劳动合同解除终止后双方的附随义务有哪些.docx

劳动合同解除终止后双方的附随义务有劳动合同解除终止后双方的附随义务有 哪些哪些 当用人单位与劳动者的劳动合同解除或劳动合同终止， 意味着双方之间的劳动关系随之消灭，随着用人单位与劳 动者之间劳动关系的解除，也将产生一系列新的权利义务 关系。以下做一个简单介绍。 劳动合同的解除是指劳动合同订立后，尚未全部履行 以前，由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前 消灭劳动关系的法律行为。 劳动合同终止则是指劳动合同订立后，因出现某种法 定的事实，导致用人单位与劳动者之间形成的劳动关系自 动归于消灭，或导致双方劳动关系的继续履行成为不可能 而不得不消灭的情形。 当用人单位与劳动者的劳动合同解除或劳动合同终止， 意味着双方之间的劳动关系随之消灭，随着用人单位与劳 动者之间劳动关系的解除，也将产生一系列新的权利义务 关系。以下做一个简单介绍： 一、当双方终止、解除劳动合同时用人单位的附随义 务： 1、一次性付清劳动者的工资。根据北京市工资支付 规定第 12 条的规定：“用人单位与劳动者双方依法终止、 解除劳动合同，用人单位应当一次性付清劳动者工资。 ”因 此，劳动关系解除或劳动合同终止时，用人单位应当一次 性结清劳动者的工资。 2、依法支付经济补偿金或者支付违法解除、终止劳动 合同的赔偿金。关于支付经济补偿金的规定，根据劳动 合同法第 50 条第 2 款的规定：“用人单位依照本法有关 规定应当向劳动者支付经济补偿金的，在办结工作交接时 支付。 ”同时劳动合同法第 85 条规定，解除或者终止 劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的，由 劳动行政部门责令限期支付经济补偿金，逾期不支付的， 责令用人单位按照应付金额的百分之五十以上百分之一百 以下的标准向劳动者加付赔偿金。 关于支付违法解除、终止劳动合同赔偿金的规定，用 人单位违法解除或者终止劳动合同的，如果劳动者不要求 继续履行劳动合同或者劳动合同无法履行，用人单位应当 向劳动者支付违法解除、终止的赔偿金。 3、 职工因工受伤，解除或终止劳动合同时，用人单 位需支付伤残补助金的情形。职工因工致残被鉴定为五级、 六级的，经工伤职工提出解除或终止劳动关系的，由工伤 保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一 次性伤残就业补助金。 职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，劳动、聘 用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同 的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人 单位支付一次性伤残就业补助金。 4、 职工患病或者非因工负伤，解除或终止劳动合同 时，用人单位需支付医疗补助金的情形。根据违反和解 除劳动合同法的经济补偿办法的规定：“劳动者患病或 者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、 也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的， 用人单位除按照其在本单位的工作年限发放经济补偿金， 同时还应当发给不低于六个月 工资的医疗补助金。患重病者和绝症的劳动者还应增 加医疗补助费，患重病的增加部分不低于医疗补助费的 50%，患绝症的增加部分不低于医疗补助的 100%。 ” 5、支付竞业限制补偿费。根据劳动合同法第 23 条第二款的规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可 以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款， 并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按 月给予劳动者经济补偿。 