反思工资界定的误区与进路

反思工资界定的误区与进路-法律反思工资界定的误区与进路 闫 冬 （北京外国语大学法学院，北京100089） 摘要：一直以来，实务界和理论界都在探索对工资做出一个普适性的界定，但却忽略了这一终极命题本身之真伪，无论是挖掘本土资源或是借鉴域外经验都难有突破，甚至有失偏颇。事实上，在劳动法当中工资随着其所处语境的变化而承担着相异的功能，本不具备统一界定的条件，如若强行框定，势必带来适得其反的效果，此乃学界对工资界定莫衷一是之根源。工资界定应摈弃盲目追求“大一统”的做法、回归劳动法子模块的语境本源，以其功能定位为圭桌来厘定工资概念的幅宽，从其狭义、中义和广义概念中择优分而定之。 关键词：工资概念界定；劳动法；工资功能定位；工资保护对象；劳动权益 中图分类号：DF472 文献标识码：A 文章编号：1002-3933(2014)07-0091-08 收稿日期：2014-04-03该文已由“中国知网”(www. cnkinet)2014年6月3日数字出版，全球发行 基金项目：北京外国语大学校级青年创新项目(2011XJ020)和国家社科重大项目和谐劳动关系协调机制的法律构建研究(11ZD031)阶段性研究成果 作者简介：闫冬（1979-），男，河南南阳人，北京外国语大学法学院教师，研究方向：社会法。 工资在我国劳动法中起着举足轻重的作用，仅在劳动合同法中，“工资”一词就出现了多达二十五处，扮演着从厘定试用期收入、确定解除劳动关系经济补偿到保障最低收入等多方面的功能。不少学者观察到，工资概念在我国劳动法谱系中存在着缺位的现象，而与之对应的学理解释也存在着“涵摄技术”不足的问题，故而致力于对工资的界定工作，结合对诸多“国外模式”的评鉴，冀望形成一个清晰且普适的概念。 然而，笔者认为劳动法中的工资概念的缺位并非是我国法律在“涵摄技术”方面不足所致，而是因为它在不同语境下的功能定位别之霄壤，本就不存在统一界定的可能性。另外，域外对工资所做的法律界定也是根据其被赋予的特定功能就事而定的，如果脱离其所处之语境、掷下缘木求鱼式的生硬褒贬，不仅无法给出符合实践需要的概念，甚至会形成与劳动法基本价值定位相悖的“恶法”。在笔者看来，不同语境当中“工资”，其概念的内涵与外延择取完全取决于其功能上的初始设计，国际上并不存在如某些学者所宣称的、具有统领性的“工资定义”，为了解决工资概念模糊的问题，当下我们唯有结合相应法规、乃至具体法条背后的立法目的来进行分别界定方能真正实现“工资”的功能价值。 一、工资界定所面临的问题 （一）现实问题 尽管我国劳动方面的法律、法规多有涉及工资的规定，但对何谓“工资”大都语焉不详。1994年出台的、作为调整劳动关系的根本大法劳动法，虽设专章（第五章）保护工人的报酬权，却未对该权利的载体“工资”做出阐释。是年，劳动部出台了工资支付暂行条例，其第3条指出：“本规定所称工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬”。此项规定中的工资虽然覆盖面比较宽，将合同约定所有工资报酬都定性为工资，不过，对于那些劳动合同没有约定但属于国家要求发放的津贴、补助、还有加班工资等却没有予以定性。随后，劳动与社会保障部制定了最低工资规定，将最低工资定义为“劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬”，它虽然也对其中的“正常劳动”进行了界定，但仍然没有解决各项补贴的归属问题。2007年全国人大常委会制定和颁布了劳动合同法，其中第47条在规定经济赔偿金计算方式的时候，对核算基数的“月工资”这一概念进行了说明。