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国际公法知识点梳理第一章 国际法导论【概念与特征】一、概念：国际法主要是在国际交往中，通过国家之间通过协议形成的，主要调整国家之间关系的，反映这些国家协调意志的，有法律约束力的原则、规则、规章制度的总体。二、特征：国际法是法律，具有规范性、阶级性和强制性等一切法律的共性1、主体不同：主体主要是国家还包括国际组织和正在形成国家的民族（国内法的主体是自然人和法人）2、调整对象不同：仅有横向的法律关系（主体之间是平等关系）3、制定方式不同：由国家之间的协议和国际习惯形成，效力是相对的（国内法由国内立法机构统一制定，具有一体遵行的效力）4、效力依据不同：体现了国家的协调意志（国内法是统治者意志的体现）5、实施方式不同：由国家单独或集体的强制措施保证实施 国家单独的强制措施指国家自卫 联合国没有强制执行的权力。a.国际法院的管辖以当事国自愿服从其管辖为前提 b.安理会派出“维和部队”以冲突当事国自愿接受为前提（国内法的实施和执行，一般通过国家内部的军队、警察、法庭和监狱等强制机构来实现）三、国际法的法律性质1、作为法律被各国遵守（法律性质的关键） 2、国际法与国际礼让不同：有法律拘束力四、国际法的规范体系1、普遍国家法和一般国际法普遍国际法：对所有国家都有法律拘束力，一般是国际习惯法。一般国家法：指世界上大多数或者绝大多数国家参加的国际条约规则的总称，一般指多边条约。2、区域国际法区域国际法不能否认普遍国际法的普遍适用性区域国际法所包含的特殊规则不能对一般国际法的原则规则和规章制度加以限制，只能拘束该区域的国家关系。3、特殊国际法：仅适用于作为国际法主体，签订双边条约的缔约双方的国际法规则【国际法渊源】一、定义：指国际法作为有效的法律规范之所以形成的方式或程序，主要的国际法渊源包括国际条约、国际习惯和一般法律原则，而司法判例、学说和国际组织决议可作为确定法律原则的补充资料。二、两大主要渊源国际条约：（一）定义：指两个或两个以上国际法主体依据国际法而缔结的规定其相互之间权利和义务的书面协议。按照“条约必须遵守”的国际法原则，条约对于国家有拘束力，而且条约作为国家之间的名师协议，是国际法院在裁判案件时应首先适用的法律依据。（二）造法性条约和契约性条约： 1、造法性条约：指确认和创设新的国际法原则和规则，或变更现存国际法原则或规则的条约，大多是多边条约（e.g.联合国宪章） 2、契约性条约：指两个或多个国家为了解决某个或某些具体问题或特定事项而缔结的双边条约，不具有普遍拘束力，通常不构成国际法的渊源。 3、契约性条约一般不是国际法的渊源，但在一定条件下可以转化为造法性条约：如果许多双边条约对同一事项做出同样的规定，那么该规则可能因获得普遍接受而变成国际习惯法规则，从而具有普遍拘束力。 4、多边造法性条约并不是所有的国家都接受，除非这些原则和规则构成国际习惯否则对非缔约国也没有拘束力。【国际条约法】一、条约概述（一）近代意义上由主权国家所缔结的第一项条约：威斯特伐利亚合约（二）基本特征：1、主体必须是国际法主体：a缔约主体广义上包含国际法主体，主要指国家，政府间国际组织、正在形成国家的民族也具有在一定范围内有限的缔约能力。b国家与外国公司之间签订的特许协议，非国际条约而是一般合同，适用国内法。2、缔结条约必须依国际法为准：缔约的内容和程序必须符合公认的国际法原则和规则，尤其要符合缔约国主权平等这一根本原则。条约与一般国际法强制规则抵触者无效。3、条约必须规定缔约方的权利义务关系：是否具有当事方权利义务关系的内容，是衡量其是否属于国际条约的重要标准。4、条约是书面形式的协议：书面形式是条约的必备条件，但口头协议并非无效，可以由国际法规制。（书面与否不影响条约效力）（二）条约法编纂：现代条约规则的起点：维也纳条约法公约，1969年通过、1980年正式生效，被称为“条约之条约”（三）条约的名称：1、名称不同，影响条约的缔约程序问题，不影响其“条约”的法律性质和效力2、十种常见条约：条约、公约、专约、协定、议定书、最后议定书、盟约、宣言、联合声明专约：有关国家就某一专门性事项所达成的国际协议；协定：用于临时性事项，由几个当事国政府部门代表签署，不须经过批准程序。议定书：作为公约或者条约的附件，具有一定的独立性或者本身即为一项独立的条约。最后议定书：制定国际公约而召开的国际会议的最后文件，用于记录由与会国代表签署，但无须批准。盟约、宪章、规约：一般作为国际组织或者国际机构组织约章的名称。