6、 出具劳动合同解除或者终止证明。根据劳动合 同法第 50 条的规定，用人单位应当自解除或者终止劳动 合同之日出具解除或终止劳动合同的证明。 7、 用人单位按劳动者的要求办理档案关系和社会保 险关系转移手续。 企业职工档案管理工作规定第 18 条 的规定， 企业职工调动、辞职、解除劳动合同或被开除、 辞退等，应由职工所在单位在一个月内将其档案转交其新 的工作单位或其户口所在地的街道劳动部门。 8、办理退休手续。劳动者符合退休条件终止劳动合同 的，用人单位应当为其办理退休手续。 9、 退还扣押的劳动者的财物及有关证件。劳动合同 解除或者终止时，用人单位应当将劳动者存放在单位的财 物或者证件返还给劳动者。根据劳动合同法第 84 条的 规定，用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等 证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依 照有关法律规定给予处罚。用人单位违反本法规定，以担 保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责 令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下 的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责 任。劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳 动者档案或者其他物品的，依照前款规定处罚。 二、 当双方终止、解除劳动合同时劳动者的附随义务： 1、办理工作、物品等的交接手续。在劳动合同解除或 者终止时，劳动者应当按照用人单位的要求办理工作交接 手续。 2、 保守商业秘密。用人单位与劳动者在劳动关系存 续期间签有保密协议的，在劳动合同解除或者终止后，根 据约定，在一定期限内应当保守秘密。 3、 竞业限制业务。根据劳动合同法的相关规定， 用人单位与劳动者之间签订了竞业限制协议或者条款的， 应当按照竞业限制的约定，在一定期限内不到与本单位生 产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他 用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同 类业务。 目录 摘要及关键词 I Abstract and Key Words 引言 1 第 1 章 合同附随义务的概念界定 1 附随义务的概念分析 1 附随义务与相关概念的比较研究 1 与先合同义务比较 1 与后合同义务比较 2 第 2 章 合同附随义务的类型辨析 2 附随义务类型概述 2 合同履行过程中附随义务的具体类型 3 第 3 章 合同附随义务的适用规则 3 认定附随义务的原则和方法 3 关于附随义务的典型案例 4 第 4 章 违反合同附随义务的责 任4 违反附随义务的责 任4 违反附随义务的归责 5 违反附随义务责任的构成6 结语 8 参考文献 9 致谢 10 引言 传统的合同理论认为，合同义务是当事人之问约定的 或法定的义务，而且该义务的履行要以合同的有效成立为 前提。但是随着社会的快速发展，社会交往的日益复杂化， 现代社会更加注重的是交易的安全性以及对社会公共利益 的保护。各国关于合同义务的扩张理论，都说明了法律越 来越全面的考虑到了在合同发展过程中的各种可能性，无 论是在合同订立前亦或是合同履行完毕后，都不仅限于用 传统的给付义务来调整当事人之间的关系。 然而，虽然 自首次提出合同附随义务理论至今已经有一百多年的历史 了，但关于附随义务的概念至今各国都没有一个明确统一 的界定。