[法律资料]论市政特许经营中的双重法律关系二.doc

论市政特许经营中的双重法律关系二(二)特许经营权的经济方法不具行政法上的可诉性我国法律对于公共工程承包合同、公共工程捐助合同、公共工程特许合同、公务特许合同、独占使用公用公产合同、出卖国有不动产合同等合同的定位，事实上都受到了德国法和普通法的有关理论的很大影响。在BOT特许权协议的纠纷解决中，一般均采取谈判、协商、仲裁等救济方式，明显不同于行政法律关系的纠纷解决方式，而反映着特许权协议平等自愿的民事法律关系特征。故这时形成的关系仍应属于私法关系，自然应由普通法院管辖。而依行政合同的理论学说，行政合同虽然以双方当事人的意思表示的意志而成立，但其法律关系不受私法调整，而是适用行政法的规则，其诉讼关系由行政法院管辖。譬如在法国，法律就规定特许合同适用行政法律规范而非民法规范，由行政法院管辖特许合同的案件。在我国至今尚未形成系统的行政合同法律制度，特别是在对行政合同存在的合理性和必要性一直有争议的情况下，若将BOT特许权协议定性为行政合同，显然，那些坚持其应完全适用公法，受行政法院管辖的观点其只会使这种不具行政法上的可诉性的特许经营权的方式处于一种难以得到充分法律保护的尴尬窘况。(三)特许经营法律关系实际上是多种合同的结合1、项目法人享有独立的民事主体地位故必须区别特许经营权授予的内部关系与外部经营法律关系。特别应当注意的是，就内部责任而言，项目发起公司和项目公司是两个法律地位彼此独立的企业，而项目公司才是特许经营权的法律上的被授予人，对项目财产享有所有权，是享有独立的民事主体地位的法人。在建设和经营终止之前的整个时期内，项目公司必须独立地进行民事活动，是唯一的或者主要的贷款债务人，在法律上赋予其独立的法律地位是市场运作的客观要求。故在内部法律关系中，特许经营权的授予才是所谓的“行政合同”法律关系，而在外部法律关系中，绝大多数的合同必须明确它们都是与公共事务有关的普通民事合同。所以笔者认为，应当特别注意的是：特许经营的民事责任其实可分为外部责任与内部责任。市政特许经营中的法律关系既不是单纯的行政管理法律关系，也不是单纯的平等民事法律关系，而是两个法律关系的交叉和融合，因而其形成了较为复杂的特许经营法律关系。我们必须从以上两个角度来进行分析和研究，才能既确保政府的公共管理职能得以实现，又保证参与受权的特许项目投资公司及项目公司的合法民事权利不受侵害。特别是从我国的涉外经济的有关法律与实践来看，鉴于目前我国尚无法律允许政府直接可以作为从事经济活动的当事人，而且我国担保法一般又不允许国家机关直接参与担保等民事活动，因而BOT项目特许授权协议在实践中往往是由政府所属的企业代表政府与BOT投资方式的发起人签订，然后经政府通过行政许可的方式批准的。而且由于此种以政府名义或政府授权而签署协议，其性质从民法角度看，其顶多也只能算是一种“投资意向书之类的预约合同”，违反此种约定，最多也仅仅是承担“缔约过失责任”，故可以说，政府虽然是特许经营行政管理法律关系的当事人，但往往并非是特许经营民事合同的直接当事人。明确特许经营权兼有私权与公权的特点，对于把握法律赋予特许经营权效力的尺度，对其进行民法、行政法、刑法等“综合调整”的合理配置，对于调整特许经营权人的开发、建设和经营活动，对于规范相应的市政行政主管部门的运行等，都具有积极意义。在这里具有启发性观点是：其究竟是公法物权或私法物权，其性质之不同将导致整个法律制度设计上的差别。申言之，若它是私法物权，则私法物权从属于当事人间的自由交易，适用民法上的私法自治与契约自由原则。反之，其若是公法物权，则整部法律便必须偏重于核发的许可条件，行政机关的裁量权限、审查主体、审查程序、使用权的附期限，权利的废止与撤销等。2、由于特许权授予所衍生的关联法律关系也大都具有民事性质。建设、经营和移交是实施BOT工程项目的基本经济活动环节，它在法律上的表达方式是：融资建设、经营回报、无偿移交。这三个环节是研究BOT法律问题的基础，同时也是特许权协议的基本内容。