换文：当事国通过互换外交文书方式达成的某种协议的名称，是最常用的渐变缔约形式宣言、联合声明：不一定属于条约，看内容是否涉及权利义务+主体是否是国家（三）条约的种类：1、依缔约方数目：双边、多边2、依条约性质：造法性、契约性3、依缔结条约的程序：正式条约（须经过批准）简式条约（不必经过批准即可生效的政府间协定、换文）4、依是否对其他国家开放：开放性、闭锁性5、以内容：政治性、经济性、法律性etc.（四）多边条约的文字：作准文字：中、俄、英、法、西班牙（五大常任理事国：中俄英美法）二、条约的缔结程序（一）条约的缔结：谈判与议定、认证与签署、批准与交换批准书1、谈判与议定：对缔约代表的要求：A. 实体：有缔约权，为全权代表（由国内法规定，我国为国家最高权力机关）B. 程序：持有全权证书。即国家最高权力机关颁发的，用以证明持有人为该国进行条约谈判、议定以及认证约文、签署条约的代表权限的官方文件。例外：五类人无须出示全权证书，但仅限正职：国家元首、政府首脑+外交部长、使馆馆长、派驻国际组织的代表（在与履行职务有关的相关国家）C. 认定：交换认证/东道国认证/认证委员会认证2、认证与签署：认证后的约文任意一方不得随意改动，各种签署具有不同的意义A.各种签署的效力问题 草签：仅签代表姓名的首字母；是一种非正式签署，不具有正式签署效力；不具有追溯力：条约签署日以正式签署日期为准。 暂签（待核准签署）：签全名；不具有正式签署效力，但一旦经本国确认即有正式签署效力有追溯力：暂签日期可以被追溯为条约的签署日 正式签署：经本国政府同意之后的签署；规定自签署日生效的：正式签署即生效、有拘束力；规定批准生效的：不产生拘束力，但缔约国不得采取足以妨碍条约宗旨的行为（产生不作为义务）。 B.其他双边条约签署采用“轮换制”多边条约签署在规定期限届满后，非缔约国不得再通过签署而成为缔约国，必须经过“加入”的程序才能成为新的缔约国3、批准与交换批准书：A. 批准：是一种确认，并表示该国同意接受该条约的拘束。一种任意性义务，签署并不必然产生批准义务B. 四种情况必须经过批准程序：条约本身规定的缔约国：在全权证书或在谈判时已表示条约须经批准程序的、另经协议规定、缔约代表作须经批准之签署的C. 国内法：我国批准后还未完成“批准程序”，人大批准后还须经国家元首或宪法规定的有权宣誓的主体。（二） 多边条约的加入1、加入：未在多边条约上签字，在条约签署期结束后参加该条约，并接受其约束的法律行为。（加入行为=签署行为+批准行为,加入书=批准书加入行为即产生拘束力，倒推产生拘束力的行为）2、加入的对象：与条约是否生效无关（以签署期结束为标志，生效可能在签署期结束之前）（三）多边条约的保留1、保留：缔约一方在签署、批准、或加入某个条约时，为排除或更改条约中某些规定对该国的效力所作的单方面声明。2、保留的形式与程序： 可单方决定 必须是书面形式5、保留的接受（保留规则）条约明显准许保留：无须其他缔约国接受自然生效缔约国有限且保留涉及条约的宗旨：全体接受才生效条约为国际组织章程:该组织的有权机构接受即有效其他情形：条约国自行决定是否接受、 6、保留的法律效果： 保留国接受保留国：按保留范围改变相应条约条款 保留国反对保留国（不反对条约生效）：所设规定视为不存在（无协议） 接受保留国反对保留国：适用条约规定3、保留对条约是否生效没有限制（缔约过程可以保留、加入过程也可以保留）4、做出保留的时间有限制：只有在“未对保留国生效前作出”才能提出保留（四）条约登记：在联合国秘书处登记不登记联合国机构不得援引联合国会员国订立的一切国际条约和国际协定三、条约的效力（一）条约的生效：条约自身生效：由条约中约定的缔约条件决定 对当事国生效：取决于条约的履行程序（二）条约冲突的解决：条约冲突：指一缔约国就同一事项先后所缔结的条约发生矛盾冲突（实质上是两个条约）解决的原则：A.先看是否与联合国宪章冲突：冲突的宪章有限B.再看条约是否有约定：约定有限C.最后看缔约国是否完全相同： 完全相同从新（后约取代先约） 不完全相同先约、后约中分别的独立的缔约国之间无条约关系（三）条约对国家的效力：1、条约对缔约国的效力： 条约的效力主要指条约对缔约国的拘束力条约是国际法主体间缔结的，只要条约是合法、有效成立的，又经过缔约国签字、批准、加入或者接受等各种过程表示同意的，就对缔约国具有法律拘束力。 【个人总结】：条约对国家产生法律拘束力的途径:a.签字+批准（缔约过程）b.加入（签署期结束后）c.接受（第三国）“条约必须遵守”原则（pacta sunt servanda）:可能简答或者论述1、内容：条约生效后缔约各方应当严格按照条约的规定，行使自己的权利并履行义务，不得随意违反。2、评价：是一项古老的、公认的国际法原则，经联合国宪章、维也纳公约法确认。3、受到重视的原因：a.条约是国际法最主要和最重要的渊源，也是国际法规则的重要载体。b.