本文主要是想要解决关于附随义务的三个主要问 题：一个是关于附随义务的界定，一个是关于违反附随义 务的法律后果问题，第三个是关于附随义务的适用问题。 对于第一个问题，笔者主要采用比较分析法，通过将附随 义务与先合同义务及后合同义务进行比较，再将中国的附 随义务同国外有关：附随义务的相关规定进行比较，得出 笔者自己的观点，即附随义务应采用狭义概念，它仅指合 同履行过程应承担的义务。对于第二个问题，笔者经过同 国外相关理论比较分析得出，违反附随义务的法律责任， 从性质上而言仍然属于违约责任，而且，有时也会出现违 约责任与侵权责任的竞合。当然，我们这里所讲的违约责 任与一般情况下的违约责任是有所不同的。对于违反附随 义务的归责原则，笔者认为过错推定原则更符合我国合同 法的精神。由于附随义务的确定性不明确，往往会造成法 官在具体判案时无法直接获得依据，而必须通过进一步的 衡量来判定应负何种义务。我国理论界对于合同义务的适 用问题也处于一种未开发的状态，因此，本文通过比较研 究得出认定当事人是否负有义务以及负有何种义务，可依 据当事人约定以及法律规定优先的原则，并以诚实信用原 则为基础，兼顾交易习惯，从而达到平衡当事人之间以及 同社会之间利益的目的。笔者希望能通过自己对于附随义 务的研究为我国合同义务体系的完善尽一点微薄之力，以 期真正实现我国的法制建设由注重形式正义向注重实质正 义的转变。 第 1 章 合同附随义务的界定 附随义务的概念分析 附随义务一词从诞生之日起至今已经有一百多年的历 史了，然而将这段时期同整个法律几千年的发展历程相比 较来看，其仍尚处于比较“青涩“的阶段。这种“青涩“不 仅表现为关于附随义务的理论体系和框架尚未构建完成， 还表现为各国至今对其概念还没有一个统一的解释。正如 道文曾经在法学杂志所发表的文章中认为，附随义务 虽然从在德国诞生之日起至今已经经历了很长的发展过程， 但是附随义务仍然存在很多需要澄清的问题，对于附随义 务，至今尚未有一个统一的定义。然而，合同附随义务作 为一个新兴的领域，仍然引起了各国学者极大的研究热情。 附随义务与相关概念比较 与先合同义务的比较 先合同义务是指当事人依据法律的规定，以诚实信用 原则为基础而产生的对缔约对方当事人信赖利益的保护， 以及缔约双方当事人自合同成立直至最后生效的整个过程 中所应承担的一种注意义务。它具有如下特征：第一，先 合同义务具有法定性，是一种法定义务。它无需双方当事 人事先约定义务，而是法律为了确保交易的安全，维护双 方当事人之间的利益而明确规定的义务。第二，先合同义 务不以给付为内容，它是在合同订立之前承担的一种协助、 照顾、通知、保密的义务。第三，先合同义务具有不确定 性，它不是自始就有的，而是随着合同关系的发展而产生 并根据具体的情形不断的发生变化，目的就是维护当事人 的利益。第四，根据我国合同法第四十二条，可知违 反先合同义务产生的是损害赔偿请求权。 与后合同义务的比较 后合同义务是指：“合同的权利义务终止后，当事人 依诚实信用原则和交易习惯应当负有的某种作为或不作为 义务，否则将有悖于诚实信用原则，破坏交易习惯，给对 方当事人带来损害。后合同义务主要包括竟业禁止义务， 保密义务，保护、通知、协助义务等。 区分后合同义务与附随义务的关键在于明确债务关系 消灭的时间。关于此问题，理论界大体上有两种观点：一 种观点认为由于合同关系产生的目的在于实现债权人的给 付利益，所以当给付利益实现之时即为债务关系消灭之时； 而另一种观点认为，合同关系的产生虽然是以给付利益的 实现为目的，但合同关系的终了并不意味着当事人之间不 存在任何权利义务关系，而应依据诚实信用原则，承担一 定的作为与不作为义务，来维护当事人既得的利益。 以王泽鉴教授为代表的一部分学者也认为，当给付利 益得以实现之时，债的关系固然归于消灭，但并非消失无 踪，仍继续以诚实信用原则为基础，以给付变动的原因而 存在。因此，债务关系真正消灭之时应是产生后合同义务 的信赖利益消灭之时。即“契约债务关系消灭的层次性定 律” 。该定律的基本内容是：广义债之关系乃包括多数狭义 债之关系的概括法律关系。