无庸置疑，建设、经营和移交环节均为典型的民事法律关系，从性质上看它只能是政府以公法人的身份与平等的民事主体之间所签订的一种民事合同，形成的是民事法律关系。首先，是项目公司与国际银团间签订的贷款合同法律关系。为了分散风险，项目发起人以有限的资金作为出资，而由项目公司直接向国际银团以辛迪加贷款方式来进行贷款。其次，是特许经营企业与其他关联企业形成的各种法律关系，包括与设备供应商、工程承包商等之间的法律关系。最后还有保险合同等法律关系。这些基于特许权授予而衍生的多种关联法律关系从本质上来看都是典型的平等的民事主体之间的法律关系。故上述公共工程承包合同、公共工程捐助合同、公共工程特许合同、公务特许合同、独占使用共用公产合同和出卖国有不动产合同等，同该特定的政府部门到超市购买办公用品的合同相其实没有什么差别，应当说其大部分相同，双方都是处于平等地位来进行洽商而缔约的，双方的绝大多数权利义务是对等的，故其行政主体的身分业已隐退其后了。尽管公共工程特许合同等具有不同于一般政府采购合同的地方，政府部门仍保有某些特别权力，如该政府部门制裁对方违法行为的权力。但很多学者均主张，在一份合同关系中同时存在行政性质与民商法律关系的属性的情况下，对该合同的定位应该看哪种性质处于更重要的地位，更起主导作用。梁慧星教授即认为：“本质上属于市场交易的行为，即使一方当事人为行政机关(如政府采购合同)，即是法律规定强制签约(如粮食定购)，也仍然属于民事合同，而与所谓行政合同有本质区别国家通过行政机关对某些市场交易进行适度干预，并不改变这些市场交易行为的性质，当然不可能是这些市场交易关系变成所谓行政合同。” 而按照普通法的理念，政府与货物、机器的制造商或者供应商签订的合同，叫作“政府合同”或者称之为“采购合同”。对此种政府签订的合同，是否属于行政合同?其法院认为：单凭行政机关与当事人签订的合同这一形式标准，尚不足以创设公法义务，还必须根据合同是否具有公法因素来确定哪些政府合同适用司法审查，那些政府合同不适用司法审查。而公法因素的认定取决于行政机关签订合同时所执行的任务是否涉及管理或者公共规制的方式。所以，按照20世纪90年代中国法学界的通说，既然经济合同都已属于民商事合同，故可见，普通法上所谓政府合同，在中国法上，一部分已是民事合同，只有其外的另一部分才属于行政合同。五 市政特许经营权本身应是一种财产权，一种准物权虽然有鉴于市政特许经营法律关系的双重性，政府对授与特许经营权的项目公司的特许权利有不同程度的制约与规制。然而，说到底，市政特许经营权是一种财产权性的民事权利，虽然既有的民法理论是对以往的民法现象的概括和总结，可能涵盖不住其后出现的民事关系。因为既有的理论显然已不能令人信服地说明现今活跃着的民事权利义务的状态，特别是像矿业权、水权、渔业权和狩猎权及其制度的独特属性和法律要求，当然也更说明不了像特许经营权这样的新型的民事权利的本质特征。但只要依据基本的民法理论来分析，我们不难看出，特许经营权只能是一种新型的准物权。作为其最大特点的政府对项目公司权利的限制自然也只能是对这一准物权，而非其他权利的限制了。(一)市政特许经营权作为一种民事权利，是一种新型的财产权我国有学者将“企业授予的特许经营权”界定为，是一种无形财产权，是指商业企业通过政府授权或者契约的方式所获得的在特定条件下从事特殊商品或服务的经营的权利，或是利用授权人的知识产权及经营模式等无形财产从事经营的权利。还有人认为特许经营权是指“由于特许权人赋予某企业以从事特许经营事业的资格或能力，而使其获得的使用特许权人的商标、服务标志、商业名称等知识产权或整个经营模式来进行商品或服务营销的权利。”笔者认为，以上几种表述是从不同的角度对特许经营权进行界定的，都具有一定的合理性与科学性，但均没有准确地指出特许经营权的客体。市政特许经营权虽然产生于合同，但它的性质却并非合同权利，因为特许经营权的权利内容、作用机制以及权利客体都远非合同所能涵盖。