随后，立法者也意识到了劳动合同法中对月工资的界定存在模糊性，并在后期配套的劳动合同法实施条例当中进行了细化，指出劳动合同法所规定的经济补偿的“月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴性等货币收入”。但此项规定并未对加班费、劳动分红等社会上普遍存在的报酬形式予以说明。 劳动报酬在实践领域中所呈现出的多样性，让原本就不甚清晰的工资概念更加难以捉摸，从而严重妨碍了有关法律的执行。在劳动法中通常使用“劳动合同约定工资”这一界定模式，但企业在财务处理时通常会使用“应发工资”、“应得工资”、“实发工资”、“实得工资”、“税前工资”及“税后工资”等概念。那么，当企业未同劳动者签订劳动合同时，依据劳动合同法的规定向职工支付的双倍工资究竟该以“应发工资”、“实发工资”、“税前工资”还是“税后工资”作为计算标准？倘若以税前工资作为基数，尽管职工可以获得的账面工资有所增多，但由于个人所得税法采取的是累进递增税率，其应缴个税随着税基的提高而增多，职工最终获得工资补偿可能低于实际月工资的两倍。即便是企业以税后工资的名义和数量进行发放，根据个人所得税法目前的规定，税务机关依旧需将其视为税前所得进行征税，同时也会带来企业的相应记账行为违反财务规定的问题。 另外，工资概念不清也给加班费的核算带来了困难，从而引发了很多劳动争议。按照我国劳动法第44条的规定，用人单位安排劳动者延长工作时间，应当在工资基础上支付一定的加成工资作为加班费。然而，作为核算加班费基数的“工资”，到底只是基本工资，还是包括津贴、奖金和货币性福利在内的综合工资，也是众说纷纭，实践中的操作方法也形形色色、莫衷一是，直接导致了大量劳动纠纷的出现，不利于劳资关系的和谐与稳定。以上海为例，在市二中院2009年审结的劳动争议案件中，涉及加班工资的占33.57%，居各类劳动争议案件首位，是导致劳动案件激增的主要推手，成为了法官们公认的“难啃骨头”，除了劳动者举证难的问题，加班工资计算难更是核心问题。 （二）理论问题 学界也认识到了在工资认定方面存在的问题，开始尝试从各个角度来界定工资的概念。当下，既有从工资的经济学属性人手的界定，采取普遍接受的工资对价理论，将工资视为劳动给付的货币对价。还有以工资的社会学属性为视角的界定，将工资看作劳动给付的社会对价，从公平角度来解读工资的内涵和外延。有论者甚至认为工资是一个政治概念，因为它涉及企业、工会、职工群体和个人运用各自力量进行的博弈，因此应以妥协工资作为界定的进路。诚然，学者们的切入点有所不同，但最终目的却只有一个，就是在理论中寻求共识，力求从宏观上对工资做一个普适性的界定。 以此为目标，不少学者广泛考察域外资源，探寻工资法律界定的经验支点。有学者通过与相关国际法资料如国际劳工组织第95号公约进行对接来检视我国相关概念的合规性。还有研究人员力主学习成熟市场经济国家的经验，提倡借鉴某些发达国家在工资保护法和最低工资法中对工资所下的定义，来框定我国工资的概念。更有学者，通过大量引证国外劳动基准法的例子，发现按照对价理论生成的工资概念过于狭窄，存在“涵摄技术”不足的问题。 然而，倘若细究这些对工资界定的理论研究，不难发现其中不乏有待商榷的地方。首先，相关理论研究都是直接从宏观或普适角度界定工资，但却忽略了这一命题本身的有效性。事实上，工资在不同法律语境中扮演着相应角色，例如，在税法中，工资是个人所得税的税基；在统计法中，工资是个人财富增量的体现。即便是在劳动法中，工资根据具体法律立法定位的不同而承担着带有差别化的功能，其涵义必然因事而异。