民法所谓债之关系的消灭，仅 指个别债权债务而言，与契约关系全部的消灭，层次不同 唯有契约关系全部要素均不再有发生的可能，契约上一切 义务才能消灭。 第 2 章 合同附随义务的类型 附随义务类型概述 附随义务具有不确定性，其具体形态是随着合同关系 的发展而不断变化，并在某一具体情形下要求当事人一方 为或者不为一定的行为。正是由于附随义务在不同的环境 下会有不同的成立要件及效力，所以想要建立一套完整的 合同义务体系具有一定的难度。本章通过借鉴理论界的通 说，并综合归纳各国学者的观点，认为附随义务总体上可 以分为四类，希望通过以下详细阐述能够为我国早日实现 合同附随义务的类型化有所裨益。 法理学中将义务的形态分为作为义务和非作为义务。 所谓作为义务，也称积极义务，就是指义务人必须为一定 的行为的义务；而不作为义务，也称消极义务，就是指义 务人必须不为一定行为的义务。据此，合同中的附随义务 也可以分为作为附随义务和不作为附随义务。通知义务， 保护义务等属于作为附随义务，而保密义务，敬业禁止义 务等属于不作为附随义务。通过此种划分，可以明确的界 定何种行为是对附随义务的违反。 方式性附随义务与结果性附随义务源自于法国学者马 洛里和埃勒斯对债务人义务的分类，他们根据债的客体不 同，将债务人的义务分为：方式性义务，结果性义务以及 担保 性义务。 (1)方式性附随义务。它是指如果合同仅要求债务人尽 一切可能取得某一特定结果，但并不要求债务人必须取得 这一结果，债务人所承担的义务即为方式性义务对这种义 务类型的违反，所产生的责任中的典型就是是医疗责任。 在法国，医疗责任也算作是合同责任。一般来说，医生对 病人治病，只是允诺一定尽全力救治，但不允诺一定会治 愈，从这个角度而言，医生的义务就是方式性附随义务。 因此，除非病人能够证明医生在现有的正常的医疗条件下 没有尽到必要的注意义务而致使自己的病没有得到有效的 治疗，否则医生不承担责任。 (2)结果性附随义务。它是指在某一合同关系中，如果 债务人允诺的内容涉及到某一具体的结果，那么其承担的 义务就为结果性附随义务。比如说在运送货物的过程中， 不仅要保证货物被准时送到指定地点而且要保证运输过程 中货物的安全，即使货物在运送过程中不受到损坏是承运 人必须承担的义务。同时，我们需要注意的是关于方式性 附随义务与结果性附随义务曾经是引起过争议的，因为他 们之间的界限并不十分明确，时常会出现交叉，且对他们 的区分并没有实质意义；另外，由于合同义务的内容是依 据当事人之间的约定或者合同性质决定的，因此具有相对 性，而方式性附随义务或是结果性附随义务对于债务性质 而言往往具有决定性。基于此，在法国的现代合同法理论 上，存在着方式性义务的弱化与结果性义务的强化的双重 倾向。 通常情况下，双务合同中的当事人往往一方是债权人 一方是债务人，然而实际的情况中往往比较复杂，债权人 虽名义上为权利人，但他不单单是只享有权利；而债务人 虽名义上是义务人但他也不单单是只履行义务。法理中讲 权利与义务是对等的，享受权利的同时也应履行相应的义 务，同理，履行义务的同时也应享受相应的权利。在同一 个债权债务关系中，债务人依据诚实信用原则为一定的给 付义务，债权人也应依此原则为一定的保护、注意义务等。 合同履行过程中附随义务的具体形态 我国合同法第 60 条第 2 款明确规定：“当事人应 当遵循诚实信用原则，根据合。同的性质、目的和交易习 惯履行通知、协助、保密等义务。“该条法律被认为是关于 合同履行过程中有关附随义务的明文规定。再加上我国 合同法分则中关于附随义务也有具体的规定，因此， 可以说，我国关于附随义务具体形态的规定已经比较全面。 但由于法律规定并没有罗列出附随义务的所有形态，因此， 学者们关于附随义务的具体形态还是有自己的不同看法。 最早的关于附随义务的研究认为，附随义务主要有注 意义务、告知义务、照顾义务、说明义务、保密义务和忠 实义务六种。随着合同法的颁布，关于附随义务的形 态学界产生了不同的观点，道文认为：附随义务的形态除 了通知、协助、保密之外，还有一个最典型的形态即保护 义务 121|。