正义的妥协——协商性司法在中国的兴起.doc

DOC格式论文，方便您的复制修改删减正义的妥协 协商性司法在中国的兴起（作者:_单位: _邮编: _） 罗尔斯认为正义决不能妥协，但笔者认为这不过是一种理想状态，从现实角度看，正义往往是主体之间相互妥协的产物。正如Gellhorn教授所言，公共利益无非是各种不同利益通过交涉而达成的妥协。* 建构合作与妥协的司法，正如康晓光评价我们建立合作主义国家时所言，这是一种具有现实主义精神的理想主义，是一种不理想的理想。（康晓光：“论合作主义国家”，战略与管理2003年第5期，95页。） 一、引言 2002年牡丹江的“国内辩诉交易第一案”在刑事司法领域掀起了轩然大波，根本原因在于人们发现在刑事司法过程中，控辩双方除了对抗之外居然有基于权利处分的诚信合作，还可以就罪刑问题私下协商、在诉讼中作出有罪妥协。而且，这种具有后结构主义观念的司法现象在我国并不鲜见，自1996年新刑事诉讼法颁行以来，立法者与实务界自觉不自觉地作出的许多努力，如确立简易程序、实践普通程序简化审、倡导证据开示制度等等，都是一反“控辩双方誓不两立”之常态，致力于寻求利益间的协商、交换与正义的妥协。 对这些自发生成的法律制度，学界给予了充分的关注并就其中所隐含的问题、对中国司法前景的利弊影响进行了热烈的讨论。无疑，这种外科手术式的分析必定会勾勒出每一项制度的全景，并让公众获得清晰的认识。但这种讨论缺乏整体的归纳，难免由于只见树木不见森林而缺乏建设性。笔者试图弥补这一不足，把上述实践中生成的别样现象概括为协商性司法，并在整合的前提下对其所涉及的诸问题进行系统论述。 由于协商性司法从价值导向转向利益导向，从追求合规范性的非合意权威裁判转向合社会效果的合意性裁判，因此它十分注重刑事诉讼过程中的对话、合作与互惠因素，而不是固守对抗并囿于规则。所以，它与我国既有的以及当今世界法律文本所通行的刑事司法制度有些格格不入（为了讨论的方便，对后者可以称之为传统刑事司法制度）。但恰恰由于这种“貌不合神也离”才使得两者形成互补成为可能，进而使刑事司法制度更能有效的吸纳现代社会发展过程中所带来的纠纷与无序。鉴于当下我国刑事司法制度虽历经改革仍不能妥善解决公正与效率之间的矛盾，面临大量情形日益分殊的刑事案件以至于出现程序正当化危机的现实，本文就尝试在对实践进行实证分析的基础上，讨论协商性司法的现状与特征、出现的动因、存在的问题及其走向，以期为完善我国刑事司法制度找出切实的路径。 二、协商性司法在中国近期的萌芽 1996年刑事诉讼法修改以来，实践中的问题促成了许多新理念的产生并通过司法改革的方式表现出来。新刑诉法确立的简易程序，第一次规定控诉机关对某些刑事案件有程序选择权，它为协商性司法在中国的诞生拉开了序幕，接着出现的系列改革举措使该类司法获得了更加深入的发展，如今已初具体系与规模。 （一）简易程序的确立与完善 和1979年刑诉法相比，现行刑诉法的重大改革之一就是增加了简易程序，它的出现标志着以前“无法无天”的速决程序纳入了法律轨道。这也是中国刑事司法制度谋求公正与效率的妥协共生所迈出的第一步。 根据1996年刑诉法的规定，法院适用简易程序有许多限制条件：它只适用于轻微或简单的刑事案件。主要有三类，对依法可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的公诉案件，事实清楚、证据充分的案件；告诉才处理的案件；被害人起诉的有证据证明的轻微刑事案件。而对第一类案件适用简易程序还必须以人民检察院建议或者同意为前提。虽然简易程序的可适用性极为有限，但它对司法实践尤其是基层法院的刑事审判工作还是产生了很大影响：它有效的缓解了诉讼案件的压力，提高了诉讼效率，同时也减轻了当事人不必要的诉累，其简单、快捷的优势使其迅速地在刑事司法程序中占有了重要的一席，以北京市海淀区人民法院为例，1997年适用简易程序审结的案件464件，占全年刑事结案数的35.19；1999年为841件，占43.19；2000年为1000件，占50之多。1 虽然简易程序的司法实践已经基本实现了立法者的初衷，但其中所隐含的问题不容忽视。现行刑诉法根本没有赋予被告人在适用简易程序方面的选择权，是否适用简易程序以及如何适用，完全依靠法院与检察院的自由裁量，刑事被告人只能被动承受。这种没有任何“选择与合意”的简易程序很大程度上必然演化为控诉机关与法院单方面的“速决措施”，被告人必然产生不满情绪。学界对这种没有民主的、近乎专制的程序早就有过批评，2加上实践中的认知与推动，2003年3月，最高人民法院、最高人民检察院与司法部联合发布了关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见，以期对立法中的不足有所弥补。 该意见对粗糙的简易程序作了相当有意义的完善，其中在推进司法的协商性方面比较显著的举动主要表现为两种努力：一是增加了刑事被告人的程序选择权与实体处分权。根据规定，人民法院适用简易程序仅有检察院的建议还不够，还须征得被告人、辩护人的同意，而且，如果被告人、辩护人作无罪辩护就不能适用简易程序。