[建筑]民事审前民事审前程序的若干思考的应用.doc

A thesis submitted toXXXin partial fulfillment of the requirementfor the degree ofMaster of Engineering民事审前程序的若干思考林振通摘要：民事审前程序结构的科学合理与否直接影响着民事审判的公正与效率。我国民事审前程序不具有独立性价值，在运行中暴露出了以下弊端：1、证据交换制度的规定不够完善;2、缺失强制答辩制度的规定;3、缺失争点归纳整理制度的规定;4、缺失审前调解程序的规定”等。笔者在借鉴美国、英国、法国、德国、日本等国外的立法经验的基础上，提出了民事审前程序重构的具体构想 ：1、建立科学的强制答辩制度;2、建立审前法官与庭审法官相分离制度;3、合理配置审前法官和当事人的权利义务;4、完善证据交换制度，建立审前会议制度;5、建立审前调解制度，构建具体操作程序。包括：(1)审前调解的原则。a、自愿、合意原则。b、不违反法律禁止性规定原则。c、过程便捷原则。d、效率、节约原则。(2)审前调解适用范围。(3)审前调解程序的启动。(4)审前调解人员的选任。(5)调解庭的组成模式。(6)调解的效力、时限。(7)其它配套制度。包括：a、建立诉讼费用的补偿、惩罚机制。b、建立调解程序的司法控制制度。c、制定具体的罚则。d、扩大法律援助的适用范围。一种民事诉讼程序的良性运行和功能的发挥，取决于诸多因素，既要有学理上的探讨研究，又要依赖于审判实践经验的积累。此文正是对我国民事审前程序改革的初步探讨，以期对指导审判实践和修改民诉法有所裨益。民事审前程序结构的科学合理与否直接影响着民事审判的公正与效率。近年来，随着诉讼制度改革不断深化，民事审前程序制度日益暴露出不符合民事诉讼目的的缺点，不仅审前准备程序不具有独立性，而且证据交换制度不完善，缺失强制答辩制度、争点归纳整理制度和审前调解程序的规定，严重限制其应有的价值和功能的发挥。为了更好地完善和构建民事审前程序，笔者通过查阅案件、统计分析、问卷调查、走访座谈和比较法研究等方式，对此问题进行专题调研。并在前人调研的基础上进行理论梳理和升华，并在分析当前民事审前程序现状及存在问题之后，提出相关实务操作和立法建议。一、民事审前程序的现状及弊端。民事审前程序即庭前准备程序，是指法院受理民事案件之后直至开庭审理之前所运行的一系列诉讼程序的总称，一般是指在这一阶段为保证庭审顺利进行由审前法官组织当事人以其代理人参加所进行的一系列诉讼活动。按照中华人民共和国民事诉讼法(以下简称民诉法)第113条至119条规定和最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定(以下简称证据规定)及关于民事经济审判方式改革问题的若干规定有关规定以及司法实践，审理前的准备工作主要有以下几项：1、在法定期间内向当事人送达诉讼文书。立案后向原告送达受理案件通知书、诉讼须知、风险提示书等，在立案之日起5日内将起诉状副本送达给被告，并告知被告提交答辩状的期间。2、告知双方当事人的诉讼权利义务和合议庭组成人员。3、向双方当事人发送举证通知书、指定举证期限及告知举证不能的法律后果。4、审核诉讼材料，了解当事人争议的焦点，调查收集应当由法院调查收集的必要证据，追加或更换当事人，通知必须进行共同诉讼的当事人及第三人参加诉讼。5、需要由人民法院勘验或委托鉴定的进行勘验或者委托鉴定。6、组织双方当事人及其代理人交换证据材料。7、依当事人申请或依职权作出财产保全或证据保全裁定等。8、其他准备工作。如处理当事人提出管辖异议及当事人增加、变更诉讼请求、提起反诉时法院应做的准备事项。民诉法关于审前准备程序的规定，尚不能适应民事诉讼目的和要求，不具有独立的程序价值，主要存在如下问题：1、证据交换制度的规定不够完善。