张弛等人认为，附随义务主要包括以下几种类 型：第一是注意义务；第二是告知或通知义务；第三是照 顾、保护义务；第四是协助义务；第五是忠实义务；第六 是保密义务；第七是不作为义务。随彭生认为，附随义务 主要包括注意义务；告知、通知义务；照顾义务；保密义 务；协助义务。因此，结合我国法律的明文规定并综合我 国学者们的观点，笔者认为，附随义务的具体形态主要有： 通知义务，协助义务，保密义务，保护义务等形态。 第 3 章合同附随义务的适用 认定附随义务的原则和方法 一般情况下，我们所订立的合同的内容都要求具体、 详尽，合同中所确定的当事人的权利 义务都必须是法律明确规定或当事人明确约定的，这 样有利于在同后若发生合同纠纷时能够直接援引法律的规 定或者约定。然而随着合同义务的扩张，当事人除了履行 必要的给付义务外，还要依据诚实信用原则履行相关的附 随义务。而附随义务具有不确定性，它是随着合同关系的 发展，依据合同性质而产生的。所以法官在面对具体的合 同纠纷时，往往无法直接引用明确的规定来判定案件，而 是需要依据诚实信用原则，对案件进一步调查了解后，才 能确定当事人是否负有某种义务或如何履行某一义务。而 这一自由裁量权的运用可谓是一把“双刃剑“，若运用的好 则不仅能平衡当事人之间的利益，维护交易安全，还能促 进实质正义；反之，若运用的不好则有损法律的权威，使 公众对法律丧失信心。因此，法官的这一“度“的把握就显 得尤为重要。如何把握好这个“度“，笔者认为关键在于建 立一套明确的附随义务的认定标准。本文认为，对于附随 义务的认定应考虑一下的原则和标准。 关于附随义务的经典案例 张某与王某签订的买卖合同约定，张某向王某出售商 品房一套。合同签订后，张某按照约定如期交付了房屋并 签订了房屋过户手续，而王某也依约支付了房款。但是事 后，王某发现张某并没有办理该套商品房的户口迁出手续， 于是向法院提起诉讼。对此，法院内部一种意见认为应当 支持王某的诉讼请求，因为户口迁出属于房屋买卖合同中 的附随义务，因此，张某应当办理商品房的户口迁出手续； 另一种意见则认为，不应当支持王某的诉讼请求，因为当 事人双方并未约定卖方户口迁出的义务。笔者认为，户口 迁出并非商品房出卖者的附随义务。正如上文所说，附随 义务是对合同当事人固有利益的保护，而卖方户口是否迁 出，并不影响房屋购买者户口的迁入。同时，从房屋买卖 的交易习惯角度而言，也没有规定出卖方要承担户口迁出 的义务。因此，结合附随义务本身的价值以及考虑到现实 的交易习惯，都应当认定张某不需要承担该附随义务。 第 4 章 违反附随义务的责任 民事责任一词最早起源于日耳曼法，它是与民事义务 相对的。义务是不含有法律的强制性的，而责任却含有一 定的强制性。现代大陆法系认为民事义务是当事人必须为 的一种行为，它具有约束力，而若违反自己的义务就应当 承担一定的法律责任。同样，对合同附随义务的违反，也 会产生一种合同责任，对于该合同责任本章将详细的进行 阐述。 违反附随义务责任的性质 我国台湾地区学者一般将对附随义务的违反定位为债 务不履行的责任。例如王泽鉴先生认为，若义务人因可规 则的事由，违反了附随义务，致使债权人的利益受损，则 构成不完全给付，并应承担相应的债务不履行责任哪!。黄 隆丰先生认为，由于合同法中对附随义务的具体形态等的 规定不够全面，因此，若有不履行附随义务的情况发生， 那么则只能依据其所违反的附随义务的具体形态、性质等 情形，结合债务不履行的规定来承担责任。然而，债务不 履行的责任既包括违约责任又包括侵权责任。因此，笔者 认为，单纯的将违反附随义务产生的责任定性为债务不履 行过于笼统，也不能解决实际问题。 我国大陆地区对于违反附随义务的责任性质、归责原 则等均未有明确规定。学界通说认为违反附随义务的责任 应定性为违约责任，但同时也会存在违约责任与侵权责任 的竞合。