例如，在最低工资法中的工资是作为评价职工正常收入水平是否达到法定最低工资线的参数；而在工资支付办法中的工资承担着计算职工可请求的全部薪酬的功能。正是由于工资不同法律语境下肩负着不同的功能，因而无法实现对工资的普适性界定，使之能够满足所有的角色定位。例如，学界和实务界多以国家统计局1990年发布的关于工资总额组成的规定为法律依据，指出需将津贴界定为工资、并计人工资总额当中。这样做虽然在解决欠薪争议的过程中有利于职工权利的保护，但在落实最低工资法规之时，津贴所带来的工资增量必然会使很多原本未达标的企业薪酬政策合法化，无形中降低了对劳动者的保护标准，与最低工资法的立法初衷背道而驰。 其次，同类著述在探讨工资界定的国际经验之时，往往撇开其背后的法律语境，将国外不同语境下的工资概念进行跨界比较和评鉴，以致把研究引入歧途。例如，常有论者运用国际劳工组织的第95号1949年保护工资公约中对工资所做的广义界定，来检视各国（包括我国）在最低工资制度中对工资的狭义解释，从而得出国内的工资法律界定“不达标”的结论。殊不知，第95号公约致力于保障职工工资的受偿权与优先权，通过尽可能地拓宽工资的外延来更为全面地保护职工获取报酬权；而最低工资法所维护的是职工的劳动基准权，只有通过对工资进行缩限解释才能挤出收入的“泡沫”，从而实现对职工基准权利的实质性保护。倘若无视上述两类法律的背景差异，一刀切地适用其中一类法律所界定的工资概念，势必会影响另一类法律立法目的的实现。事实上，工资一词并非只在上述两类法律中出现，还有不少劳动法律也会根据自身的立法目的来对工资进行界定，因此，对工资进行跨视域的比较在方法论上存在着严重问题。 二、工资功能定位的分类 （一）工资保护的对象 为了让在劳动关系中处于相对弱势的劳动者在付出劳动之后能够及时、充分地获得劳动报酬，很多国家都设计了相应的工资支付保护机制。在国际层面，国际劳工组织出台了第95号1949年保护工资公约对劳动所得提供全面的保护：除了要求雇主应尽量用货币支付工资，并不得擅自克扣工资；还规定，“当企业倒闭或判决清算时，该企业的工人，无论在取得根据他们在企业破产前或清算前提供的服务而应得到的、其金额由国家法律或条例规定的工资方面，或在取得不超过国家法律或条例规定的工资金额方面，均享有优先债权人的地位”（第11条）。我国1994年工资支付暂行规定也对工资支付项目、水平、形式、对象以及特殊情况下的工资支付做出了规定，并对克扣与欠薪行为做出了禁止性的规定。我国破产法还对工资报酬在破产清算过程中的优先受偿权做出了明确的规定，最大限度地减少企业破产对职工带来的不利后果。全国人大常委会在2011年的时候进一步将严重欠薪行为列入到了刑法的制裁范围。此外，不少发达国家，如法国和日本，都通过劳动法以及其他法律的专门规定来保障工人们获得工资的权利。 其中，工资就是这些法律所保护的客体。虽然各个国家的工资立法在具体形式和措施上有所不同，但无一例外地强调以保护劳动者工资权利为核心的法益追求。例如，我国工资支付暂行规定第1条就开宗明义地指出其立法目的是为了“维护劳动者通过劳动获得劳动报酬的权利，规范用人单位的工资支付行为”。英国也在其1986年工资法(Wage Act 1986)的前言中强调：“本法对保护工人工资支付事宜进行规定；并规范工资委员会的活动”。在美国，通常由各州制定自己的工资支付与获取法( Wage Payment and Collection)，其中不少州（例如宾夕法尼亚州，伊利诺伊州）都在此类法律的前言当中明确了法律的调整对象工资。 （二）劳动权益的计算基数 在劳动法当中，工资除了充当职工报酬权的客体之外，还通常被借为计算劳动补偿或社会保险费率的基数。