这样，被告方在程序的适用上就拥有了对抗意义的选择权。该意见还规定，适用简易程序审理的公诉案件，独任审判员应当讯问被告人对起诉书的意见，是否自愿认罪，并告知有关法律规定及可能导致的法律后果。被告人及其辩护人可以就起诉书指控的犯罪进行辩护，也可以自愿认罪。如果被告人自愿认罪，并对起诉书所指控的犯罪事实无异议的，法庭可以直接作出有罪判决。由此可见，辩护与认罪有不同的程序利益，后者更有效率，被告人可以自由选择，这为那些想尽早摆脱诉累而不惜放弃实体权利的当事人提供了程序上的可能，简易程序因之增强了诉讼的民主色彩。二是在简易程序中注入了“合作”因素。意见的第9条规定，人民法院对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚。从学理上说，自愿认罪的被告人必然获得法院的从轻处罚，而且，法院的告知义务在一定意义上也确保了被告人的自愿性。这显然内含了一种互惠性的合作精神，一种法院与被告人之间的合作：被告人认罪不仅可以尽早摆脱缠讼，还可获得较轻的刑罚，而法院也可以尽快结案，缓解积案的压力。其实，控诉机关也从中获得了诉讼利益避免了无罪判决的败诉风险，虽然按照显见的程序规定它无需作任何工作。 在意见完善下的简易程序，由于时间所限，目前的实践运作状况还不能反馈出有意义的数据统计。假设能如立法者所愿，协商性司法将在简易程序中将获得很大程度的表达。 （二）司法实践中生成普通程序简易化审理方式 由于简易程序的适用范围过于狭小，3大量的刑事案件无法纳入该轨道而不得不适用普通程序。在1996年的刑事诉讼法修改中，审理模式很大程度上由单纯的职权主义转变为法官控制下的控辩式，并安排有系列庭审质证规则以保证真正的对抗，这种庭审方式的转变在普遍意义上导致了庭审时间的延长。出于人权保障、追求严格意义的程序公正的需要，法院对适用普通程序的案件审理丝毫不敢对程序步骤有所俭省，否则将面临程序违法的责难。这共同使得普通程序过程烦琐、耗神费时。而实践中的案件千差万别，控辩关系既有对抗也有“合作与认同”，一味地把可能判处三年以上有期徒刑的案件整齐划一的适用普通程序，即使最终裁决结果可能是公正的，但过程往往使控辩审三方都很厌烦，而且浪费了本已稀缺的司法资源。4 鉴于法官们机械执法的费力不讨好，司法资源没能扩充而刑事案件却逐年递增的情况，实践中，一些法院从1999年就开始探索那些事实比较清楚、被告人对指控的基本犯罪事实也没有异议、判刑可能在三年以上刑罚的案件的适用程序，最高人民法院对此也大力支持。5经过几年的努力，积累了一定的经验并取得了良好的绩效。但地方法院之间的适用规则差异较大，为了作到司法的统一，2003年3月，最高人民法院、最高人民检察院与司法部联合发布了关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行），对实践的作法进行了整理与确认。 和原来的简易程序相比，其最大的特点在于受案范围广泛，根据试行意见的规定，可能判处死刑以外的案件原则上都可适用；与普通程序相比，其中很多具体的庭审环节被简化甚至省略，如被告人可以不再就起诉书指控的犯罪事实进行供述，公诉人、辩护人、审判人员对被告人的讯问、发问可以简化或者省略等等。该“被告人认罪案件”的审理程序同样赋予了被告人对程序的控制权，比如，它的受案标准为“被告人对被指控的基本犯罪事实无异议，并自愿认罪的第一审公诉案件”；人民法院适用本意见审理必须征求检察院、被告人与辩护人的意见。而人民法院对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚的规定，体现出了利益交换的契约精神。 与意见完善下的简易程序相比，司法的协商性走得更远的地方则表现为“自认规则”的确立。该试行意见规定，控辩双方对无异议的证据，可以仅就证据的名称及所证明的事项作出说明。合议庭经确认公诉人、被告人、辩护人无异议的，可以当庭予以认证。自认规则更多的盛行于民事诉讼，是指一方当事人就对方当事人主张的对其不利事实予以认可的声明或表示，其法律后果主要在于免除对方相应的举证责任，从而使诉讼更加快捷有效。其背后的理念是基于诚信的合作，因为“无理取闹”只能无谓的拖延诉讼，而自认制度进入刑事诉讼的原因就在于，控辩双方放弃没有意义的对抗而寻求认同、合作，追求共融意义的公正。 （三）辩诉交易的实践先行与如火如荼的讨论 2002年4月11日，牡丹江铁路运输法院审理了一宗故意伤害案，这起被称为“国内辩诉交易第一案”的基本案情如下： 被害人王玉杰与被告人孟广虎因车辆争道而发生争吵，后被告人孟广虎及同伙将被害人王玉杰打成重伤。案发后15个月内，因公安机关未能抓到孟广虎同案的其他犯罪嫌疑人，故无法判断被害人的重伤后果是何人所为。为尽快了结本案，经公诉机关与辩护人协商：只要被告人认罪，并自愿承担民事责任，控方同意建议法院对被告人适用缓刑从轻处罚。最后法院采纳了控辩双方的交易结果，以故意伤害罪判处被告人孟广虎有期徒刑三年缓刑三年。开庭时间仅用了25分钟。6 该案如同被点燃的导火索，不仅引起了司法实务部门的极大关注，7法学理论界也为之展开了十分有意义的讨论。