现行民诉法没有证据交换的规定，1998年7月6日最高人民法院发布关于民事经济审判方式改革问题的若干规定规定“法院在开庭前，对案情比较复杂、证据材料比较多的案件，可以组织当事人交换证据”，首次规定了证据交换制度。虽然2002年4月1日起施行的证据规定第三十七条至第四十条对证据交换也进行了规定，但尚不够完善，其发动、进行和完结及其效力仍取决于法院和法官的意志，当事人缺乏有效的机制保障其程序权利和程序利益。2、缺失强制答辩的规定。民诉法虽然规定被告提交答辩状的期间，最高人民法院证据规定第三十二条规定“被告应当在答辩期届满前提出书面答辩，阐明其对原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见”，但没有规定逾期答辩或不提交书面答辩的法律后果。实践中，大多数当事人或律师均在开庭审理时才突击提交答辩状或口头进行答辩，有意给法官归纳整理双方争点设置障碍，不利于提高庭审效率。3、缺失争点归纳整理制度的规定。争点归纳整理制度有利于提高庭审效率，使庭审的调查举证、质证和辩论更能集中于双方当事人争议的焦点，同时在开庭前通过归纳整理双方诉争焦点，并利用这些焦点，在双方当事人比较充分了解案件信息的情况下促成当事人双方达成和解或调解，做到案结事了，提高诉讼效率。但现行民事诉讼制度没有此项规定，实践中均由法官决定当事人的争点和审理对象，不符合当事人意思自治和法官中立原则。4、缺失审前调解程序的规定。现行民诉法没有审前调解程序规定，且委托调解制度仍存在适用范围不够明确、操作规程不够规范、配套机制尚未建立、认识上还不统一诸多不足，因此，大量案件需开庭审理，难以提高调解率。二、西方国家民事审前准备程序比较借鉴。两大法系在审前准备程序的构建上存在着很大差异，在模式选择上，英美法系国家采用当事人主义审前模式，主要有英、美、法等国，其共同特点为：当事人是审前准备程序的主要诉讼主体，该程序的主要诉讼权利义务归属当事人;当事人在审前准备程序中的准备是全面而充分的，审理阶段不得举出新的证据;负责审前准备的法官与审判法官相分离;审前法官无权调查、收集证据，不能对案件进行实体性审查，只能行使组织和监督权。而大陆法系国家采用法院职权主义的审前模式，主要有德国、日本、奥地利等国家。审前准备程序的启动、延续以及终止取决于法院，具有较浓厚的职权主义色彩。但两大法系通过改革，相互吸收各自优点，已呈现趋同和相互融合的态势。现以英、美、法、德、日为代表进行比较分析。1、英国：英国是典型的当事人主义审前模式，它主要包括以下四个阶段：第一阶段是传票令状的送达阶段。原告以传票令状通知被告应诉，并要求被告承认送达，将送达收据送回法院。被告在法定期限内不承认送达或未作防御表示，法院可根据原告的请求作出不应诉判决;第二阶段是诉答阶段。被告针对原告请求的事实主张作出答辩和驳斥，未作驳斥的视为默认，原告对此无需再举证。被告反诉则需在法定期限内送达反诉状给原告;第三阶段是证据发现阶段。即当事人双方将所有与案件有关的证据资料向法院或其他诉讼当事人披露展示，若一方不开示，对方可申请法院强制发现，当事人仍不服从，则法官可命令勾销当事人的请求或答辩书，同时作出其败诉的判决或以藐视法庭行为予以制裁;第四阶段是庭审指导。是指当事人就一些事项，如修改传票令状和诉讼文书，请求作诉讼细节，请求宣誓答复等向法院申请指示的过程。英国民事审前准备程序具有对抗制的一般特征，即当事人诉讼权利义务对等性、相对性，当事人在这一程序中起主导作用，法院一般不予干预，仅起客观指导、监督作用。2、美国：美国的审前准备程序是由诉答程序、发现程序和审前会议三部分组成。诉答程序的功能在于相互告知当事人彼此之间的请求或主张。