劳动法通过经年的发展形成了一套覆盖就业全过程的劳动保护体系。就劳动报酬而言，我国劳动法提出：在试用期和加班过程中不得低于工资的一定比例；未及时签订劳动合同应追加一倍工资；解除劳动关系应支付基于工资核算出来的补偿金。除此之外，社会保险法所规定的社保费也是以工资为基数计算出来的。工资作为劳动权益计算基数的情况繁多，囿于篇幅所限本文仅介绍几个常见和典型之情形。 1加班工资的计算基数 用人单位如果安排职工加班，应依法支付加班费，具体的数额是以工资为基数加乘一定比例计算出来的。劳动法第44条规定，用人单位“（一）安排劳动者延长时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”。即便是对于实行计件工资和综合工时工作制的用人单位，如若安排延长工作时间，应根据上述规定的原则和比例支付加班工资。在这些规定当中，工资这一概念所担负之功能便是辅助加班工资的计算。 2经济补偿的计算基数 我国2007年出台的劳动合同法提出，用人单位在一些法定情况下需向劳动者支付经济补偿金。此中第47条直接将劳动者的”月工资”设置为经济补偿金的核算基数。另外，如果用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依法向劳动者支付赔偿金。而经济赔偿金是按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付的，故而也是以月工资为基数间接核算出来的。 此外，在那些为劳动者提供物质救济的规定当中，有关赔偿同样是基于工资数额而厘定出来的。以我国的工伤保险为例，根据2003年工伤保险条例的规定，职工因公致残时应享受的伤残补助金是以职工本人月工资为基数并根据伤残程度进行加成而计算出来的。在国外，法院对于不当解雇或工作场所歧视行为所给予的经济性救济通常是以劳动者的直接损失为限，而直接损失的数额却是基于职工的工资计算出来的。 3未签订书面劳动合同补偿的计算基数 在劳动合同法及其实施条例当中，我国对于用人单位超期未签订劳动合同的情形做出了向劳动者支付“两倍工资”的规定。劳动合同法第82条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资。随后配套发布的劳动合同法实施条例再次确认了“两倍工资”的规定，并将适用的时间段进一步澄清和细化。此中的“两倍工资”的性质虽然在理论界和实务界存在争论，但由工资担纲计算“两倍工资”的基数却是毋庸置疑的。 4社会保险缴费的计算 我国社会保险缴费方面的规定与国际上通行做法一致，大多是根据工资来确定缴费额度。以养老保险为例，我国2010年出台的社会保险法就规定，“用人单位应当按照国家规定的本单位职工工资总额的比例缴纳基本养老保险费，记入基本养老保险统筹基金。职工应当按照国家规定的本人工资的比例缴纳基本养老保险费，记入个人账户”。同样，其他社会保险费用也是根据职工工资额计算出来的。 （三）最低工资标准衡量的对象 在最低工资法规里，劳动者的工资收入是作为最低工资标准的衡量对象出现的。例如，我国最低工资规定就指出，“本规定所称最低工资标准，是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬”。如果用人单位支付的工资数额低于最低工资标准，那么就有违反最低工资规定之嫌。另外，劳动合同法的出台，让劳动者在试用期间的工资，还有等待劳务派遣期间的工资也都纳入到最低工资标准衡量的范围。 三、从功能定位出发界定工资概念 工资的提法源于“薪酬”的说法。