不存在超越国家之上的强制机关，国际法及条约的遵守更依赖于各国的自觉遵守4、突破：“条约必须遵守”原则不是绝对的：不平等条约和情势变更使履行条约显失公平5、国内适用：根据条约的性质决定适用方式a.纳入：由法律明文规定条约是本国法律的一部分，在国内直接适用b.转化：条约必须通过本国立法机构将其转化为国内法之后间接适用 2、条约对非缔约国的效力： 内容：条约效力基于缔约国对其效力的自愿接受，因而条约未经第三国同意，对第三国不产生拘束力（pacta tertiis nec nocent nec prosunt） 规则:a.设定义务：必须第三国书面、明示接受方有效 b.设定权利：不反对、默示即可推定权利 c.权利义务取消：原则上须经第三国同意 第三国承担的条约义务实际上不是由条约直接产生的，而是第三国书面接受了这个条约所规定义务的结果。3、条约无效的六种情况： 无缔约能力：未经授权或者越权缔约，但越权缔约并非绝对无效，必须要违反根本重要性的国内法规定，缔约国才可援引越权理由撤销对条约的同意 错误：只能指事实错误 欺诈：违反主权平等的本意 贿赂 强迫 与强行法抵触：一般认为国际法基本原则应当属于强行法范畴，包括宪章七原则和和平共处五项原则。 4、条约终止 （1）条约终止vs条约无效：条约终止:指已生效的条约由于发生了国际法所规定的某种原因而失去效力，可以分为经缔约国协议终止和非经缔约国协议而终止两大类条约的无效:指条约缺乏合法成立的基本条件而从一开始就不具有效力。 （2）种类： i.协议终止：到期、解除条件成立、退出、各方同意、旧约被新约替代 ii.非协议终止：主体消灭 不能履行：主要标的永久地消灭或破坏一方严重违约的情事：严重与否由国际法院判断宣布废除不平等条约情势变迁：是传统条约法，滥用损害“条约必须遵守”原则，故须严格限制 a.缔约的基础b.缔约时不能预料c.根本变动依条约尚待履行义务范围d.现代国家实践：经济问题不能作为情势变迁的理由，只有政治动荡导致国家主体不明确才可以；边界条约、人权公约一般反对情势变更 5、条约的解释： （1）有权解释的主体：缔约国、国际组织（解释章程等）、国际仲裁庭或者国际私法机关 （2）条约解释是当事人自愿接受属于国际法院任意强制性管辖的内容之一，本质上都要基于当事国的自愿，国际法院不具有一般的强制性解释权。 （3）条约解释的规则：i.依作准文本解释 ii.作准文本存在歧义的依以下原则解释： 有效性原则 真实原则 一致性原则 合理性原则 （有效解释、第三方中立解释、缔约方解释：应作出有利于对方、不利于己方的解释） 6、条约的修订 （1）定义：指缔约国在条约生效后对该条约的有效期内改变条约规定的行为，只适用于多边条约 （2）种类：条约修订分为两种 修正：全部当事国同意 修改：部分当事国同意，相当于在同意修改的缔约国间形成新条约，效力只及于同意修改的缔约国。 接受条约修订和不接受条约修订的国家间仍然有条约关系修订后新加入的国家和不接受新文本的国家之间，适用未修订的条约三、两大主要渊源国际习惯（一）国际习惯与国际惯例：国际惯例：指在国家实践中尚未形成法律拘束力的通例或者常例国际习惯：国际交往中，经国家反复多次的实践，被世界各国公认为法律而逐渐形成的不成文的行为规则国际惯例只有被接受为法律时才能成为国际习惯，产生习惯国际法（二）确认国际法存在的证据：国家间外交关系、国际组织实践、国家内部行为（三）国际习惯的形成要件：物质要素：通过国际社会成员在相当长的时期内反复多次和前后一致的实践产生了通例通例产生的要求a.时间：相当长的时期内，但存在“即时”国际习惯法：迅速采取类似行动，得到普遍承认；b.数量：一国重复不能形成c.实践的同一性：“持续一致的实践”形成国际习惯法上的义务）心理要素：国际法主体在重复通例时，认为这种规则是国际法必需的，从而相约接受通例的约束，产生了法律确信。（四）国家可以通过强烈反对排除国际习惯对本国的适用四、其他渊源一般法律原则（一）适用条件：被“文明各国”承认时才是国际法的渊源，一般法律原则不是独立的国际法渊源，只是为了填补国际条约和国际习惯空白而作补充性作用的法律渊源（二）定义辨析：1、一般法律原则国际法的一般原则or基本原则（扩大了基本原则的内涵、国际规约单独规定）2、一般法律原则“一般法律意识”or“文明国家的法律良知”（各主权国家国情、法律制度不一样，不可能产生共同法律意识）3、正解：一般法律原则指各国法律体系所共有的原则4、文明各国指主权国家5、承认：通过国际条约明示 通过国际习惯默示 