以王利明教授为代表的大部分学者都认为，一般 情况下，对附随义务的违反构成了不完全给付，这在性质 上属违约责任；但若是因未履行瑕疵告知义务而导致债权 人人身或财产利益的损失，则构成加害给付，此时就属于 违约责任与侵权责任的竞合。例如曾经有过这样一个案例： 王某入住上海银河宾馆，当天下午王某即遭到杀害，同时 还被抢走人民币 20 多万，以及手机和名牌手表等贵重物品。 而且，犯罪嫌疑人当天下午在该宾馆内电梯上下达七次， 浅析违反合同附随义务的归责原则及法律后果 学生：张婧 指导教师：杨贵明 【内容提要】 附随义务是债务人基于诚信原则,为维 护债权人的固有利益,在给付义务之外所负担的必要注意及 保护义务。在判断附随义务存在与否及其履行与否等问题 上,债务人主观因素起着决定性的作用,因而附随义务的违 反以过错为归责原则,这符合附随义务的性质、目的及交易 实践。违反附随义务,债务人应当承担债务不履行责任,其 最主要者,为承担损害赔偿责任,于例外情形还可成立强制 履行和同时履行抗辩及构成合同解除之原因。 【关键词】 附随义务 归责原则 法律后果 附随义务理论自首次提出至今百余年来，虽然专家、 学者多有研究，但理论上仍存在诸多争议。随着我国社会 经济的快速发展，合同附随义务理论必将在解决合同纠纷 中发挥重要作用，当违反合同附随义务后，采取适当的归 责原则和救济方式将有助于实现个人利益与社会整体利益 的平衡。但目前我国在违反合同附随义务的归责原则及法 律后果等方面理论上还没有形成系统的阐述，还存在较大 的争议，对这些问题的清楚认识也有助于司法实践中涉及 合同附随义务合同纠纷的有效解决。 一、关于附随义务的概念及特征 附随义务的概念 何谓附随义务，不管是学界还是实务界尚存争论。笔 者认为，附随义务是指债务人基于诚实信用原则或交易的 性质、目的和惯例而贯穿于合同整个过程中，为保护债权 人固有利益在给付义务之外所负担的保护、通知、保密等 义务。在把握附随义务之概念时，特别需要注意的是附随 义务与保护义务的关系。保护义务为最典型之附随义务， 而其他附随义务(如通知义务、保密义务及竞业禁止义务等) “除了具有保护义务之色彩外，尚有违反义务之理由之成 分为归类之基准” ，故在解释上“或视为保护义务之特殊类 型” 。由此可见， “保护义务乃附随义务之基础类型” 。 附随义务的主要法律特征 1.附随义务的法理基础在于诚信原则 根据传统的合同理论，当事人的意思表示一致是确定 合同义务的标准，然而，随着诚实信用原则的发展，意思 自治不是合同领域中确定权利义务的唯一准则，附随义务 的基础在于诚实信用原则，而不是当事人的约定。 2.附随义务具有不确定性 附随义务并非在合同一开始就能确定下来，而是随着 债的关系发展，依合同的性质、目的和交易习惯等具体情 形要求当事人为或者不为一定的行为，以维护对方利益。 3.附随义务具有附属性 附随义务的附属性体现在如下方面:一是主给付义务是 合同关系固有的，并能决定合同的类型，而附随义务则不 能决定合同的类型，也不受特定合同类型的约束。二是主 给付义务的违反可能导致合同关系的解除，而对附随义务 的违反只能发生损害赔偿请求权，一般不能解除合同。 4.附随义务属于强制性义务 附随义务是由诚信原则派生出来的，从规范的性质上 看，附随义务之规定属于强制性条款，原 1 则上当事人不得通过约定排除附随义务的适用。因此， 此类义务的违反会导致相对人人身或财产上的损害，排除 此类义务的约定性质上属于免责条款，而按照合同法 第 53 条规定，在造成对方人身伤害，因故意或重大过失造 成对方财产损失时，免责条款无效。 二、违反附随义务的归责原则 合同关系成立后，无论何种义务的违反，均将构成债 务不履行的责任。然而有疑问的是，附随义务违反是否与 给付义务违反适用相同的归责原则？对此大多数大陆法系 国家的回答似乎都是肯定的，即所有合同义务的违反都适 用过错责任原则。因而，附随义务违反与给付义务违反适 用相同的归责原则，即过错责任原则，当无疑问。此外我 们必须注意，由于以保护债权人固有利益为目的的附随义 务，在英美国家是属于侵权法的交易安全义务范畴，而交 易安全保障义务违反责任的构成，则要求行为人有主观过 错。