发现程序则是指当事人有权在法庭外直接向对方当事人索取或提供与案件事实有关的信息和证据的一项制度，其实质是证据开示。当事人在这一程序中的主要诉讼活动包括：收集证据、向对方当事人展示本方证据种类和具体内容，要求对方当事人向自己展示证据等。审前会议则是在法官的主持下进行的。法官将当事人、律师召集在一起，固定案件的争点及有关证据，开庭时双方不得再随意对争点和证据进行变更，同时尽量促使双方当事人达成和解或调解，以平息纷争。3、法国：法国审前准备程序有三个特点：一是充分的准备。经审前准备工作后案件可以移到辩论庭上等侯双方对立式的言词辩论;二是法官主要负责审前准备工作，指导审前程序的进行，但不涉及或裁判本案的实体问题，准备程序的法官与庭审法官相分离;三是当事人的主动性与法官的消极性，法官只负责指挥和监督当事人依法进行审前准备工作，而当事人则要承担交换诉讼材料、收集整理证据、整理争点等工作。4、德国：德国曾实行证据“随时提出主义”，因而审前准备并不充分。后进行了审前程序改革，将原来的“一步到庭”改为审前准备和审理程序两个阶段，设立口头辩论或交换书证两种准备方式供法官选择，并将证据“随时提出主义”改为“适时提出主义”，加强了证据的失权效力，如果当事人事先未告知对方当事人的证据而在法庭上提出，法官可根据情况不采纳此证据。德国审前准备程序体现了比较浓厚的职权主义色彩，在审前准备程序中法院仍起主导作用，当事人交换的只是各自的诉讼主张，调查收集证据仍是法院的事情。5、日本：1996年日本修改了民事诉讼法，加强了审前准备程序，设立了三种准备程序：一是预备性口头辩论;二是辩论程序，由法官或书记官召集双方当事人出席不公开、非正式的对话;三是在一方当事人出庭，而另一方当事人未出庭的情况下，法官可通过电话联络和证据调查等工作的一种审前准备程序。修改后民事诉讼法确立了“证据适时提出”的原则，设立了文书提出命令，即当事人有权申请法院要求对方或第三人提供文书。尽管大陆法系与英美法系国家的审前准备程序具有不同的特色，但两大法系均确立了做好开庭准备属于当事人任务这一原则。法官在这一程序中的主要任务是依一定程序听取当事人围绕争点和有关证据而展开的辩论来形成判断。三、完善和构建我国民事审前程序的若干思考。构建科学合理的审前程序是保障程序公正，实现诉讼民主，提高诉讼效率和降低诉讼成本的必然要求。笔者通过对我国民事审前准备程序相关情况的调查研究并借鉴西方国家审前程序的相关做法和制度，对完善和构建我国民事审前程序，提出如下若干建议：(一)模式选择。笔者认为，应借鉴二大法系审前准备程序模式，吸收当事人主义和职权主义两种模式优点，并结合我国国情和具体审判实践，进行我国民事审前程序的模式重构，改革当前超职权主义模式，建立适应民事诉讼根本规律的具有独立价值功能的审前准备程序模式。其基本理念是基于程序正义和构建当事人主义模式的价值取向。由当事人为主导决定程序进展和选择诉讼结局方式，而法官仅充当消极裁仲者和积极组织者的角色，在审前程序中法院仅起组织、指挥和监督作用。(二)指导原则。笔者认为，完善和重构我国民事审前程序立法应遵循如下原则：1、公平正义原则。公平正义是法律的价值追求。民事审前程序应根据实际情况排除预断和“先定后审”，合理配置法官和当事人的权利义务，建立健全证据制度，防止突然袭击，以确保程序公正和实体公正。2、公开、效益原则。公开可以促进公正，避免司法腐败。而节约诉讼成本，也是法律制度追求的价值目标之一。3、两便原则。便于当事人诉讼和便于法院审判。充分保障当事人行使诉讼权利，这是现代民主政治的基本要求，将有关诉讼权利回归当事人，才能调动当事人的积极性，提高庭审效率，节省诉讼开支;同时审前程序的设计也要方便人民法院审判活动的开展。4、吸收、借鉴和适合国情原则。