全国法学专家聚会贵阳就辩诉交易在中国的前景问题开展研讨，赞成方以辩诉交易充分体现公正与效率而主张引进，反对方以“正义”无价，不能“上市”为由反对该制度的移植。8比较有影响的学术刊物政法论坛在2002年第6期还就辩诉交易组织了专题研讨。 虽然最高人民检察院对此的态度是，辩诉交易目前不能用于办案。9但辩诉交易为何会在严格定罪观念十分盛行的中国司法实践中生成？是一种偶然还是社会发展的必需？如果其内在动因合乎现实与情理，我们现行的司法制度是凭借“与文化传统不符”的理由打压下去还是应作出宽容的调整？这些立基于现实的严肃追问不能因为司法机关的领导层一票否决而回避思考。 辩诉交易之所以一时成为司法界的讨论热点，与它在处理刑事纠纷方面具有独特的司法功能密切相关。它以控辩双方的交涉与协商、达成合意性的处理意见为运作方式，无论什么差异的利益诉求都能比较恰当的整合到司法程序之中，诉讼主体可以积极的进行利益选择，这就从实质意义上保障了程序的民主自治精神。从实践角度看，体现“自由选择与合意”的契约观念与妥协精神的辩诉交易，不仅提高了诉讼效率，而且产出的“妥协正义”能为所有诉讼主体所接受控辩双方的意愿获得了充分尊重，从一定意义上他们成为判决书的现实制定者，因而欣然接受自不待言；法官在很大程度上也乐于动用这样的处理方法，因为“没有审判，法官根本就不会犯审判上的错误”，也就避免了裁决结果被上级法院推翻的风险，从而维护了法官的职业信誉。 同时，经过辩诉交易结案也有利于被告人的改造和回归社会，其背后显示了司法理念从单纯注重诉讼的法律效果向法律效果与社会效果并重的转移。社会现实的复杂与差异、法律规则的统一与固有的滞后性使得诉讼的法律效果与社会效果很多情况下处于冲突状态，这时，追求正义的妥协的辩诉交易制度就成为很自然的选择方式。 （四）实践中酝酿并试行量刑建议制度 1996年刑诉法修改后，部分基层检察院开始尝试开展量刑建议改革。如北京市东城区检察院从1999年8月开始试行“公诉人当庭发表量刑意见”，并在2000年初确定为公诉改革的课题之一；北京市丰台区检察院结合证据开示和普通程序简化审，在部分案件中试行量刑建议的改革，以证据开示为前提，对公安机关侦查的案件，可能判处三年以下有期徒刑的案件，以及普通程序简化审的案件，都要提出量刑建议。另外，浙江省瑞安市检察院、江苏省常州市检察院等都进行了相关改革。10 有些司法机关还出台了具体规范，如郫县检察院制定了量刑建议制度的操作规程，该院目前对两种案件提出量刑建议：一是被告人对公诉机关指控的罪名以及犯罪事实无异议的案件；二是被告人具有自首、立功、累犯等法定量刑情节的案件。11在石家庄市长安区出现了全国首例未成年人刑事案件庭审中的“辩诉双方定罪、量刑参与”程序，而且长安区检察院和长安区法院为此联合制定了关于审理未成年人刑事案件拓展“法庭教育”的规则。这一规则最大的突破是：公诉人、辩护人可以对案件如何定罪、如何量刑、量刑的具体幅度发表建议和请求。12 意料之中的，量刑建议权之有无引发了比较激烈的争论。实务部门的同志对其初衷作了解释，认为赋予检察官量刑建议权，一是为了提高公诉人的控诉水平，准确的行使审判监督权，更好的完成检察权的使命。同时，由于它借鉴了英美国家的辩诉交易制度的内核，简化了案件的审理程序，从而成为提高审判效率、降低诉讼成本的一种庭审改革举措。学界对此的反应莫衷一是，反对意见的主要理由在于，赋予控诉机关量刑建议权模糊了起诉与审判的界限，定罪量刑属于审判权的应有之义，由控诉方提出具体的量刑建议有超越公诉权范畴的嫌疑。而且，这种建议对法官没有硬性约束，如果法官置若罔闻，控诉方的量刑建议就成为无劳之举，还徒增司法成本。 量刑建议制度在司法实践中的盛行并不仅仅是“检察院争取更多权利”的内在动因所驱使，虽然不排除构建制度的初衷有此因素，而主要在于它把刑事司法正义的一半工程量刑阶段公开化、透明化，控辩双方可以从实质意义上参与量刑意见的形成过程。在此公开的量刑答辩阶段，控诉方提出量刑的建议，辩护方可以就此进行辩论。这不仅使被告人了解了法律对起诉罪名的量刑幅度及可从轻、减轻处罚的条件，而且由于辩护方能够对量刑有发言权、可施加影响而获得了诉讼主体的尊严感，摆脱了“刑罚不可知则威不可测”的司法奴性恐慌，最终促使被告人对判决的尊重和服从，从而有效地减少上诉，因为实践中的很多上诉事由仅仅是量刑不公。13 如果法官对量刑辩论的意见在充分尊重的基础上予以采纳，司法的民主进程无疑因为“量刑的可对抗性”又向前推行了一步。同时，检察官控诉权获得充实，改变了过去类似“传达人”的形象，这为控辩双方日后进行实质意义的交涉、利益衡平提供了现实的平台。 （五）证据开示制度的试行 1996年刑事诉讼法实施以来，由于对起诉方式作了较大改革，起诉书中只需载有明确的指控犯罪事实，再附上证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片即可。所以，控方在开庭前没有将所收集的证据呈送法院的义务，这导致刑事辩护律师取证更加困难，又由于刑事辩护案件收入低、风险大、辩护律师诉讼地位低等原因，律师接受委托从事刑事辩护的接案率在全国普遍呈下降趋势。