一般法律原则并不需要各国另作承认的表示【国际法与国内法的关系】一、二者关系（一）区别1、主体和调整对象不同：国际法主体主要是国家、国际组织和正在形成国家的民族（国内法的主体是自然人和法人）2、规范产生方式不同：国际法由国家之间的协议和国际习惯形成（国内法由国内立法机构统一制定，只要不违背国际义务，即可独立自主制定法律）3、阶级性表现不同：体现了国家的协调意志（国际法阶级性表现在体现了各个国家的协调意志，国内法的阶级性体现了该国的国家意志）4、强制性表现不同：由国家单独或集体的强制措施保证实施（国内法的实施和执行，一般通过国家内部的军队、警察、法庭和监狱等强制机构来实现）5、表现形式不同：国际法的渊源主要是国际条约、国际习惯和一般法律原则（国内法的渊源主要是成文法规范或者判例）（二）联系：国际法与国内法辩证统一，互相渗透、在一定条件下相互转换1、制定国内法应当遵守国际义务，将国际规范转化为国内法2、制定国际法应当尊重他国主权和他国国内法律制度，尽量避免国家参与制定的国际法与自身国内法冲突3、国内法在得到国际社会公认时可转化为国际法，国际法在经过各国立法机关的法定程序时可转化为国内法二、学说理论（一）一元论：国内法优先说，认为国际法作为法律与国内法属于同一个体系，在这个法律体系中，国际法效力来自国内法，国际法成为国内法的一部分，实质是无限地扩大国家主权，代表人物为耶利内克、佐恩、考夫曼。国际法优先说，认为国际法与国内法处于统一的法律规范体系中，国际法是较高规范，国内法效力低于国际法，国内法应该绝对服从国际法，实际上否认了轨迹发与国内法属于两个不同的法律体系，贬低甚至否认了国家主权，代表人物是凯尔逊。（二）二元论：“平行说”认为国际法与国内法属于两个法律体系，二者互不隶属，地位相等，都是法律，都是国家主权意志的体现，代表人物是奥本海，但把国际法与国内法的差异绝对化，使之处于完全对立的状态，抹杀了国际法与国内法的内在联系。（三）自然调整论：认为从实质上看国际法和国内法不应该有谁属优先的问题，也不是彼此对立的，国际法约束国家而不直接约束国家机关和国内人民，但国家承认了国际法规范就自然有义务使其国内法符合国际法规定。三、国际法与国内法关系的国家实践1、国家如何承担国际法上的义务，本质上是由国内法加以规范的，是国家的主权。2、国家法在国内发生效力的两种方式： 采纳：即直接、自动发生效力 转化：即间接适用【国际法基本原则】一、概述（一）指各国公认的、适用于国际法一切领域的、构成国际法基础的重大法律原则（二）基本原则的特征：1、公认性：被各国普遍接受 “公认性”是一项原则在国际社会取得普遍约束力的前提条件，因国际法的约束力有相对性，国家法规则的效力一般来说仅及于接受者。 公认只是大致上被普遍接受，不指得到全世界所有国家的一致承认和接受， 2、普遍性：适用于所有领域的部门法3、基础性： 基本原则是国际法体系存在的基础 是其他国际法规则的“母体”和源泉 是国际法其他规则是否合法有效的重要判断标准4、约束性：对绝大多数国家都有约束力的原则（三）国际法基本原则与强行法1、二者关系: 具有强行法的性质是构成国际法基本原则的基本条件之一，强行法包含国际法基本原则，强行法不具有国际基本原则的普遍适用性。2、强行法（jus congens）指法律主体必须绝对服从和执行的法律规范 奥地利学者菲德罗斯最先将“强行法”概念引入国际法，维也纳条约法公约首次以条约形式肯定了强行法的存在特点：A.公认性B.绝对服从性C.不得随意更改，只有以后同等性质的规则才能对之进行更改。【个人总结】习惯法、国际基本原则、强行法之间的关系国际习惯不一定是强行法，通过国家对该国际习惯的强烈反对可以排除对本国的效力，习惯法包含强行法强行法不一定是国际基本原则，强行法不具有国际基本原则的普遍适用性，强行法包含国际基本原则国际基本原则一定是强行法（四）国际法基本原则的形成和发展：1、倡导、传播和形成时期：17C-20C初威斯特伐利亚条约最早确立“主权国家平等原则”；美国独立宣言、法国人权宣言少数原则提出：“国家主权”、“主权平等”、“不干涉内政”2、初步成形：一战后两次海牙和平会议：“和平解决国际争端”“民族自决”原则 第一个普遍性国际组织：国际联盟国际联盟首次提出“限制战争权”巴黎非战公约“废止战争”3、发展成熟：二战后联合国宪章七项原则+和平共处五项原则（五）表现形式：宪章七原则+和平共处五项原则+其他原则：国际合作原则、民族自决原则（区别于国内的民族自治原则）、真诚履行国际义务原则、和平解决国际争端原则（六）宪章七原则针对联合国会员国提出七项原则：1、主权平等2、善意履行宪章义务3、和平方法解决国际争端4、不得使用武力威胁或武力5、尽力协助联合国依宪章规定而采取的行动6、确保使非会员国在维持国际和平与安全的必要范围内，遵行上述原则7、联合国不得干涉本质上属于任何国家国内管辖的事项，但此项不得妨碍宪章规定的强制措施的应用（七）和平共处五项原则：国际法基本原则的集中体现1、互相尊重主权和领土完整原则：最重要【1】定义：指各国在彼此关系上必须互相尊重国家所固有的对内最高权和对外独立权，尊重国家的领土主权，不损害他国领土的完整性。