程序拷讯的，承审官要负刑事责任。同时规定，对那些人赃俱获，经拷讯仍拒不认罪的，也可“据状断之”，即根据证据定罪。 （）刑讯方法。刑讯必须使用符合标准规格的常行杖，以杖外他法拷打甚至造成罪囚死讯者，承审官要负刑事责任。 拷囚不得超过三次，每次应间隔20天，总数不得超过200下，杖罪以下不得超过所犯之数。若拷讯数满仍不招供者，必须取保释放。凡有违犯，承审官须负刑事责任。 拷讯数满，被拷者仍不承认的，应当反拷告状之人，以查明有无诬告等情形，同时规定了反拷的限制。 （）规定对两类人禁止使用刑讯，只能根据证据来定罪： 具有特权身份的人，如应议、请、减之人； 老幼废疾之人，指年70以上15以下、一肢废、腰脊折、痴哑、侏儒等。 5法官回避制度 唐代为防止审判官因亲属或仇嫌关系故意出入人罪，唐六典第一次以法典的形式，肯定了法官的回避制度，即所谓“鞫狱”，官与被鞫人有亲属仇嫌者，皆听更之。 （六）唐律的特点与中华法系 1.唐律的特点 礼法合一 科条简要与宽简适中 立法技术完善 2唐律的地位 唐律是中国传统法典的楷模与中华法系形成的标志。唐律是我国封建法典的楷模，在中国法制史上具有继往开来、承前启后的重要地位。唐朝承袭秦汉立法的成果，吸收汉晋律学的成就，使唐律表现出高度的成熟性。唐律因具有封建法典的典型性，故对宋元明清产生了深刻的影响。 3.唐律的域外影响 ： 朝鲜的高丽律、日本文武天皇制定的大宝律令、越南李太尊刑书皆模仿唐律而成。第一章 中国古代法制史(两宋的法律）（一）宋刑统与编敕 宋刑统 宋太祖建隆四年（公元963年），在工部尚书判大理寺卿窦仪等人的奏请下，开始修订宋朝新的法典。同年7月完成，由太祖诏“付大理寺刻板摹印，颁行天下”，成为历史上第一部刊印颁行的法典。全称宋建隆重详定刑统，简称宋刑统。 刑统的编纂体例可以追溯至唐宣宗时颁布的大中刑律统类。北宋初一度沿用的大周刑统，便是刑统体例在五代时发展的结果。刑统在编纂上，以传统的刑律为主，同时将有关敕令格式和朝廷禁令、州县常科等条文编附于后，使其成为一部具有统括性和综合性的法典。 宋刑统和唐律疏议相比有这样一些特点： （1）两者的篇目、内容大体相同。 （2）宋刑统在12篇的502条中又分为213门，将性质相同或相近的律条及有关的敕、令、格、式、起请等条文作为一门。 （3）宋刑统收录了五代时通行的部分敕、令、格、式，形成一种律令合编的法典结构。 （4）宋刑统删去唐律疏议每篇前的历史渊源部分，因避讳对个别字也有改动，如将“大不敬”的“敬”字改为“恭”等。 【记忆口诀】刊印颁行宋刑统，篇下分门体例新。 编敕。 敕的本意是尊长对卑幼的一种训诫。南北朝以后成为皇帝诏令的一种。宋代的敕是指皇帝对特定的人或事所作的命令。敕的效力往往高于律，成为断案的依据。依宋代成法，皇帝的这种临时命令须经过中书省“制论”和门下省“封驳”，才被赋予通行全国的“敕”的法律效力。 编敕，是将一个个单行的敕令整理成册，上升为一般法律形式的一种立法过程。神宗时设有专门的编敕机构“编敕所”。 3律与敕的关系 （）仁宗前基本是“敕律并行”，编敕一般依律的体例分类，但独立于宋刑统之外。 （）神宗朝敕地位提高，“凡律所不载者，一断于敕”，敕已到足以破律、代律的地步。 （）敕主要是关于犯罪与刑罚方面的规定，所谓“丽刑名轻重者，皆为敕”。 （二）刑罚的变化 折杖法。 建隆四年颁行“折杖法”，改变五代以来刑罚严苛的弊端。新的“折杖法”规定：除死刑外，其他笞、杖、徒、流四刑均折换成臀杖和脊杖。折杖法对缓和社会矛盾曾有一定作用。但对反逆、强盗等重罪不予适用。 配役。 配役刑渊源于隋唐的流配刑。推行折杖法之后，原有的流刑实际上便称为配役。为补死刑和折杖后的诸刑刑差太大，有轻重失平之弊，朝廷遂增加配役刑的种类和一些附加刑，使配役刑成为一种非常复杂的刑名。 