民诉法审判监督程序修订的若干问题.doc

民诉法审判监督程序修订的若干问题修订的民诉法审判监督程序与民诉法审判监督程序若干问题解释(以下简称解释)，分别于2008年4月1日和12月1日施行了。一、民诉法审判监督程序修订的背景及其主要内容(或称若干重大问题)1、修订背景2、审判监督程序修订的主要内容若干重大问题(5个方面)原民诉法第十六章审判监督程序共12条(177-188条)，这次民诉法的修订(十六章)增加了两条，修订了七条，涉及五大项内容，虽不是对审判监督程序的全面修改，但从设置申请再审诉讼制度的角度考虑，通过吸收经验，理清了容易发生错误的环节，加大了可操作性的设计，从而基本确定了当事人诉权的程序性框架，弥补了空白。主要体现在以下几个方面：(1)管辖上提一级，确立单一管辖制度。民诉法181条第2款规定：当事人申请再审由中级法院以上的法院审理，明确了基层法院不再审理当事人向其申请再审的案件，改变了原民诉法178条：当事人可以向原审法院或上一级法院申请再审的混乱管辖局面，这不仅消除了当事人对向原审提请再审有疑虑，同时也避免了原审法院不想介入本院民事再审，上级法院不希望原审将矛盾上交而造成两级法院相互推诿的局面。181条第2款除确定管辖上提一级制度外，还涉及到另两个程序问题，值得我们注意，即：最高法院、高级法院审理当事人申请再审的案件除本院审理外，还可将案件交原审法院再审或交其它法院再审(但下交是有条件的，下面还要详细分析)，而中级法院则只能自己审，不可下交(但不包括检察院抗诉的)，(这样规定的理由是为了使申请再审上提一级能真正落实，避免由于中院再指定原审法院审理，使上提一级的制度流于形式)。中级法院审理的案件属186条规定的上级法院按审判监督程序提审的程序，按照第二审程序审理。可能有人会问，这样一来，中级法院审理的案件都按二审程序审，当事人不能上诉，这不是剥夺了当事人的上诉权吗?形式上看是剥夺了当事人的上诉权，这是因为修订时最高院送审稿设想，未经二审的(未上诉的)不得申请再审(这主要是考虑到避免申请再审代替上诉的功能)，这个送审意见被全国人大法工委否决了，所以造成现在的矛盾，这一矛盾在一定条件下可通过发回重审来作技术处理，当事人就可行使上诉权了(但在审判实践中发回重审不得滥用，应是有条件的，主要看是否隐藏新证据)。(2)列举了再审事由，原法条179条也规定了五种情形下当事人可申请再审，如当事人有新证据、原判主要证据不足、违反法定程序、适用法律有错、法官罪错等，但这种规定不具体，可随意理解的成份大，不大好操作。而修订后事由具体了有15项，再审事由的具体化、明细化有两方面的意义，一是使当事人对再审的申请更为规范，对权利的实现有了预期。民诉法179条将再审事由扩大至15项(1款13项加2款2项)，有些项下还分列数种情形，如一款六项适用法律错误就列出6种情形，如果把款、项及项中所列各种情形加在一起，事由达三十多个，179条明确规定了当事人提出的再审申请必须要符合179条所列的情形，否则法院就不能立案，克服了以前五种情形可随意解释的弊端。第二个意义是对法院的立案审查设置了程序规定，即凡符合所列15种规定事由的再审申请，法院就应当立案，为再审的产生作了必要准备，当然不一定立案了就必然引起再审，当中还有个对申请的事由是否成立进行审查的过程。179条明列15种事由的功绩在于屏弃了以前可能有错就再审的不严谨观念，可能有错太宽范了，比三审的定位还宽，再审不是三审又不等同于原审，它引起程序的条件、态度比一审、二审的启动复杂得多，不仅有法定期限、审查程序的限制，更有法定事由，已生效的裁判的约束，虽然修订中作了较多保护当事人申请再审权的规定，但对事由审查程序如此细化设置的本身就是不鼓励申请再审，这与不忽视当事人的申请并不矛盾。(3)明确了以诉状的形式提起再审，以裁定的方式驳回申请，使再审的提起与结束以诉讼制度的模式统一起来。