【2】主权：（1）主权的涵义：指国家独立自主地处理其一切内外事务的最高权力，具体表现为对内最高权和对外独立权，即对其领域内的一切人、事、物及领土外的本国人所享有的统治权力和独立自主处理其内外事务，排除任何外来侵犯和干涉的权力。（2）主权的性质：国家的根本属性（台湾享有“独立的治权”，而非主权，不是主权国家）国家的固有权利，与主体资格密不可分，紧密结合（3）主权的特征：不可侵犯性、不可分割性、不可转让性、排他性（4）主权的限制和约束：受到“互相尊重”要求的限制受到国际法规则的限制特定情形下可以自我限制（5）概念的提出和演变法 博丹“主权在君” 荷兰 格老秀斯“主权独立” 法 卢梭 “主权在民”（6）主权原则的认识主权原则是现代国际法体系的基础，否定国家主权等于否定国际法本身主权行使也需要受到一定的限制，不得滥用主权原则要随着国际关系的发展而不断发展，适应当代形势需要、符合国际社会整体利益。主权与国际法互相制约、互相联系，主权是当代国际法的基础，国家法是维护国家主权的有力保障。（7）尊重主权与尊重领土完整的关系尊重一国主权首先要尊重一国领土主权，尤其是其领土完整性二者不能完全等同，领土完整只是主权的一个方面 为什么要尊重主权？（主权概念、性质、特征）2、互不侵犯原则（1）定义：各国在相互交往中，不得以违反国际法的任何方式使用武力或者武力威胁，侵犯他国主权、领土完整或政治独立，不得以战争作为解决国际争端的手段。（2）提出：国际联盟盟约最早对战争权作出限制的条约巴黎非战公约最早提出“禁止战争”的国际法原则联合国宪章首次明确提出“禁止非法使用武力”的原则国际法原则宣言明确了互不侵犯原则的具体内容和范围（3）侵略的定义：据侵略定义，该定义为联合国大会决议，无法律约束力侵略行为的基本特征：非法使用武力+侵害他国国家合法权益（主权、领土完整、政治独立etc.）七种行为不用经过宣战，也构成侵略行为：注意允许另一国使用其领土攻击第三国、派遣非正规军队或雇佣军进攻别国联合国安理会有权断定是否构成侵略行为首先使用无力者为侵略方（4）合法使用武力根据联合国安理会授权武装自卫对殖民者发起的民族独立的武装斗争3、互不干涉内政原则（1）指国家在国际关系上不得以任何借口、任何方式介入别国的内部事务，不得将自己的立场、意志或者社会制度强加于别国。（2）提出：最早由法国提出（欧洲封建国家包围新政权）国际联盟盟约最早以条约形式肯定了不干涉内政原则联合国宪章明确（联合国不得干涉任何本质上属于任何国家国内管辖的事件）（3）内政与干涉的涵义内政：以国际义务为限非地理概念，指未经国际法确定为某国的国际义务，而可由该国自由处理的任何事项。界定标准不是“是否属于国内管辖事件”而是“有关国家手否在某事项上已承担和相关国际义务”（简单理解：国际义务的产生在于国家自愿加入国际条约或者承认国际强行法对自己的法律拘束力）干涉：以非法手段，武力/非武力；直接或者间接（消极干涉积极干涉）；具体而言，包括武装干涉、经济干涉、外交干涉等，在他国策动内战和垫付政权也属于干涉内政4、平等互利原则（1）指各国在相互交往中应当尊重彼此在国际法上所享有的平等地位，任何国家均不得以损害他国权益的方式来谋求自己的片面利益。（2）平等的含义法律地位完全平等 国家在享有主权之固有权利上的平等，而非享有非固有权利的平等，主权平等不等于享有的一切权利完全相同实质平等，非形式平等。e.g.海上强国和弱国约定两国的一切内河和港口均相互开放，但实际上弱国并无海上船队，则该条约为形式平等、实质不平等的条约。（3）互利的含义不是经济上的互利，是全方位的互利。平等互利不等于公平互利（对发展中国家的“特惠制”）公平互利平等互利提出者不同广大发展中国家长期国际实践形成基本内涵要求发达国家单方给予发展中国家特别优惠国家在相互交往中互惠互利表达方式不同联合国大会的重要决议双边条约，更具法律效力调整领域国际经济法领域国际公法领域基于平等互利发展而来的国际法规则a.国际会议中平等的参与权与表决权b.各国平等的缔约权c.国家代表的平等的礼仪权d.外交代表、领事官员平等的特权与豁免；国家平等的司法豁免权5、和平共处原则（1）核心内容：国与国的“共存关系”：彼此尊重对方的政治、经济及社会制度，不得以任何手段颠覆或消灭自己认定的“异己国家”，反对“和平演变”等手段国与国的“合作关系”：加强国家间在经济、文化、科学、社会的等方面的合作，以促进人类社会的共同进步【国际法的编纂】一、国际会议的国际法编纂1、大规模国际法编纂活动的起点：第一次海牙和平会议2、第一次正式的国际法编纂会议：国际联盟的国际法编纂会议二、国际法委员会的国际法编纂：委员会委员不得有两人为同一国家公民【国际法的形成和发展】1、近代国际法开端：威斯特伐利亚和约签订 成果：两次海牙和平会议、国际联盟2、现代国际法的开端：旧金山制宪会议、联合国的诞生（1945年联合国宪章）3、近代现代，国家战争权转化为自卫权，我国自现代国际法，进行了两次自卫战，自卫战有单独和集体之分，1991对伊拉克为集体自卫4、格老秀斯：荷兰国际法学家，于1625年出版战争与和平法系统地阐述了国际法的基本问题，使国际法成为一个完整的法律体系，被誉为“近代国际法之父”5、反制手段不能过度，以另一方违法程度为标准。