配役刑在两宋多为刺配，刺是刺字，即古代黥刑的复活；配指流刑的配役。刺配源于后晋天福年间的刺面之法，太祖时偶尔用之，仁宗后成为常制。刺配对后世刑罚制度影响极坏，是刑罚制度上的一种倒退，在宋代和后世都曾颇遭非议。 （关键词记忆：刺配、刺面、太祖、仁宗） 凌迟。 （1）作为死刑的一种，凌迟始于五代时的西辽。是一种碎而割之，使被刑者极端痛苦，慢慢致人死亡的一种酷刑。 （2）仁宗时使用凌迟刑，神宗熙宁以后成为常刑。 （3）至南宋，在庆元条法事类中，正式作为法定死刑的一种。 （4）大清现行刑律废除。 （三）契约与婚姻法规。 .契约立法。 （1）债的发生。宋代因契约所生之债占多数，当然还有其他形式引发的债权，宋刑统与庆元条法事类在买卖之债的发生的法律规定上，强调双方的“合意”性，维护家长的支配权。 （2）买卖契约。宋代买卖契约分为绝卖、活卖与赊卖三种。 绝卖为一般买卖。 活卖为附条件的买卖，当所附条件完成，买卖才算最终成立。 赊卖是采取类似商业信用或预付方式，而后收取出卖物的价金。 这些重要的交易活动，都须订立书面契约，取得官府承认，才能视为合法有效。 （3）租赁契约。 对房宅的租赁：“租”、“赁”或“借”。 对人畜车马的租赁：“庸”、“雇”。 （4）租佃契约。宋代租佃土地活动十分普遍。地主与佃农签订租佃土地契约中，必须明定纳租与纳税的条款，或按收成比例收租（分成租），或实行定额租。地主同时要向国家缴纳田赋。若佃农过期不交地租，地主可于每年十月初一到正月三十日向官府投诉，由官府代为索取。 （5）典卖契约。宋代典卖又称“活卖”，即通过让渡物的使用权收取部分利益而保留回赎权的一种交易方式。 （6）借贷契约。 借指使用借贷，把不付息的使用借贷称为负债。 贷指消费借贷，把付息的消费借贷称为出举。 .婚姻法规： （1）婚姻的缔结主要受以下三个因素的限制： 婚龄 宋承唐律，规定：“男年十五、女年十三以上，并听婚嫁。”违犯成婚年龄的，不准婚嫁。 血缘 宋律禁止五服以内亲属结婚，但对姑舅两姨兄弟姐妹结婚并不禁止。 州县官员 宋刑统规定：“诸州县官人在任之日，不得共部下百姓交婚，违者虽会赦仍离之。其州上佐以上及县令，于所统属官亦同。其定婚在前，任官居后，及三辅内官门阀相当情愿者，并不在禁限。” （2）离婚：仍然实行唐“七出”与“三不去”，但有少许变通。例如宋刑统规定：夫外出三年不归，6年不通问，准妻改嫁或离婚；但是“但是妻擅走者徒三年，因而改嫁者流三千里，妾各减一等”。 3.继承。 （1）宋代除沿袭以往的兄弟均分制外，允许在室女享受部分财产继承权，同时承认遗腹子与亲生子享有同样的继承权。 （2）绝户财产继承办法。 绝户指家无男子承继。 绝户立继承人有两种方式： a.凡“夫亡而妻在”，立继从妻，称“立继”。 b.凡“夫妻俱亡”，立继从其尊长亲属，称为“命继”。 （3）继子与绝户之女均享有继承权，但： 只有在室女的（未嫁女），在室女享有3/4的财产继承权，继子享有1/4的财产继承权。(3/4+1/4) 只有出嫁女的（已婚女），出嫁女享有1/3的财产继承权，继子享有1/3，另外的1/3收为官府所有。 (1/3+1/3+1/3) 【记忆口诀】 家无男子称绝户，绝户也需继承人。夫亡妻在是立继，夫妻俱亡命继称。继子地位不如女，若有女儿未出嫁，四分财产占其三，独留一份给继子。若有女儿已嫁男，女、子、官府三三三。 （四）司法制度 1司法机关 宋沿唐制，在中央设大理寺、刑部、御史台分掌中央司法职能。但宋代在司法机关设置方面的特殊之处在于： （1）宋代刑部负责大理寺详断的全国死刑已决案件的复核及官员叙复、昭雪等事。神宗后，刑部分设左右曹，左曹负责死刑案件复核，右曹负责官吏犯罪案件的审核。其职能有所扩大，处理有关刑法、狱讼、奏谳、赦宥、叙复等事。 （2）审刑院 宋审刑院是太祖时为加强对中央司法机关的控制设立的，使“狱讼之事，随（审刑院）官吏决劾”