同时辩方也无义务将收集的无罪或罪轻的证据在开庭前告知控方，很自然就出现控辩双方开庭前如同两军对垒，互相封锁证据，等到审判时拿出杀手锏出其不意的将对方击败的现象。这不仅增加了审判的难度，拖延了诉讼进程，而且这种过于敌对、互不信任的对抗也不利于实现诉讼目的，最终受害的是整个国家司法制度与每一个纳税人。 在相关立法尚未出台之前，很多检察院针对此进行了大胆的改革，探索并试行证据开示制度。刑事证据开示是最高检近年来倡导的公诉改革之一，主要是通过签定协议，公诉人与犯罪嫌疑人、被告人的辩护人之间，在人民法院对公诉案件开庭审理以前，相互交换证据信息的活动。其中，北京市海淀检察院的举措比较有代表性。2002年6月25日，北京市海淀区人民检察院和北京市律师协会签订了“证据开示协定书”，规定从协定签字之日起，该院与北京市的25家律师事务所就该院立案侦查的全部案件开展对应的证据开示。检察官和律师通过这一公诉改革实践，旨在改变刑事案件控辩双方地位不平等的局面，共同促进司法公正。14 证据开示制度体现了以诚实信用为基础的合作精神，控辩双方按照既定的协议相互展示自己所拥有的证据，任何一方的隐瞒或欺诈将破坏日后继续合作的可能。为了维持更持久、稳定的协作关系，控辩双方都不会冒着背信弃义的坏名誉为了眼下一个案件的得失而甘愿丧失久远利益。证据开示所带来的直接价值是从信息占有的角度保障了控辩双方的平等。实践中控辩地位的不平等，归根结底为案件信息占有的不均衡，而证据开示很大程度上能够弥合双方信息占有上的不对称，为其法律地位的平等奠定了基础。 这些实践中自发生成的制度有的被最高司法机关得以确认，如简易程序的完善、普通程序简易化审理；有的尚处于探索、试行之中，如量刑建议权与证据开示制度；有的虽被口号式的否定，但实际上却化整为零的融入其他制度之中，如辩诉交易制度虽被最高检不正式的否决，但出台的关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）以及实践中的量刑建议制度都体现了其核心精神。 稍加斟酌还会发现，这些制度互为犄角，如简易程序与普通程序简化审重在提高诉讼效率，辩诉交易与量刑建议致力于当事者获得更加充分的自主权，证据开示制度旨在寻求诉讼中的合作。它们共同地被一种“对话与协商、妥协与合作”的精神所统领，即在控辩审三方的参与下，诉讼程序为诉讼参与者发挥主体能动性以及相互间的对话与协商留出足够的空间，在当事者民主参与的基础上实现司法程序的简化、效率与公正。事实已不容辩驳，一种协商性司法在中国已悄然兴起，15它们虽然尚处萌芽阶段，但其未来的影响也许将不亚于刑事司法领域一场悄悄的革命。 三、协商性司法与传统刑事司法之比较 纯粹的司法公正往往是立法者与民众的良好夙愿，在现实的挤兑下时时被扭曲而变得不伦不类。鉴于此，利益冲突的控辩双方往往愿意放弃彻头彻尾的对抗而寻求一种“合作”，再加上法院或明或暗的支持，旨在寻求正义的妥协的协商性司法制度渐以形成。虽然它出现的动因并不光明正大，但它对社会实践强大的解释与适应能力促使务实的学者们不得不对其进行认真的审视与思考。 （一）协商性司法的基本特征 协商性司法是实践中自发生成的制度而不是理论、逻辑推演的结果，它如同近年刚刚兴起的恢复性司法（restorativejustice），我们都很难拿出一个十分精确的定义来概括其全部内涵。但因此就无名分的笼统处理则显得过于懈怠与随意，也不利于学界进行共识性的讨论。由是，笔者将从协商、合作与妥协的诉讼行为的一系列价值、目标、程序以及具体适用范围对协商性司法的一般性因素进行多角度讨论，以期描绘出比较清晰的图景。 经过实证分析发现，协商性司法的核心价值在于通过控辩双方的对话、协商，在合意的基础上谋求控辩审三方都乐于接受的司法结果。它并不受严格规则的刚性约束而作茧自缚，也不把正统的诉讼价值目标奉为指针而循规蹈矩。在维持基本法制底线的框架内，该司法体系尽可能让不同利益诉求的控辩双方在诉讼过程中有更多的发言权、相互之间减少不必要的对抗而增加更多的对话与合作机会，力争把多元化的价值目标都吸纳到程序之中。在这里，传统法治架下的罪刑法定、无罪推定原则被解构得只剩躯壳，达成共识性的解决方案成为基本驱动，妥协的正义由此而生。 虽然协商性司法有不同于传统刑事司法的价值目标，但它目前只是一些体现独特诉讼精神的零散制度，还无法前后勾连成为严密的体系，在具体的适用程序方面还不足以另立门户。传统刑事程序的很多“手续”、规则与具体原则仍然适用，比如法定侦查机关有权实施犯罪侦查、控方负有举证责任、法官进行最终裁决等等。可见，协商性司法制度如同断线的珠子镶嵌于传统刑事司法体系之中，处于“补充地位”而不是对既有司法模式的全方位替代。 其实，协商性司法并非我国所新创与独有，很多国家也有类似的制度。16只是“协商的力度”与适用范围以及在整个司法体系的地位相互差异较大，一般而言，注重诉讼对抗精神的英美法系国家，协商性司法的对话与妥协的弹性比较大，在诉讼中也占据着重要的地位，有的几乎成为整个刑事司法体系的支撑点。