1928年巴黎非战公约提出限制国家战争权【国际法主体】一、概述1、指能够独立地参加国际关系并直接在国际法上享受权利和承担义务的国际法律人格者2、国际法主体的权利义务必须由国际法设定【直接规定，不是间接通过国内法规定】3、按照国际法给予个人的权利义务，是转化为国内法给予的，不是国际法直接规定产生效力的。4、国际法的基本主体：国家、国际组织、正在争取独立的民族二、【国家：四要素 基本权利 管辖权 主权豁免 国际法律责任】（一）为什么说国家是国际法的主体1、国家是国际法的基础2、国家享有主权，是国际法的当然主体3、国家是完全的国际法主体。国家原则上不受限制地承受国际法上的权利义务，不必经过外来力量授权而可以独立自主地进行国际交往。Vs.国际组织和争取独立的民族并非完全的国际法主体：国际组织：须在章程或者其建立的基础性条约宗旨目的内；争取独立的民族：须在实现民族独立的范围内才具有缔约能力4、国家是确定其他国际法主体的基础（二）概念和要素1、概念：指居住在特定领土上的人民在一个主权政府下组成的实体 （与其他国家的承认没有必然的联系）2、要素：有定居的居民有确定的领土有一个政府：不论政府连续性中断或是暂时处在国外都不影响国家的存在享有主权：传统主权绝对，国家可以战争扩张；现在为相对主权，对主权进行限制（三）国家的类型1、邦联不是国家2、单一制的基本特征是中央集权3、联邦制国家，人民有单一的联邦国籍，联邦是一个国家一个国际法主体，联邦各成员的法律地位由其宪法确定4、被保护国、永久中立国虽主权受限制，但仍是国际法的主体（四）国家的基本权利和义务基本权利：1、独立权：自主处理，排除干涉2、平等权3、自保权：排除“假想防卫”a.在平时从事武装力量建设的权利b.受到外来侵犯时武装自卫的权利*自卫权的法律要求：（i）成员国在发动战争向安理会递交报告，经审查 （ii）受到外来的武力侵犯的情况下4、管辖权（案例分析）：管辖权有无，取决于国际法；管辖权是否行使，由国内法决定A.国际法承认的管辖权（1）属地管辖权：适用范围在本国国家领土内，对象包括外国人和无国籍人 注意：船舶和航空器内也受属地管辖权限制，但是不是因为其为浮动领土，二是基于船舶、航空器与国家间存在拟制的法律关系（2）属人管辖权：对在外国的本国人实施的（3）保护性管辖（行为主体是外国人）：适用于外国人在外国所做的对管辖国或者其国民造成损害的行为，实现前提：外国人进入管辖国/外国人所在国同意（4）普遍性管辖权：指根据国际法对违反国际法的犯罪行为，任何国家都享有管辖权（4+3）战争犯罪 海盗 贩卖奴隶 贩卖毒品 发生在公海上的非法广播 无船籍船舶 虽悬挂外国旗但事实上可能与军舰或军用飞机属同一个国家（5）效果原则：外国人在外国做的对本国的商业造成影响的行为享有管辖权B.国家的司法豁免： 1、司法豁免：（1）诉讼豁免：未经外国国家同意，不能受理以该外国外被告或以外国国家财产为标的的案件。例外：可做原告/对作为原告的外国提出直接反诉（2）诉讼保全豁免：未经同意诉讼保全程序（3）强制执行豁免：未经明确同意 2、主权豁免： 绝对豁免和相对豁免的差异体现在管辖豁免上，两种豁免都坚持国家有绝对的执行豁免。【国际法律责任】一、概述： （一）特点1、主体：国际法主体2、起因：国际不法行为或者国际损害行为国际不法行为：在“国家责任制度”中国家违背其国际义务的行为产生国家责任国际损害行为：在“国家损害制度”中国家违背其国际义务的行为产生国际损害责任3、真正意义上的法律责任，具有强制执行的效力（二）作用和意义1、是国际法规范中不可缺少的重要部分，有关条约没有规定责任规则的情形下，责任规则应当是条约暗含的因素2、是表明责任主体行为严重性的重要标准3、促使各国遵守国际法律规则的外在动力（三）国际损害责任vs国家责任7种国家责任国际损害责任主体明确的主体只有国家国家、国际组织行为方式违背了其所承担的国际义务不一定违反国际义务，但造成“实际损害”主观过错责任无过错责任后果要求不一定造成损害后果“实际责任”损害后果行为归因范围必须可归因于国家归因与国家或国家控制下的自然人、法人免责理由同意、对抗方式、不可抗力、危急和危难状况不可抗力、时效、暴乱、战争、自然灾害责任承担方式限制主权、继续履行等恢复原状和赔偿二、国家责任的产生（一）国际不法行为：指国家所作出的违背国际义务的行为的总称，是引起国家责任的根据和前提。