对于我国合同法违约责任的归责原则，根据通说，是 以无过错责任为原则，于例外情形才实行过错责任。至于 违反附随义务，到底应该采用无过错责任还是过错责任呢？ 似乎尚无统一的见解。 无过错责任说 有学者认为，附随义务之违反应适用无过错责任原则， 理由是附随义务为法律明文规定或交易习惯形成，具有可 预见性。从有利于保护损失方的利益出发，只要有违约行 为，违约方就应负责任，而不应视违约方的主观上有无过 错而改变，不然就加重了受害方的损失不利于保护弱者。 还有人认为，应采无过错责任原则，但对债务人免责事由 应作较为宽泛的解释。例如，刘言浩先生指出:根据我国合 同法严格责任之要求，宾馆未尽对住客人身、财产的保护 义务，应承担违约责任。但为实现宾馆与住客利益之平衡， 若具备一定事由，宾馆亦可免责。宾馆之免责事由应有以 下几种:(1)不可抗力；(2)住客之故意；(3)物本身之性质； (4)损害系由住客之同伴、探望者或由住客接纳同住之人造 成。 过错责任说 罗玉章等认为， “无论从法学理论或是司法实践剖析， 违反附随义务的归责原则均应为过错责任原则。 ”刘拂洋认 为，附随义务是基于诚实信用原则依法产生的法定义务， 诚实信用是隐含于内部的价值标准，因此对附随义务的违 反必然包含着某种可归责性，义务人如无过错违反附随义 务自不能认为其违反诚实信用原则而对之追究责任，而应 视为正常的风险负担。 本文之观点 笔者亦认为违反附随义务当采过错责任，但为保护债 权人的利益，在过错认定上适用过错推定，实行举证责任 倒置，将债权人之过错举证责任分配于债务人承担。如果 债务人不能证明自己已尽相当之注意,给债权人造成损害, 则推定债务人有过错。债务人是负担重过错责任还是轻过 错责任,则要根据具体的合同关系中当事人的信赖程度等情 况来确定。一般情况下,当事人之间的信赖关系越密切,当 事人应尽的注意程度就越高。笔者采用过错推定责任原则 理由是: 1.过错责任更符合附随义务的本质。有学者在论述我 国合同法采用无过错责任时，提出的理由之一在于无 过错责任更符合违约责任的本质，因为违约责任以有效的 合同存在为前提，当事人通过自愿协商建立合同关系，确 立了彼此间的权利义务。如果违反都应当承担违约后果。 违约责任实际上可以说是从合同义务转化而来，本质上出 于当事人双方的约定而非法定。追究违约责任，不过是在 执行当事人的意愿和约定而已。这一阐述说明实行无过错 责任，是因为违约责任是从违反 刘言浩：宾馆对 住客的保护义务王利毅、张丽霞诉上海银河宾馆损害赔 偿上诉案评析 ， 法学研究 ，XX 年第 3 期，第 151 页。 王小能：合同法中的违约责任制度 ， 河南省政 法管理干部学院学报 ，1999 年第 3 期，第 14 页。 2 双方约定的合同义务而来。但是附随义务本身并不如 给付义务是双方约定，而是法律为维护社会利益、调整当 事人利益的产物，故应适用过错责任，而不应适用无过错 责任。 2.附随义务是根据诚实信用原则而产生的，而诚信原 则本身就是一个内含主观因素的价值判断原则,是道德价值 的法律化。因而,作为诚信原则具体适用的表现,合同法在 规定附随义务时,一般都以“交易习惯” 、 “必要注意” 、 “合 理” 、 “恶意”等作为判断债务人履行义务的标准。只要债 务人尽到必要的注意,主观上无可责难之处,就达到诚信的 要求,不应该承担责任。 3.附随义务之违反采过错责任更有利于实现公正。应 适用何种归责原则，最根本的是要考察法律对该种义务要 求的严格程度以及各方利益保护之公正平衡。如前所述， 附随义务基于交易习惯并依诚实信用原则而生，极具不确 定性，不如一般合同义务明确具体，且该义务必须是善意 相对人所必须具有的适当注意义务，必须为当事人所能认 知或所应认知。因此其义务的违反只能是主观上的故意或 过失，即适用过错责任归责原则，采用过错责任原则更有 利于体现司法公正。 4.在过错的认定上适用过错推定，更有利于保护债权 人之利益。 