17我国由于深受“探知真理”的职权主义诉讼模式的影响，虽然有些协商性司法的可协商性幅度比较小，比如污点证人制度还没有获得法律的正式认可，刑事和解的范围只限于自诉案件，但很多制度的适用范围还是相当广泛的，最典型的就是被告人认罪的普通程序简易化审理程序，可以受理除死刑案件之外的几乎所有刑事案件。当然，一个案件是否纳入协商性司法的轨道，还要取决于控辩双方自愿的合意。 上述事实表明，协商性司法并非一种逻辑缜密、相互衔接自成体系的诉讼程序，整个刑事司法制度也没有因之而变为双轨制，目前，它还只是负载多种“另类价值”诉求的松散制度集合体。它在精神上与恢复性司法不谋而合，一般都不关心确认事实，是以假设犯罪嫌疑人或被告人承认犯罪为前提，是对已承认的犯罪作出的一种适当反应；在程序上两者相互承继，前者贯穿于审判前与审判阶段，后者主要适用于量刑以及量刑之后的阶段。18据此，协商性司法可以作如下概括：侦控与辩护方通过自愿的对话与协商，在充分考虑对方诉求的基础上相互合作与妥协，就刑事案件的处理意见达成基本共识，法官对此负有程序审查义务，并在没有违反基本司法公正的情况下予以确认的一种刑事司法制度。其旨在高效率的基础上谋求裁决结果的可接纳性，从社会满意的角度获得制度的合法性（legitimacy）。 （二）协商性司法与中国传统刑事司法理念的差异 无论是深受职权主义模式影响的庭审方式改革之前的中国司法制度，还是当下浸淫于当事人主义的司法模式，从价值目标、法律原则乃至细微的制度规则都一脉相承于当今世界既有的主流司法体系（包括职权主义模式、当事人主义模式以及混合模式），而迥异于处支流地位的协商性司法制度。 因为职权主义模式、当事人主义模式以及混合模式，都把“犯罪控制与保障人权”作为自己的终极目标，差异仅在于保障人权的方略与侧重力度有所不同。这些传统的司法模式，在查明案件事实的基础上都不会放弃对犯罪的法定处理，所以，它们实质上都运作于“治罪”框架之中。而协商性司法在很大程度上背离了依法惩处犯罪的目标，控辩双方从对抗或“冷战”状态走向合作与对话。由是，协商性司法更加注重妥协的正义而不是理想状态的规则下的正义。这种价值目标上的分歧，也成为协商性司法与我国传统刑事司法制度分道扬镳的起点。 价值诉求往往是制度与规则的灵魂，法律原则紧紧围绕此核心展开。所以，价值目标几乎完全相左的两类司法制度，支撑其运作的原则理念与制度也必然“各事其主”而差异非凡。从无罪推定、罪刑法定原则到“罪刑协商”就是两类司法制度走向差异的第一步。无罪推定与罪刑法定原则已成为传统刑事司法的基石。正是这两大原则确保了司法的文明与人道性：前者保证了被告人在没有被法院定罪之前的基本人权待遇，使其享有包括辩护权在内的充分对抗权利。可以说，它是犯罪嫌疑人、刑事被告人抵御侦控方强权压制的核心武器，是传统刑事司法公正的运作底线；罪刑法定原则的基本含义是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，它要求对被告人罪刑的认定必须有法律的明文规定，不得法外定罪处刑，只有在法律没有明文规定的情况下，才可以作有利于被告人的推定。虽然其设立的初衷在于防止国家刑罚权的滥用，但如果一个人的行为依据刑法规定构成了犯罪，他就不能逃脱相应的制裁，这是罪刑法定原则的内在要求。但协商性司法却根本上抛弃了无罪推定与罪刑法定原则而采罪刑协商原则，从实体角度看，它不囿于定罪、量刑与法律规定的严格对号入座而允许对被告人的罪刑问题予以法外协商与处分，控诉方可以酌定罪名并提出量刑建议，法官也不限于只有法律没有明确规定或规定模糊时方可对罪刑自由裁量；从诉讼角度讲，它实为一种有罪推定，即控诉方要求被告人承认有罪、被告人自己承认有罪为相互妥协与合作的前提，最终达成双方都满意的协议。所以，我国初步确立的罪刑法定与无罪推定原则在此几乎消解殆尽。同时，传统司法中的法律面前人人平等原则以及罪刑均衡原则也相应的被颠覆，因为被告人采合作还是对抗的态度将享有不同的待遇。 还有，我国传统的刑事司法制度为防止侦控主体滥用权力而设置了许多禁止性规则和约束性条款，并要求侦控方严格遵循不得自由处分。19即使在特殊情况下赋予自由裁量权，如不起诉的权力，但适用范围比较狭小。这种严格的职权法定主义在督促侦控机关严格执法的同时，也无情限制了他们灵活处理的可能，也为实践中被告人与侦控方进行实质意义的对话精心打造了不可逾越的藩篱。而协商性司法冲破了这种人为的、没有人情味的隔离政策而执自由处分原则，侦控主体与被告人在对自己合法权益自由处分的前提下，进行有前瞻意义的协商，而不是过于注重报复心理的张扬。这种职权法定原则到处分原则的转变并不仅仅是一种技术处理，而且暗含了刑罚理念的变迁从聚焦过去的犯罪事实、追求刑罚的报复性到关注未来纠纷的实质解决、追求刑罚的矫正性功能的转化。 另外，从证据事实到“协商事实”是两类司法制度在证据法领域的重要分水岭。通过法定手段查明案件真相，在证据事实的基础上，严格依照规则或判例追究刑事责任是传统刑事司法的一大特色，即使对抗制与讯问制在查明真相的方法、价值取向方面存在很大差异，但该司法体系都是以证据事实为运作基础是其共同点。