1、一般不法行为2、严重不法行为：国际公认的国际义务 违反强行法形成的强制性义务国际社会合作制止（二）国际不法行为的构成要素：主观可归因于国家+客观违背国际义务A.主观要素：可归因于国家【可单独归因与国家的行为】1、国家机关的行为：国家机关视作一个整体，不论部门类型和级别2、国家官员的行为：包括国家元首、政府首脑、外交部长、外交代表的所有行为，普通官员代表国家行使的职务行为3、经授权行使政府权力要素的实体的行为：行使国家权力的政党或政治团体、民间团体、国营或者私营公司4、别国或国际组织交由东道国支配的机关的行为：由支配国负责5、叛乱机关的行为：叛乱机关已成为一国的新政府或已从母国分离组建新国家：在武装斗争过程中的行为由叛乱机关负责 国家有能力却未尽预防和控制义务：由所属国负责6、特殊私人行为：国家授权行使政府权力要素，并在特定情况下以此资格行事 实际上受国家指挥或控制 官方当局不存在或缺席时，实际行使政府权力要素 国家确认并当做自身行为 国家纵容或唆使或未尽“适当注意”防止义务（国家授权、实质上由国家控制、因国家不作为导致或代行政府权力要素的行为）【一国牵连入他国的不法行为】1、援助或协助他国犯不法行为2、指挥或操纵他国犯国际不法行为3、胁迫他国犯国际不法行为B.客观要素：违背国际义务1、违背有效义务（内容+有效期）2、行为表现为作为或不作为3、不论是否造成“实际损害”4、用尽当地救济（三）国际不法行为的归责原则1、结果责任：不论行为时的主观状态2、特别领域的严格责任（损害责任）：空间活动、海上石油运输、核能和平利用等领域三、国家责任的免除1、同意：条件须为合法正式的权力机关所做的有效同意）违反非国际强行法义务的同意无效（严重不法行为不因同意免责胁迫、欺诈的同意无效超出同意范围不能免责2、对抗措施：相对措施，目的是抵消加害国不法行为武装自卫：a.实际遭受武力b.必要性c.适度性一般对抗：非武力，报复行为必须符合“相称性”3、不可抗力：a.不可抗力发生与援引国无关b.可履行的国际义务承担的责任不免除4、危难：a.严重威胁的是生命安全而非一般危险b.避险行为是唯一选择c.危难来自外来因素5、危急：a.出于保护本国公共利益的目的b.“唯一”办法，即使其他方法代价更高c.产生于外来因素，且不为国际法禁止四、国家责任的形式8种1、限制主权 ：最为严重2、继续履行3、终止不法行为4、保证不重犯5、恢复原状：严重侵害时首先考虑6、赔偿：一般不对精神损失进行经济赔偿7、抵偿8、道歉五、国际损害责任：国际法主体从事某些国际法不加禁止的行为或活动，而对他国造成实际损害时所承担的法律责任1、关于国际损害责任的草案未通过，国际法方面尚不存在损害责任2、只有在有条约的条件下才能主张损害责任外空行为导致地面损害：国家对外承担全部责任核污染：国家承担对营运人的补充责任三、争取独立的民族（一）定义：反对殖民统治，争取民族独立，进行解放斗争的民族，包括两战后委任统治地和托管领土上的民族（二）国际法主体地位的取得1、法律依据：民族自决权的确立2、条件：正在从事民族独立，建立自己国家的事业，并且建立了代表全民族的政治机构（三）不是完全的国际法主体：只在与民族独立有关的事项上才能承受国际法上的权利义务四、国际组织（一）并非所有国际组织都是国际法主体1、以条约设立的政府间国际组织是国际法主体2、一般非政府间国际组织不是国际法主体，但条约授权的除外（二）表现1、在一定范围内具有参加国际交往的能力，承受如特权与豁免等的的权利义务2、在一定范围内有缔约权3、具有国际求偿权（三）是不完全的国际法主体：只有在条约规定的宗旨和目的范围内【国际法上的承认制度】一、概述1、承认的对象：新国家、新政府和其他事态（以是否经历领土变更判断是新国家还是新政府）2、承认的方式：明示或者默示（建立外交关系、建立领事关系、缔结政治性条约、投票支持加入仅对国家开放的政府间国际组织，联合国；WTO非国家也可以加入）3、承认不是义务，是任意性行为，不影响国家存在与否4、承认不一定双方建交：承认是单方法律行为，建交是双方法律行为；但法律上的承认导承认者与被承认者建立外交关系5、不承认义务的产生：未真正建立起国家或政府承认造成对该国内政的干涉国家违法建立e.g.