重构我国民事审前程序，既要借鉴西方两大法系国家立法模式，吸收其优点为我所用，又不能全盘照搬，要扬长避短，并对我国民事诉讼优良传统加以坚持和发扬。(三)具体设想。1、建立科学的强制答辩制度。建立科学的强制答辩制度，有利于整理归纳双方当事人争议的焦点，明确庭审对象和范围，提高诉讼效率。两大法系的国家和地区选择了不同的强制答辩制度。在英美法系国家的民事诉讼中，如果被告没有按照法律规定对原告的起诉作出答辩或虽然已作出答辩，但不符合法律规定的基本条件，法律即推定为被告承认了原告主张的全部事实。而在大陆法系的国家和地区一般不采用拟制自认的强制答辩制度，而是对未履行答辩义务的被告予以程序限制。如德国民事诉讼法第296条具体规定了对不履行答辩义务的被告的制裁手段和措施，即已逾各有关法定期间而提出攻击和防御方法时，只有在法官依其自由心证认为准许提出不致于延迟诉讼的终结或当事人就逾期无过失时，才能准许。笔者认为，我国强制答辩制度的构建，应以大陆法系国和地区作为借鉴对象，在具体的程序制裁措施上有以下几个选择：限制被告抗辩的方法和内容，即对于那些原告必须事先了解，并必须经过充分准备，才能作出全面回应和陈述的抗辩，审判人员可以限制被告提出 ，以防止被告在法庭上搞“实然袭击”。对于因为客观原因不能在法律规定的期间内履行答辩义务的被告，经被告举证证明和申请，法院可以允许其逾期答辩并可以不限制其以后的抗辩。要求未履行答辩义务的被告承担因诉讼迟延所产生的诉讼费用和诉讼成本。2、建立审前法官与庭审法官相分离制度。设置审前准备程序法官，专门负责指挥和管理审前准备程序工作，有利于防止“先入为主”、“先定后审”所导致的诉讼不公现象的发生，促进审判公正。审前法官负责组织和管理，当事人进行补充和更改诉讼请求，收集、提交和交换证据，整理争点等庭前准备工作。庭审法官与审前法官相分离，有利于排除预断，进行居中裁判，避免庭审活动形式化，而且当事人可以不必顾虑不接受审前法官的让步和解建议会使自己在审理时处于不利的地位。笔者认为，具体做法是在立案庭设立审前法官，负责送达相关文书，对案件实行繁简分流。经审前法官初步审查后认为属于复杂的案件，则组织当事人整理争点，提交和交换证据，进行调解和排期开庭。完成这些准备工作后，案件不能调解时移交业务庭开庭进行集中审理;对那些属于简单的案件，则无须进行庭前准备，直接交由“速裁组”或“简易庭”处理。3、合理配置审前法官和当事人的权利义务。我国现行立法和司法实践中审前诉讼权利、义务配置严重偏向法院和法官，违背当事人意思自治和法官中立原则。笔者认为，应重新配置和落实当事人以下的审前诉讼权利义务：当事人享有起诉权、反诉权、申请回避权、平等权、变更诉讼请求权、自由处分权，并承担应诉答辩、收集提交证据、整理明确诉讼争点的义务，法官在审前程序中仅承担组织、指挥、监督责任。4、完善证据交换制度，建立审前会议制度。证据交换的目的是明确争点，防止突然袭击，保障庭审顺畅。证据规定中虽然规定了证据交换制度，但未规定具有独立功能的程序形式。审前会议是进行证据交换的有效方式，承担着证据交换、明确和固定争点、促使当事人撤诉、调解和和解的功能。设置切实有效的证据交换制度，在于能防止和克服诉讼拖延，能维护诚实信用原则，防止当事人利用证据进行突然袭击，平等地保护各方当事人的诉讼权益，能维护二审终审制的实质性与完整性，保障相对一方当事人的审级利益，有利于促成当事人的和解。因此，笔者建议，应立法规定庭前证据交换实施细则，明确规定在审前法定期限内(即答辩期满后至开庭审理之前这一阶段)，双方当事人必须交换各自所有的与本案有关的全部证据和信息。当事人收集的证据无正当理由未在审前交换的，不予质证和采信，即由负有举证责任的当事人承担证据失效的法律后果。法院依职权调查、收集的证据也必须在审前出示给双方当事人，并在庭审中进行质证。这样有利于提高诉讼效益，防止突然袭击，使双方审前充分了解对方的主张和证据，从根本上保证双方平等的辩论机会。