而协商性司法并不把探究事实真相作为制度的唯一出发点，很多时候根本就不作为出发点，诉讼效率与成本计算、当事人意愿与裁决的社会效果才是其重要的参考系数，以至于裁判的基础演变为“协商事实”，法官对此不再过于叫真，比如在普通程序简化审程序中，只要控辩双方对某些证据没有异议，法官无须经过质证就可以采纳为定案根据。由于看到制度的自治也会带来“封闭与愚忠”的风险，协商性司法不象传统刑事司法那样完全自闭于法律规范的屋宅之中，而是置身于广阔的社会背景，以获得更广泛意义的社会支持。 由此可见，协商性司法从价值目标到具体原则、制度都不同于传统司法模式：前者是一种高效率下的契约式治理，它不仅以纠纷的真正解决为出发点，充分考虑诉讼主体的现实利益，注重当事者之间通过“合意”完结诉讼，同时，诸多制度安排还充分体现了对诉讼效率的追求，避免了僵化的诉讼公正。而后者则固守刑事司法是为“保证刑法的正确实施，惩罚犯罪、保护人民”而设，注重严格的规则之治并追求绝对的程序公正。这两种完全不同风格的司法模式如何共处于一国司法体系之中就成为亟需讨论的问题。 四、协商性司法在中国发生的动因 任何事物产生的初始原因往往对其未来发展起着决定作用，比如，一株树苗能否成为参天大树很大程度上要取决于其最初扎根的土壤肥沃与否，法律制度也不例外，它产生之初的原动力基本左右了其将来的走势，即使后来受人为因素的影响在外貌上有所改观，但其精髓也难以刷新消解。所以，一项司法制度的发生动因就成为预测其前景的重要参考指数。 从1995年的刑事审判方式改革到后来全面讨论并实践的刑事司法制度改革、以及时下聚焦的刑事证据制度争论，对完善我国刑事普通程序、推进诉讼的公正与民主进程无疑发挥了重大作用。但由于改革派与保守派之间的对抗与策略性的退让充斥其间，以及某些改革建议具有书斋式的心浮气躁、某些实务部门限于“各扫门前自家雪”的利益考虑以至于提出的改革建言往往沦为“多分一杯羹”的谋划，这致使最终出台的很多举措或“矫枉过正”或“亦步亦趋”。协商性司法的出现恰恰就是对这场刑事司法改革中的纰漏的一种补充与完善。作为制度改革过程中的一部分，它是理想与现实在实践层面的自动妥协。而恰切的分析该动因对讨论协商性司法在我国的未来命运至关重要。 最初的刑事审判方式改革是法院为缓解案件压力的临时之举。90年代以来，随着经济体制改革、市场经济的日益活跃以及法治观念的普及，社会矛盾也朝着多元化方向发展，并演化为大量法律纠纷推拥到法院，法院不堪承受之重便开始了举证责任改革，继而开始了庭审方式改革、审判方式改革、诉讼机制改革，以法院和法官制度为切入点的司法改革拉开了序幕。随着实践改革的深入，与旧体制紧密相连的弊端也逐步变为公众关注的焦点问题，比如司法独立问题、法院管理体制以及社会深恶痛绝的司法不公与司法腐败问题等等，改革的波及面越来越广。1997年江泽民总书记在十五大报告中正式提出了“推进司法改革，从制度上保证司法机关依法独立公正地行使审判权和检察权”，“司法改革”因之获得了官方话语的正式承认，这也促成了法学界与司法实务界围绕该主题展开广泛的对话、研讨并积极的付诸实践，如最高人民法院、最高人民检察院先后出台了人民法院五年改革纲要和检察改革三年实施意见，并分别进行了机构改革，在全国范围内推行了主审法官制、主诉（办）检察官制、检务公开等重大改革措施。虽然在整个过程中关于证据制度改革的讨论不绝于耳，但由于越来越认识到它在整个刑事诉讼制度中的核心地位，研讨证据收集规则、证据排除规则、举证规则、质证规则以及证人出庭作证、证据开示、司法鉴定制度改革问题在当下可谓炙手可热。 纵观整个刑事司法制度改革，寻求司法公正与效率之间的平衡一直作为内在主线而起着支配作用。但事与愿违，公正与效率的矛盾并未随着改革的深入得到妥善解决，相反，由于保守与改革力量的对抗以及其他不仅仅是法律方面的因素却导致了矛盾的加剧甚至两者的共损。协商性司法就是作为对公正与效率紧张关系的一种缓解手段与策略而在实践中自动出现，并现实的维持与支撑了司法制度的基本运作。 可以说，协商性司法是以刑事审判方式改革为重心的系列举措实施的必然结果。为获得案件的公正审判，改革者们的思路主要是借鉴当事人主义诉讼模式以增强控辩双方的对抗性，并随着程序正义理念的普及、诉讼权利的倡扬，审理程序日趋烦琐与复杂、证据规则也日益精密，最后必然导致诉讼成本的攀升与结案周期的延长，再加上我国刑事案件的受案率近年来扶摇直上，这使得本已稀缺的司法资源更加难以承受现实的压力。20所以近年来司法资源的有限性与案件日益膨胀之间的紧张关系一直困扰着实务部门，以至于适用体现程序正义价值的普通程序成为奢侈品并可能被斥之为资源浪费。为缓解该冲突，实践中以繁简分离、案件分流机制作为应对之策，其背后的理念是“需要公正的案件使其更加公正，需要效率的案件使其更加有效率”，21正义与效率由此得以和睦相处。近期的辩诉交易、简易程序的完善与普通程序简化审恰恰就是该背景下的产物，实际却是解决刑事案件负荷所迫不得已的选择。 其间，控辩审三方由于遭受“制度压迫”并出于维护现实利益的驱动，他们不约而同的在协商性司法的形成中共同发挥了促进作用。