民诉法修订前申请再审，可由各种方式提起，如口头提出、转办、书面提出等(书面提出的也未要求是以申请的形式，所以书面材料五花八门，有申请、有诉状、有申诉状、申诉书等)非常不规范；虽然原法条也规定进入再审诉讼程序要以裁定的方式，但结束程序则以通知的方式，严格来说通知不是法律文书(最高院关于适用民诉法若干问题意见206条规定：对不符合再审事由的，用通知驳回申请)，提起与结束程序的设置前后不统一，不是一个完整的诉讼制度。而修订后民诉法180条明确规定：当事人申请再审应提交申请书，并规定法院要向对方当事人发送申请书副本，明确了以申请书这唯一的方式提起再审(在此申请书的功能相当于诉状)，同时修订后民诉法181条规定，经审查对不符合申请事由的，不仅只能以裁定的方式驳回，而且裁定要送达给当事人双方(申请人和被申请人，裁定格式列明了申请人和被申请人)。这种以裁判的行为、诉讼的方式结束程序的规定使整个申请再审从提起到结束都以法律文书的形式统一起来，形成了完整的诉讼。(4)修订了申请再审、审查申请再审等相关期限，完善了审查、诉讼程序(主要有3点)。申请再审期限的规定：原法182条规定了两年内提出，修订后184条增加了两种两年后提出的特殊期限(又叫二年后三个月例外)，即179条1款13项规定的据以作出裁、判的法律文书发生变化的和179条2款规定法官罪错的可在二年后自知道之日起3个月内提出；审查申请再审的期限(民诉法181条)法院审查再审申请期限为三个月(特殊情况下，可报本院院长批准延长，相当于民事案件二审审理期限，结束了以前审查无限期规定，各地做法不统一的不规范模式)；发送申请书副本的期限(民诉法180条规定)法院收到再审申请后应在5日内发送申请书副本给对方当事人(相当于规定了送达诉状副本的期限)。这一系列期限上的规定使得申请再审的诉讼程序更加规范。(5)修订了检察机关法律监督的几点内容(187-188条)。检察机关是国家公权利的看门人，其义务是公益的抗诉，这次修订民诉法审判监督程序，不仅没有削弱公权力介入私权意义上的普通民、商事再审案件，反而在某些方面强化了公权力的监督，反映在以下几点：将抗诉事由具体化，等同于当事人申请再审的事由。187条1款规定检察机关发现有179条所列15种事由的，应提出抗诉；规定抗诉案件裁定进入再审的期限为30天(188条)，明确了期限，提高了效率，但该裁定由哪级法院作出却未规定，是接到申诉的检察院的同级法院作出，还是其上级法院作出，值得讨论。规定了法院在审查当事人申请再审期间，检察院对该案抗诉的，法院应按抗诉程序再审(依188条，在30日内作出再审裁定)，同时将申请人的申请事项(指与抗诉理由不重复的)纳入审理范围(解释26条)。这里顺便提一下，不是检察院抗诉的案件不存在审查的问题。民诉法187条规定检察院应在179条规定的事由范围内抗诉，而超范围的抗诉经审查不符合法定条件照样不能受理，用什么方式，是驳回还是怎么的，法律没说，但最高院有个个案批复，大家感兴趣可上网查一下。二、民诉法审判监督程序申请再审事由解读修订后的审判监督程序，将原民诉法的5个事由增加到15个第1款明列13个；第2款2个(违反程序事由和法官罪错事由)，这15个事由中大部分事由项下又列举了多种情形，使申请再审的事由非常细化，如：当事人申请调集证据，法院未采纳的(第5个事由)；未通知必要的共同诉讼当事人的(第9个事由)；法院不送达诉状、上诉状副本的(第10个事由)等等都被明列为申请再审的事由，下面我们结合解释的相应条款一一分析。原法条第179条第一款的5个事由，回顾一下分别为：(1)有新证据足以推翻原裁、判；(2)原裁、判主要证据不足；(3)原裁、判适用法律错误；(4)违反程序，可能影响裁、判的正确性；(5)法官审案时有罪、错。