薪的原意是柴火，礼记月令有“（季冬之月）收秩薪柴”之说，后人由此引申，把柴火这类生活上的必需品叫做薪，而“酬”字暗含了劳动所得的支付与被支付是一种交换关系。“薪酬”即劳动者为企业付出劳动，企业支付给他们报酬用于购买生活必需品。因此，从字面来看，工资（即薪酬）似乎并不复杂，也就是劳动的给付对价。 但在劳动法领域当中，工资功能的多重性让它的概念无法一言以蔽之。正是由于工资在不同劳动法子模块当中扮演着差异显著的角色，任何跨界性的工资界定都无法满足实践的具体需要。故而，对工资进行准确界定的先决条件是定位此概念所依存的场域，然后在相应的语境当中，通过考察规范的立法目的来确定符合其功能设计的工资内涵和外延。笔者认为，工资的概念根据其功能定位的不同可以分别从广义、中义或狭义角度进行界定，其中任何一种界定模式都不应跨出其本身的功能性语境来统领整个劳动法。 （一）从广义角度来界定工资保护的对象 工资保护法所看护的客体是以工资为中心的三项权利：劳动报酬协商权、劳动报酬支配权和劳动报酬请求权。劳动报酬协商权是指劳动者与用人单位依据通过协商确定劳动报酬水平的权利，其核心是劳动者与用人单位在不低于最低工资的基础上可自由协商确定报酬水平。劳动报酬支配权是指劳动者独立支配管理和处分自己劳动报酬的权利。任何人都不能干涉和侵犯劳动者的劳动报酬支配权，包括，不得克扣工资和不得强迫购买指定物品。劳动报酬协商权主要出现在工资集体协商活动当中，存在的价值在于保护劳动者在薪酬方面开展公平谈判的权利。劳动报酬请求权是劳动者付出了职业劳动之后，有权请求用人单位按时足额支付劳动报酬。劳动报酬请求权在性质上属优先权，即优先受偿权，也就是说劳动者在用人单位的全部财产或特定财产上享有的优先受偿的权利。这是根据劳动报酬具有生存保障价值而赋予的优先于债权而获得受偿的权利，也是人权优先的体现。在我国，劳动报酬请求权在仲裁诉讼程序上与一般请求权也有区别。 工资保护法祭出上述三项权利的目的就是为了让劳动者能够公平、足额和顺利地取得工资收入。显然，此法的唯一关注对象就是劳动者，同时也是此中工资概念的内涵之所在，而用人单位仅扮演义务承担者的角色。此时，工资范围的大小与劳动者利益存在着正相关性，因此，在工资界定中最大限度地涵摄各种名义的劳动报酬，就是为了最大程度地实现劳动者的工资权益。故而，工资法在设计工资内涵的时候，应从工资利益最大化的角度出发，既要体现劳动者用以交换其劳动力使用处分权的交换价值，又要体现其劳动的社会价值，做到尽可能多地将劳动者的经济利益纳入到工资保护体系当中。 在工资法当中，由于界定工资的概念需要以保护职工工资利益最大化为唯一内涵，厘定工资的外延应以扩大解释为原则，做广义上的圈定。在工资协商阶段，允许职工与雇主就涉及工资待遇的所有事项进行讨论，不应人为限定工资协商的范围。在工资支付阶段，职工所有到期工资待遇都应被定义为工资（或劳动报酬）债权，享有法律上优先权或担保权的保障，不得被克扣和拖欠。这些工资待遇除了包括正常或约定工资之外，还包括加班费、以劳动关系终止为目的的给付、非经常性给付的奖金、甚至任意性恩惠给付，还有其他非货币的福利形式。事实上，国际劳工组织第95号公约正是通过对工资进行广义界定，来实现对工资三项权利的保护。 （二）从中义角度来界定做为劳动权益计算基数的“工资” 如前文所述，在一些劳动法律当中，“工资”主要承担的是劳动权益计算基数方面的功能。例如，在劳动合同法当中，“工资”一词不仅在规定赔偿和经济补偿标准中使用，也在不签劳动合同的“两倍工资”条款中出现。在工伤保险条例中，工资是计算伤残补助金的基数。另外，工资还是计算加班补贴的基数。