在司法改革的进程中，为了防止司法腐败，最高人民法院在1998年下发了人民法院审判人员违法审判责任追究办法试行与人民法院审判纪律处分办法（试行），最高人民检察院检察委员会讨论通过了人民检察院错案责任追究条例（试行），为了进一步确保法官们恪尽职守，2001年最高院又下发了地方各级人民法院院长、副院长引咎辞职规定(试行)。其中，错案所涉及的范围十分广泛，立案、侦查、逮捕、起诉以及定罪量刑方面的错误都可能构成错案，办案机构或人员将因此承担法律责任，这些规定虽然其初衷在于防止检察官与法官滥用司法权，但其在现实中带来的一种直接后果是检察官与法官为规避“错案”制裁而煞费苦心，22又由于我国定罪观念比较浓厚，所以无罪裁决往往会带来更多的关注。最后，防止办“错案”与获得“有罪”裁决就为控诉权与审判权这两个本不该有任何链接的权力搭建了团结的平台，检察官与法官不仅不想见到无罪裁决，找到化解或绕开实践中大量存在的本应作出“证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”，23而且还希望把几乎所有的案件在事实清楚的基础上都办成经得起任何上诉与申诉的“铁案”。做到这一点，除了检察官与法官心照不宣的合作之外，更需要从根本上消除错案产生的可能，即让被告人在认罪的前提下对最终裁决满意，其中，控诉方与辩护方的合作成为首选的运作方式。 辩护方一般也乐于接受这样的处理策略。且不说刑事审判方式改革以来被告人的诉讼地位相比以前并未在现实意义层面获得改善与提高，相反，刑事辩护案件更难开展却成为律师界的一致反映。单凭目前严重的超期羁押、刑讯逼供现象的盛行，24被告人也想尽快脱离诉讼，哪怕是负担稍重的刑罚。新近出台的体现辨诉交易精神的关于审理“被告人认罪案件”的普通程序简易审就是不良制度压迫与诉讼主体现实利益考量的产物。但这种平和的案件处理方式在“大家都满意”的角度为整个司法制度的运作提供了正当化基础。25 由此可见，协商性司法是作为缓解制度改革与现实脱节所产生的矛盾的一种策略而出现。它是目标设定过高的制度向事实的妥协、诉讼参与者规避不良制度迫不得已的一种方式，而并非公众权利意识与民主观念的良性结合。 五、协商性司法发展的障碍 与传统司法价值目标相比，协商性司法的价值诉求诉讼当事者可接受的妥协正义过于主观化与弹性化，因为不同的案件以及相同或类似案件的不同被告人，彼此之间的具体情形相差甚远，不同诉讼主体对正义妥协的范围也有不同的接受程度，这导致当事者是否为自愿的接受裁决结果无法用统一而刚性的标准来衡量，对那些暗中压制以及各种趁人之危的假协商、假合意的非正义现象也因此无法有效地进行法律监督与审查。又由于协商性司法在我国的产生本来就是文本制度与现实相妥协的产物，它的运作大部分是权力自由裁量的结果，一旦控辩双方的合作丧失基本的诚实信用而反目成仇，当事者尤其是被告人也很难争取到必要的权利救济。再加上法律文化传统中的很多因素以及现有的诉讼制度框架并不支持甚至反对刑事司法中的合作与变通，协商性司法在我国能否良性发展就显得异常扑朔迷离。 我国传统法律文化中的有其罪必有其罚的报应观念积习已久。在漫长的封建社会，犯罪被视为对统治权的反叛，因此在追究犯罪时不可能赋予被告人辩护权，控诉机关也不可能与被告人就此心平气和的进行协商。国家丝毫不放弃对犯罪的打击，所以刑事司法领域中就难以产生真正的契约式合作，即使司法中有“服判”之说，也很难说具有契约精神。26这种打压式的追诉与审判机制往往导致冤假错案。49年建国以来，实事求是原则成为司法领域的重要指针，对原有司法机制经过纠偏形成了我们耳熟能详的“不枉不纵”法律思想并成为现今刑事司法制度的舵手，但这种以国家追诉主义、罪刑严格衔接为基础的刑事司法基调却大大阻碍了协商性司法的进一步发展。 “不枉不纵”的基本要求在于，不冤枉任何一个无罪之人的同时也不放纵任何有罪之人，除了具备法定从轻、减轻或赦免条件的，任何根据实体法规定构成犯罪的人一律定罪处罚。虽然我们刑事司法实践中的口头禅“坦白从宽、抗拒从严”家喻户晓，但没有任何制度防止其中可能的诱导与威胁，也没有任何机制保障司法人员遵守诺言；刑法典虽然明确规定了自首与立功的情形下被告人可减免刑罚，但它和诉讼制度没有建立对接，即使被告人有自首或立功情节，法官仍享有不予实质考虑的裁量权。法外开恩式的有罪协商与妥协在此举步维艰。 事态的发展到此并没有止步，在以实事求是为核心的不枉不纵思想的指导下，我国刑事司法的目的被界定为“打击犯罪、保卫社会”，诉讼制度的设计在总体上都围绕该目标展开，控诉机关与审判机关被牢牢绑定在严格追究犯罪的链条上，检察院还担负法律监督的职责以强化案件处理的准确与真实性，这几乎剥夺了罪刑的协商与妥协在制度层面的生存空间。 法院方面，我们的审判制度把“发现案件真相”奉为圭臬。在审判过程中逐步形成了“裁决不以事实真相为基础将丧失基本的司法公正”的观念，对事实的挖掘偏执得近乎疯狂，以至于根本不顾被告人、控诉方的意愿。比如，“以事实为根据、以法律为准绳”的实事求是原则被视为刑事诉讼程序的重要基准；刑诉法第186条规定，第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的，应当对全案进行审查，一并处理。