使用武力或武力威胁取得的领土不承认6、新政府承认的条件：取得有效统治（未取得只能被承认为交战团体或者叛乱团体）不具有国际法上的违法情势7、对交战团体的承认：交战团体与新政府的区别在于是否取得有效统治（交战团体只是有效管理）对交战团体的承认引起承认国的中立义务8、对叛乱团体的承认：只能是事实上的承认 与交战团体的区别在于叛乱是否形成内战的状态（全面的敌对行为）9、承认的效果：对国家的承认原则上不得撤销，对新政府的承认意味着对旧政府承认的撤销【国际法的继承制度】见讲义p3【领土法】一、国家领土的构成&相应的主权、义务领土构成注：使领馆、航空器、船舶等不构成一国领土，不适用领土法、由特殊法律规定领陆【边界和边境制度】1、以河流为界的：一般主航道，不能通航的依河流中心线为界2、划界程序：定界：条约+地图 划界：划界委员会 实地勘测 界桩制定边界文件 议定书+地图（详细）3、文件内容冲突：条约效力议定书+地图界桩4、边界标志的维护：重建或修复边界标志必须双方代表在场领水内水湖泊内湖、界湖、国际湖泊主权限制不同河流连同河口、港口1、内河：外国船舶未经许可不得入内2、界河：非沿岸国：禁止通航（不论是否通向公海）沿岸国：自由航行、不得在对方航道靠泊修建设施须经对方同意3、多国河流：非沿岸国：禁止通航沿岸国：主权，但不得改道或堵塞4、国际河流（通向公海）：非沿岸国：商船可依条约通航、军舰禁止入内沿岸国：主权运河海湾、海峡内海海洋法详述领海无害通过权领空民用航空法；劫机罪：或引渡或起诉底土完全主权二、领土主权（一）主权内容：1、所有权可在平等基础上让与领土2、统治权：管辖权（二）主权限制：1、一般限制：国家自愿承担的，如外国商船领海的无害通过权、外交代表的特权与豁免2、特殊限制：依国际条约承担的限制共管：共同行使主权，一方行使主权受另一方限制租借：用于条约规定目的、有期限、无处分权、唯自愿平等的租借才合法势力范围：违反国际法国际地役：根据条约；永久性；三、领土的取得（一）传统方式1、先占：国家有意识取得无主地的领土主权（1）【条件】客体必须是无主地：无人居住的荒岛、荒原和没有形成“文明国家”的土著人土地（不包括已形成部落的有人居住的土地）主体必须是国家：私人行为经国家授权或追认也可视为是国家行为主客观有效占领：a.主观明确的意思表示：国家公开声明或者外交文件b.客观有效控制：“持续和平稳地实施国家主权”驻军、升旗、划界（立法、司法、行政皆可）（2）先占的范围不能主张连带占有（3）发现为发现者建立了一种不完全所有权，但只有在合理期限内进行有效占领才能排除其他国家先占2、时效：他国领土 对他国领土的占有没有受到干扰，默示承认 占有持续一定的时期3、添附添附的岛屿有领海、毗连区、专属经济区、大陆架不能侵犯领国的相邻权新领土的归属不看由谁添附，只看在谁的领土上添附，公海上的添附由全人类公有4、割让：依条约强制割让：不合法 非强制割让：建立在平等条约基础上，主要形式有赠与、买卖，合法5、征服：不合法（二）现代方式1、全民投票：又称全民公决。合法的前提是投票反映当地居民的真实意愿2、民族自决：只能是殖民国或者宗主国下的民族3、交换领土4、收复失地四、南极和北极1、南极不是无主地，也不是人类共同继承财产（只有月球、国际海底区域）2、已对南极提出主权要求的国家主权冻结，仅为搁置不是放弃3、北极地区：“扇形原则”【国际海洋法】一、概述1、国际海洋法不是一揽子条约，只要求实质问题不可以保留，但程序性问题可以保留趋向习惯法2、基线：陆地和海洋的分界线正常基线：又称低潮线指退潮时海水退到离岸最远处所形成的那条线，一般适用于海岸较为平直的国家。直线基线：又称直基线，通常为海岸曲折或者延安多岛屿的国家采用，即在沿岸各突出点和沿海岛屿上划定一系列的基点，将基点之间连成的那条线。（人为划定但不能偏离海岸线走向）允许基线转换，但要保证外国船舶的无害通过二、海洋水域的划分1、概念：海洋内水：国家领土内水的一个组成部分，指一国在基线向陆地一侧的海域，包括内海湾、历史性海湾、内海峡、海港、内海区领海：指一国陆地领土和内水以外，处于该国主权下的一定宽度的海水带，领土包括此水域的上空、海床和底土。领海的外部界限只是一条想象中推定的国境线，具体确定方法有交圆法（正常基线）、共同正切线法（直线基线）、平行线法（两线皆可）。公海：指不包括在国家专属经济区、领海或内水或群岛水域内的全部海域，仅指水域，不再包括海床和底土2、各部分制度法律地位分类各部分制度海洋内水属于国家领土，国家有完全主权，外国船舶未经许可不得进入，但原本是领海后通过基线变换获得的海洋内水应允许船舶无害通过海港内海湾全部海岸线属于同一国湾口宽度不超过该沿岸国领海宽度的两倍，不超过24海里的海湾均属我国海洋内水湾口总宽度（天然入口处两端低潮标）之间距离大于24海里：通常将直线基线划在该海湾内，基线以内为内水，基线以外是领海等；被若干小岛分割成数段的，应以最宽的一段为准。历史性海湾湾口宽度超过领海宽度2倍，但是历史上一向被外国（尤其是周边国家）的承认：沿岸国正式提出权利主张沿岸国对该海湾长期行使主张状况得到国际社会承认内海峡位于基线内，是内水领峡宽度在两岸领海宽度之和以内的海峡，如两岸分属两个国家，则会导致一国的领海边界必然进入另一国的内水问题，此时两国应协商解决。其他海峡宽度超过两岸领海宽度的两倍