同时应进一步完善举证时限制度，借鉴英美法系国家立法，明确立法规定当事人为支持其诉讼请求和事实主张，必须在审前准备程序终结前向法庭提交证据，否则便产生证据失权效力。进而使证据交换制度与举证时限制度二者相辅相成，充分发挥二者程序功能作用，以便在尽可能降低诉讼成本的基础上解决纠纷，共同完成民事诉讼的任务，真正实现正当程序的价值取向，从而使程序正当性与审判公正性达到崇高而完美的统一。美国审前会议制度可以有效地克服发现程序被当事人滥用而引起的拖延诉讼和审前费用过高的弊端。借鉴美国审前会议制度，笔者认为，具体做法可考虑由审前法官与书记员组织双方当事人及其诉讼代理人参加审前会议，来明确简化诉讼争点、修改诉状和答辩状、对诉讼请求进行自认、固定证据、确定出庭作证的证人和是否申请鉴定及协商鉴定机构以及开庭审理的日期，并进行调解等审前准备工作，促使双方当事人增加沟通和对话，确保庭审集中审理活动公正、公开、高效进行，同时也有利于在审前促进双方和解，化解纷争，节约诉讼成本。5、建立审前调解制度，构建具体操作程序。在我国，结合已有经验和现有的司法资源，借鉴美、英、日等国在司法ADR方面的做法，建立审前调解制度，实现调审的适度分离，将调解作为法院内部解决部分民商事纠纷的前置程序，让其独立发挥应有的作用，是我国民事审前程序重塑的重要环节。笔者认为，应从以下几个方面对我国民事审前调解制度作如下具体构想：(1)审前调解的原则。a、自愿、合意原则。首先审前调解程序的启动是双方当事人自愿选择和意思表示一致的结果，如果一方当事人不同意适用审前调解，除法律有特别规定外，法院不能强制启动该程序;其次，调解方案或调解协议的达成是双方自愿协商的结果，并且这种调解结果是双方合意达成的。b、不违反法律禁止性规定原则。首先在程序上，审前调解程序启动非依法律规定不得强制，且禁止审前调解案件不得适用该程序;其次，在实体上，虽然双方可以妥胁作出权利让步，甚至可以存在某些违法，但调解结果不得违反法律、行政法规强制性、禁止性的规定，不得侵害国家、社会及第三人利益。c、过程便捷原则。审前调解不采用开庭的形式并且可以不公开。调处过程平和宽松，程序简洁、环境平和，方法灵活多样，及时快捷解决纠纷。d、效率、节约原则。效率、经济也是法律制度追求的价值目标。因此提高纠纷解决效率、节省当事人的时间和经济支出、节约国家有限的司法资源，即效率与节约也是审前调解应遵循的原则之一。(2)审前调解适用范围。确定审前调解适用的范围，主要考虑案件性质、案件金额、诉争事项的复杂程度以及各方当事人的经济状况等因素，主要包括以下几类：1、婚姻家庭和继承纠纷;2、宅基地和相邻关系纠纷;3、合伙协议纠纷和共有财产权属纠纷;4、增加或减少不动产租金纠纷;5、改变或解除抚养关系纠纷;6、道路交通事故和工伤事故引起的赔偿或医疗纠纷;7、涉农案件;8、涉群体性案件;9、矛盾容易激化的案件;10、其他纠纷之金额在一定数额之下的民商事案件(具体数额可根据各个省市的经济水平决定)。禁止审前调解的案件，主要有：1、适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序审理的案件;2、抗诉再审案件;3、需要给予民事制裁的案件;4、确认婚姻关系、身份关系案件;5、其他依案件性质不能进行调解的民事案件。但根据委托调解的特点，委托调解可考虑主要适用以下两种类型的案件：一是矛盾容易激化的案件，包括婚姻家庭纠纷和继承纠纷、相邻关系纠纷、一般人身损害纠纷、农村土地承包经营权转包和转让合同纠纷、群体性纠纷等案件;二是专业性、技术性比较强的案件，主要有医疗事故赔偿案件、交通事故赔偿案件、建筑工程结算纠纷案件、房屋质量纠纷案件等。(3)审前调解程序的启动。