这5个事由分别在修订后民诉法179条第一款的(一)、(六)项及第二款两个事由中予以保留，但并不是完全意义上的保留，而是也作了部分修订。1、第一个事由，有新证据，足以推翻原裁判的。虽然是一字不改的保留了原法条179条第一款第(一)项，但解释对原内容进行了修改，表现在解释第10条对新证据作了四种情形的规定，这种限制性的列举避免了实践中对新证据的滥用，这四种新证据分别为：(1)原审庭审前已存在，庭审后才发现的；(2)原审庭审前已发现，但无法取得，以至在规定的期限内不能提供的；(3)原审庭审后，重新鉴定、勘验，推翻原结论的；(4)对当事人在原审提供的主要证据，原审未予质证、认证的(该规定实际参考2002年4月1日施行的关于民事诉讼证据的若干规定第41、44条的精神而制定)。以上对再审新证据的规定，主要是从两个方面考虑的，一是形式要件上，从送交时间方面考量，一般是在申请再审时新提交的，其基准时是在原审中发现的；二是从实质要件上，其与原审诉讼有不可分性，若该证据与原诉讼没什么关联，则可另行诉讼，而不必打破原审的既判力了。顺便提一下：原审庭审后再审前一方当事人向法院申请作新鉴定、勘验，法院是否准许要掂量一下，若准许等于是用法院的公权力帮助一方当事人去对抗另一方当事人，这就不是平等主体之间的民事诉讼，而应由当事人自己提供出新证据，如鉴定人作出的新鉴定推翻了自己作出的老鉴定就算是新证据。2、第二个事由，原裁、判基本事实缺乏证据证明。这里涉及到基本事实的概念(与老179条第一款第(二)项主要证据不足有相似之处，都是证据缺乏的问题)，什么是基本事实?基本事实在学理上称为要件事实，它与间接事实、次要事实相对应，是指民、商事实体法规定的据以确定当事人之间民事法律关系的性质、权利义务、各自责任的事实，它们对权利的发生、变更、消灭有着直接的影响，这是对基本事实的规范解释。值得注意的是解释的第十一条对基本事实作的说明，表述为：用以确定当事人主体资格、案件性质、权利义务、民事责任等主要内容所依据的事实，把当事人主体资格也作为基本事实加了进来，实际上是对基本事实的概念作了扩大解释，这是因为当事人主体资格对权利产生影响的问题，在2008年1月19日最高院青岛会议上已作了论证。3、第三个事由，原裁、判的主要证据是伪造的。该事由仍然针对证据上的问题，它与原法179条第一款有个共同用语，即主要证据，解释虽未加以说明，但司法实践中对主要证据的理解无大的差异。主要证据在实践和学理上的表述是一致的，是指能证明案件基本事实，有足够证明力，必不可少的证据(其特征有三，即：证明基本事实，证明力强同时必不可少。与主要证据对应的是补强证据，即补充主要证据证明力的证据，世界各国仅适用于言词证据，我国略有不同，除证人证言外，书证、物证、视听资料也可作为补强证据)。4、第四个事由，主要证据未经质证。该事由是有关证据方面细化的事由规定得很明确，解释未加以说明，应将其定位于属于程序上的问题，前三个相关证据的事由，主要是影响案件的事实，而该事由涉及的证据问题则主要来自程序上的差错，说它是细化的事由是因为最高院送审稿最初将其设计放在179条第2款违反法定程序可能影响案件正确裁、判项中的，但在法工委未获通过，还是单列了一个事由。5、第五个事由，当事人申请法院调集证据，法院未调集的。说明两点，第一：该事由的第一附加条件是对当事人申请调集证据带了个定语，即对审理案件需要的证据，这个定语太宽范了，它是最高检建议增加的，什么叫对审理案件需要的证据?解释12条认为就是法院认定案件基本事实所必须的证据(实际上解释是作了限制性的规定)；第二点说明：事由的另一个附加条件是当事人因客观原因不能自行收集，对不能自行收集应怎样理解?修订时参考了证据规则(或称证据规定)第17条的3种情形，即：(1)属国家有关部门保存并须法院依职权调取的；(2)涉及国家秘密、商业秘密、个人稳私的；(3)当事人确因客观原因不能自行收集的(前两种当事人无法自行调集，后一种属口袋条款)。