在这些规定当中，工资只是量化相关劳动权益的计算指标，与这些权益的本身并无直接联系，之所以如是规定，主要因为职工的工资是劳动力交换价值的基本体现，如果出现劳动权益保护不到位的情况，在经济方面的表现便是劳动者劳动力交换价值可能会蒙受损失或无法得到充分保障。 因此，这些规定虽然也是站在保护劳动者的角度上进行设计的，但在适用时应遵循适度性原则，对于工资内涵与外延的界定应以直接反映劳动力实际交换价值的部分为主，不能扩大解释。劳动合同法和工伤保险条例向劳动者所提供的经济保护通常属于补偿性的和救济性的，以弥补劳动者的合理损失或对雇主施以适当惩戒为目的，从而“构建和发展和谐稳定的劳动关系”。通常，当出现依前法需要核算对劳动者的补偿之时，劳动者与用人单位之间并没有形成真正意义上的工资之债，自然与以工资之债为基础的其他奖励或福利之债缺乏相关性。在劳动法当中，雇主的不当解雇或提前解约行为，给劳动者带来的是无法从事约定或惯常的工作从而失去获得相应工资的预期，而恩惠型、奖励型报酬和加班报酬都是以实际的工作效果为据，属于无法预先确定的收入，这些利益即便是源于解雇而丧失，只能归于间接损失。因此，当使用工资作为基数核算补偿或救济之时，应以约定或惯常工资为基础，其中不应包含加班费、奖励或恩惠性收入等非经常性收入。在我国相关法规当中，通常以“月工资”作为核算的基数，这在某种程度上讲，排除了周期较长的奖金和津贴，例如季度奖、年度奖等。 不少西方国家运用工资来核算劳动补偿之时，适用的也是工资的中义概念。根据美国的公平劳动标准法(Fair Labour Standard Act)，加班费是根据所谓的“正常工资”(regular rate)计算出来的。根据有关解释，“正常工资”只包括工资收入的一部分，基本工资，岗位补贴、经常性的待岗费等，不包括恩惠性的奖金、企业为职工支付社会保险补贴和已经发放的加班工资。而在很多欧洲国家，虽然加班费计算比例有所不同，但也都是以“正常工资”为基数计算出来，而且“正常工资”的范围也与美国的规定大同小异，排除了一些非经常性的收入项。 （三）从狭义角度来界定最低工资标准的衡量对象 最低工资制度旨在保护劳动者的基本权利生存权。最低工资是指在法定工作时间或者依法签订的劳动合同约定的工作时间内，劳动者提供了正常劳动的前提下，国家规定用人单位应当支付最低劳动报酬的制度。对于最低工资的存在价值，亚当斯密早在18世纪就在国民财富的性质和原因的研究一书中进行了系统的阐述，“劳动工资有一定的标准，在相当长的期间内，即使最低级劳动者的普通工资，似也不能减到这一标准之下”。作为最低工资理论的奠基人法国资产阶级古典经济学家、重农学派的代表人物杜尔阁，明确指出了工人工资不能低于维持基本生活的水平，如果工资低于维持生存的水平，则会造成人口减少及对劳动力市场造成负面影响。19世纪40年代中期至19世纪50年代中期，马克思接受了亚当斯密的最低工资理论，认为“简单劳动的生产费用就是维持工人生存和延续工人后代的费用的价格”，以此为据决定的工资就叫做最低工资。世界各国的相关立法也确认了最低工资权属于劳动者的基本权利。国际劳工组织在1944年发出的费城宣言中就强调了最低工资制度对劳动者的重要性，并提出“每个有工作的人，有权享受公正和合适的报酬，保证使他本人和家属有符合人的尊严的生活条件”。1970年国际劳工组织进一步出台了确定最低工资并特别考虑发展中国家公约（第131号公约）和第135号建议书，要求会员国创造和保持适合本国条件和要求的办法来确定劳动者的最低工资，并要求成员国随时加以调整。我国的最低工资规定第1条也指出最低工资制度是“为了保障劳动者个人及其家庭成员的基本生活”。