我国现行民事诉讼法采取的是有条件的当事人处分主义，即当事人可以在法律规定的范围内自主地处分自己的实体权利和诉讼权利。审前调解从本质上说属于合意解决纠纷机制，可以依下列三种方式启动：1、合意启动。这是审前调解最主要的启动方式。除法律有特别规定外，是否启动审前调解完全取决于双方当事人的合意，如果一方当事人同意适用审前调解，则法院不得强制启动该程序。合意启动还可分为三种情况：(1)申请启动。即由当事人在案件立案后向法院申请适用审前调解而启动。(2)征求启动。即经法院或审前法官征求当事人同意后而启动。案件立案后未移送业务庭审理之前，由审前法官要求当事人填写案件适用程序选择表，说明案件可供选择的纠纷解决方式，以及不同方式的利弊、风险。如果当事人双方未主动提出适用审前调解，审前法官可主动征求双方当事人的意见，若双方同意适用审前调解则可启动该程序。(3)建议启动。即经审前法官建议当事人同意后而启动。对那些能够适用而且有必要适用审前调解的案件，如果当事人未主动申请适用该程序，经审前法官征求意见后双方或一方仍不同意适用该程序的，审前法官应本着“以当事人为本”的精神，着眼于“减少当事人诉讼时间和经费开支，及时化解纠纷，降低诉讼成本，节约司法资源，实现司法公正，构建和谐社会”的出发点，认真行使法官释明权，告知当事人利弊关系和可能的诉讼风险，使当事人真正明确该程序价值，尽可能促使当事人选择该程序。如果经审前法官释明建议后，当事人双方同意适用审前调解的，也可启动该程序。如果当事人双方经审前法官建议后仍不同意适用审前调解的，则案件移送业务庭进入简易程序或普通程序审理。2、半强制启动。即审前调解程序的启动不以当事人双方合意为必要条件，只要一方当事人申请适用，法院即可启动该程序。适用这种启动方式的案件应当限制在现代型诉讼，即围绕着离散性利益、扩散性利益、集团性利益引发的纷争，这种纷争当事人之间缺乏对等性，并在诉讼领域内带有强烈的公益性色彩。如医疗事故赔偿纠纷、消费者权益受损纠纷、环境污染损害赔偿纠纷、交通事故赔偿纠纷、产品责任纠纷等案件，在这些特殊的侵权领域里，原告往往处于证明的危机地位，为了更好地保护处于弱势地位的当事人的合法权益，应赋予其选择审前调解的权利，一旦其提出申请，对方当事人就有参加调解的义务。因该类纠纷带有强烈的公益性色彩，建议立法明确规定此类案件法院可半强制启动该程序。3、强制启动。即对某些特殊案件，法院可依法律的直接规定强制启动该程序。如离婚案件，调解是法定的必经程序，因此审前调解程序应作为离婚案件的前置程序，只有在审前调解达不成协议时方能移送业务庭进入审理程序。(4)审前调解人员的选任。根据审判实践的情况，笔者建议以下几种人员可以作为审前调解人员：1、离退休法官。这一群体具有法律专业娴熟、办案经验丰富的优势，委托他们进行调解，可以有效克服法官资源的短缺;2、审前法官。这部分人员主要由法院转岗分流的人员组成，充分利用这部分人进行审前调解，可以避免法官资源的浪费;3、人民陪审员。现在各基层法院均有一定数量的人民陪审员,他们在参与案件审判活动中积累一定的法律知识,委托他们主持调解，可消除案件当事人对法院及法官的猜疑和不满情绪，有利于提高调解成功率;4、民间调解机构的人民调解员。村委会、居委会的人民调解员熟悉社区(村)风土人情、调处经验丰富，可作为基层法庭辖区案件委托调解的主要受托人;5、司法助理员。这一群体具有一定法律专业知识和群众工作经验,尤其是目前大部分基层法院的法庭均在所辖乡镇设置巡回办案点，该办案点一般与司法助理员所管理的基层调委会一起办公，审前调解会更便利及时;6、在当地具有声望和一定法律知识的中立第三人;7、具有专门知识的个人和有专门职能的单位，前者如医学专家、建筑造价师，后者如交警部门、消费者协会、行业协会等，这些对象可作为特定案件的审前调解受托人。对审前调解