应注意的是在提请方式上应当书面申请，司法实践中当事人在庭审中提出：不能自行收集，需要法院调取，记录在卷的倾向于认定为书面申请过。6、第六个事由，原裁、判适用法律确有错误。该事由虽是对原179条第一款第(三)项的保留，但解释第13条却作了较大修改，主要是作出限制性规定，以防止对适用法律错误的滥用，解释列举了6种适用法律错误的情形，分别是：(1)适用的法律与案件性质不符；(2)适用已失效或未施行的法律；(3)适用法律违反溯及力规定；(4)适用法律违反适用规则；(5)适用法律违背立法本意；(6)适用法律在确定民事责任时，违背当事人约定或法律规定。这一修改，使得适用法律错误的范围缩小了，更具有操作性。7、第七个事由，管辖错误。解释第14条列举了三种情形，第1、2种情形，违反专属管辖、专门管辖规定的属管辖错误，好理解。民诉法34条规定的因不动产、港口作业、继承遗产纠纷提起的诉讼，其诉讼管辖属专属管辖；而特别法规定的属军事法院、海事法院、铁路运输法院受案的则属于专门管辖。但第3种情形其它严重违法行使管辖权的就比较难以把握，总结司法实践经验及学界的看法，一般有三种情况：(1)级别管辖中的错误，主要集中在基层和中级法院之间。如中级法院把案件化整为零，下放到基层法院就倾向于看成是管辖错误，而中级法院上提管辖权一般不属于管辖错误。(2)地域管辖中的错误。主要发生在特殊地域管辖中，如加工承揽合同、购销合同纠纷对合同履行地理解上问题大，易造成管辖错误(主要是司法解释比较混乱)。(3)主管问题，仲裁还是诉讼搞错了，也倾向于属管辖错误。8、第八个事由，审判组织组成不合法，审判人员未回避(解释未说明)。该事由有两层含义，第一审判组织组成不合法，归纳一下有3种情形，即：(1)合议庭组成出了问题，如应合议制的变独任了，或合议庭成员缺席了(德国把合议庭成员庭审时睡觉也确定为组成不合法)；(2)合议庭成员出了问题，如成员的资格不符(没有法官资格)；(3)合议庭成员变动了未告知当事人(即合议庭组成后，组成人员非告知当事人的组成人员)，这在司法实践中较多。现在把它作为申请再审的事由列举出来，要引起重视。第二层含义审判人员未回避的，基本就是民诉法45条规定的应自行回避而未回避，及当事人申请回避而未回避的几种情况。9、第九个事由，诉讼参加人的问题(司法实践中却易出错，应引起我们注意)。该事由实际也规定了两种可能引起再审的情形，即对未经代理无诉讼行为能力的人参加诉讼而引起申请的事由规定的很明确，实践中出错的不多，但是对应参加诉讼的当事人非本人的原因未参加诉讼的作为一个申请再审事由明确规定应引起重视，往往在必要的共同诉讼中，如共有、继承等诉讼，法院应依职权追加当事人而未追加的较常见。这实际上是细化了程序上的错误，但又与179条第二款的程序违法的兜底条款有别。10、第十个事由，不当剥夺辩论权(也是程序错误的细化)。设计该事由是学习日本法的做法，解释第15条作了详细说明，并列举了两种剥夺辩论权的情形，即：(1)在庭审中不允许当事人辩论(这种做法现在已不常见)；(2)不送达起诉状、上诉状副本，也被视为剥夺当事人说话权，即剥夺辩论权。该点尤其应予以重视，审判实践中常易出错。但该情形不适用于依法缺席审理，和依法径行裁、判的。11、第十一个事由，缺席判决的前置程序问题(属程序错误的细化)。该事由明确规定缺席判决必须经传票传唤。这里需要说明的是，审判实践中口头通知、电话通知的形式都是非正规的传唤方式，既使通过一般方式不能有效地送达传票而通过公告形式送达的，如果未穷尽其它送达方式，也不能缺席判决。12、第十二个事由，原裁判遗漏、超出诉请(属技术性错误好理解)。根据民诉法的处分原则，当事人不告不理，因此我们不能