这就是二审程序的“全面审查原则”，它充分展示了法院在探索真实方面是多么的不遗余力！刑诉法第205条规定，各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误，必须提交审判委员会处理。由此可见，为了事实，我们的再审程序拥有不受任何时间、次数限制的启动引擎。所以，即使犯罪人与被害人已经获取了相互谅解，再审程序仍可能把案件事实拿到“法律的裁缝店”重新进行剪裁。同时，法官在刑事审判活动中不去探寻案件事实而作裁判还会面临涉嫌枉法裁判罪的危险。 还有，为了实事求是，“只有被告人口供不能定罪处罚”被视为重要的证据规则。鉴于口供作为证据的风险性，法院特别注重对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。这一诉讼观念并有现实的制度支持：依照刑诉法的规定，法院作出有罪判决的前提是案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪。而只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。据此，在证据法规则寥若晨星的情况下，只有被告人口供不能定罪处罚顺理成章的成为我国重要的规则之一。而协商性司法往往以被告人承认自己有罪为前提，然后才可能与控诉官员作互惠互利的谈判，这在法官眼中无异于仅依靠被告人口供控辩双方就完成了定罪处罚的协议，这显然有悖于基本的证据法规则。 这共同导致人民法院只允许部分自诉案件可以进行调解，自诉人在宣告判决前，可以同被告人自行和解或者撤回自诉，而绝大部分刑事案件都由法官作出基于事实的判决结案，所以，控诉方与被告人基本不可能表达法外的意见。27 检察院方面，追诉犯罪乃侦控机关不可推卸的义务。在我国，鉴于刑事犯罪与民事纠纷的严格区分，相应诉讼程序的适用原则、价值取向也产生了明显的分离，如民事诉讼注重纠纷的现实解决，因而当事人的处分原则成为诉讼的重要指针；而刑事诉讼重在惩治犯罪、实现国家的刑罚权，因此国家不会轻易放弃追诉犯罪，如刑诉法第83条与第141条规定，公安机关或者人民检察院发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人，应当按照管辖范围立案侦查。人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定，按照审判管辖的规定，向人民法院提起公诉。只是基于司法效益及其他刑事政策的考虑，对某些轻微刑事案件赋予被害人自诉权。 虽然，特殊情况下控诉机关也有起诉裁量权（如刑诉法第140条的证据不足不起诉，第142条的法定不起诉与酌定不起诉），但立法对此作了严格限制，以至于适用范围极为有限。从总体上看，侦控机关对犯罪问题不可为了利益交换而进行自由处分，并且一旦稍加“自由裁量”就可能触犯刑法。28所以至少从文本上说，国家追诉主义成为我国刑事司法的基础，刑法与刑诉法典要求我国侦控机关要像忠实的卫士那样把犯罪嫌疑人交付审判，不可自作主张的中途“变更起诉”。即使检察官根据具体情形可以变更起诉，但由于我国刑法中存在大量转化犯、结果加重犯、结合犯的规定，以及司法实践中约定俗成的对实质数罪的犯罪行为作为一罪处理的现象，比如连续犯、牵连犯以及吸收犯，这使得检察官通过减少罪名或选择罪名而变通起诉的余地大为缩减，29而且量刑中的法定从轻、减轻情节很少，量刑幅度普遍太高，这就共同限制了控诉方的实体裁量权，以至于与辩护方协商时往往“无牌”可出。 我国宪法规定，人民检察院是国家的法律监督机关，现行刑诉法第8条也进一步规定，人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督。检察院因此在刑事诉讼中扮演着控诉与诉讼监督的双重角色，而诉讼监督的职责要求检察院必须中立，在保证诉讼程序的公正与严格执法方面，眼里揉不进任何沙子。这就使得控诉机关与被告人协商时左右为难因为它左手是铁面无私纠察违法乱纪的督导官，右手却想为了更富有效益的履行控诉职能而设法变通，结果必然是左手打右手，将陷于十分尴尬的地步。 现有的审判与公诉制度在制度层面控制了法官与检察官进行司法协商的能动性，同时，辩护方的情况也没有好到哪去。协商性司法的运作必须以被告人具备与控诉方进行对抗的诉讼能力，这样基于实力对等所形成的妥协结果才可能是真实与自愿的，否则协商就仅仅成为压制的代名词。要实现控辩双方对抗能力的基本对等，被告人必须有律师的帮助，而且被告人在协商性司法过程中比传统司法更加依赖律师，但被告人却面临两大困难：一是我国目前不健全的刑事法律援助制度使得很多贫穷的被告人，无法获得律师的法律帮助。30即使有幸获得法律援助，但鉴于从事法律援助的律师的水平往往低于其他专业律师，这就使那些贫困的当事人无法真正与控诉方对抗，司法正义因此演变为经济正义。二是司法改革之后律师调查取证更加困难。根据1996年律师法与刑事诉讼法的规定，律师的调查取证不再具有强制性而必须要经过被调查单位和个人的同意，这就因取消了律师的官方色彩而纯粹变为民间行为。由于“和为贵”的民间传统