对合同来说，债权人享有的是对债务人的请求权，而对特许经营权来讲，特许权人通过与授权方签订合同，他所获得的不仅仅是与合同中的请求权相当的权利，特许权人有权要求政府在特许的期限内提供已承诺的各项设施，包括提供土地使用权、地上权，要求签约方的政府部门不得再投资重复建设与之有过度竞争性的另一个项目。虽然基于BOT或相类似的经营模式，特许经营人对投资建设的项目不享有所有权，但他享有特许的经营权及使用权(尤其是土地使用权)，且该经营使用权在特许期限内具有垄断性;如果出于项目融资的目的，项目公司还可以通过抵押等方式转移自己在特许权协议中合法拥有的权利与义务。为避免一味地从抽象进行演绎推理的危险性，我们只能是从具体物权类型入手来探讨始终特许经营的法律性质，显而易见，这些带有用益性及处分性质的权利已经超出了合同的涵摄范围，如果从现行的立法中来寻找类比依据的话，我们可以看出它与农村土地承包经营权的相似性。故特许经营权的客体应为特许经营人的“经营资格或能力”。“经营资格或能力”是一个很广泛的概念，该类权利客体所涉及的资格或能力，既包含明显的财产利益因素，也有精神利益的内容，有学者将此类客体称之为正在开发中的无体财产。既然特许经营权的取得，是使作为受权方的企业获得从事特许经营事业的资格或能力，这一点与商法上的“市场准入”原则在本质上即很类似。因为“市场准入”中的资格或能力与特许经营中所面临的资格或能力问题，除了在产生方式上有所不同以外，其本身的法律意义并无二致。然而，如果我们作此界定的话，将与传统的财产性客体的分类方法产生冲突，因为传统的财产性客体只分为物、行为和智力成果，而经营性资信本身是物、行为和智力成果这三者均所不能涵盖的，因此，确立“智力成果”的上位概念-“无形财产”就成为必然，特许经营权只能以一种新的独立的无形财产权存在。正如谢怀拭教授所言，“随着时代的发展，民事权利的种类、各种权利的性质和内容都在发展和变化，民事权利的体系从而也就不断的扩张”。众所周知，在民法上任何权利均有其客体，物权也不例外，物权的客体当然就是物。不过关于物的范围问题在理论上尚存争议，主要有三种观点：第一，主张物权的客体只能是有体物;第二，主张物权的客观物既可是有体物，也可是权利;第三，主张物权的客体包括有体物及“法律上可得支配的自然力。”特许经营权此种不同于传统物权客体的无形财产权的本质决定了它是私权，是民事权利体系的有机组成部分，这也正是民事权利体系不断扩张的结果。民法的物权法不仅是规范静态的财产关系之法，它还要调整人利用物的运作，规定其法律效果。物权的行驶及其效果，包括各种物权行使过程中相互制约甚至掣肘及其解决，也是物权法中非常重要的内容。顺理成章，特许经营权作为一种现实中确实存在的具体无形财产权，依据“物权法定”原则，当然其必须由民法予以确认。(二)市政特许经营权本身在法律是一种准物权简单地说，准物权是以权利为客体的物权。仔细研究的话，准物权其实是一集合概念，包含着一组差异颇大的特殊物权，其客体难以整齐划一。物权及其法律的重心均为不动产物权，而且主要是土地上的物权。由于市政特许经营权依附于对不动产的使用与收益，具有类似于物权的性质，它显然是一种财产权，但只能是一种准物权。如果将特许经营权与一般物权相比，其差异明显，主要表现在：1、在客体的特定性方面，似乎特许经营权有些要求的不那么严格;2、在权利构成方面，特许经营权具有复合性。其第一方面的权利为占有一定土地进行建设之权;其第二方面的权利为对建好的市政工程的使用权;第三方面的权利为保有市政工程正常运转经营之权。3、在排他性或优先性方面，特许经营权不但具有排他性，也有优先性。4、在权利是否具有公权色彩方面，通说主张特许经营权的产生具有公权属性。5、故在权利取得方面，自然需要行政特许。6、在追及效力方面，特许经营权体现的特殊。7、在一物一权主义方面，特许经营权的排他性特别明显。8、无疑，特许经营权与矿业权、水权、渔业权和狩猎权相互之间均存在着很大的区别。六 结 论对物权或者准物权的客体立体化，多视角地观察和界定;对其客体的总体把握，特别是有关其主客体构成分子的性质变化的研