基于对债权人的周严保护的需要，附随义务违 反后的归责原则，还应进一步具体化为过错推定责任，即： 由附随义务违反之事实直接推定债务人有过错，而要求其 承担违约责任，但债务人可以通过举证证明其没有过错， 否则就认定债务人有过错。由此可见，所谓过错推定，实 质上是实行举证责任倒置，将债权人之过错举证责任分配 于债务人承担。 5.从司法实践来看,大部分因附随义务违反引起的纠纷,法 院在裁判时,都考虑到了债务人的主观因素。例如著名的王 利毅、张丽霞诉上海银河宾馆赔偿纠纷案中,法院就认为： 按照收费标准的不同,各个宾馆履行合同附随义务的方式也 会有所不同,但必须是切实采取有效的安全防范措施,认真 履行最谨慎之注意义务,在自己的能力所及范围内最大限度 地保护旅客不受非法侵害。证明自己确实认真履行了保护 旅客人身、财产不受非法侵害的合同义务后,可以不承担责 任。 6.与给付义务相比,附随义务以保护债权人的固有利益 为目的,与给付利益的实现,并无直接联系。 “论其性质,实 与侵权行为法上之交易安全义务通其性质。 ”而根据我国侵 权行为法理论,此类义务的违反,应该以过错为归责原则。 并且,在我国的法律体系和司法实践中,交易安全义务更多 是被归入附随义务,违约责任与侵权责任竞合。因而,为避 免同一义务违反在不同法域出现不同的归责原则的矛盾现 象,理应将附随义务违反解释为以过错为归责原则。 总之,笔者认为,附随义务违反,应以债务人有过错为归 责原则,债务人已尽必要的注意义务,就不应该负债务不履 行责任；反之,债务人主观上有过错,未尽必要之注意,则要 负债务不履行责任。 如前所述，对于违反附随义务之民事责任，应采过错 推定原则。而我国合同法在总则之第 107 条规定:“当 事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的， 应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责 任” ，该条规定了违约责任的一般归责原则是严格责任或无 过错责任，只有在合同法分则中有特别规定的场合， 才能适用过错责任原则。因此，按照这一逻辑，违反附随 义务之法律责任亦采严格责任原则，其不妥当性显而易见。 因此，笔者建议，在合同法现有第 107 条后增加一款， 规定:“凡违反属于本法第 60 条第二款和第三款所规定的 合同义务的，应当承担违约责任，但债务人能证明自己没 有过错的除外” 。 三、违反附随义务的法律后果 对于违反合同附随义务的法律后果，主要是损害赔偿， 而违反附随义务致使合同目的的实现受到妨碍，以至于依 诚实信用原则不再能够期待债权人恪守合同时，则应当承 认债权人有解除合同的权利。于例外情形,债权人也可以因 违反附随义务而诉请履行和行使同时履行抗辩权。 附随义务之违反与单独诉请履行请求权 债权人得否事先请求债务人履行附随义务以防止损害 之发生笔者认为，对此问题不能一概而 3 论，应视义务的性质、履行是否有意义而定。例如， 违反通知义务造成损害，即使令义务人履行，对相对人来 说己毫无意义；而对于保密义务，为了防止秘密的进一步 扩散，更是无论是否请求对方赔偿损失都有强制履行的必 要。所以在附随义务的履行尚有意义的情况下，应强制违 反义务一方履行附随义务。 附随义务之违反与同时履行抗辩权 附随义务原则上不属于对待给付，一般不发生同时履 行抗辩权。此中“一般原则”的涵义是指:若附随义务之未 履行，足以影响契约目的之达成者，则他方即得据此行使 同时履行抗辩权；反之，若附随义务之不履行，不足以影 响契约目的之达成者，则他方即不得据此而行使同时履行 抗辩权，但当事人另有以契约特别约定使附随义务与他方 之对待给付立于对价关系者，亦得主张同时履行抗辩权。 此种结论，已为我国台湾地区“最高法院”七十四年台上 字第 355 号判例所确定，该判例指出:“同时履行抗辩权， 原则上固适用于具有对价关系之双方债务间。然而，虽非 具有对价关系之双务契约而生之债务，其两债务之对立， 在实质上有牵连性者，基于法律公平原则，亦非不许其准 用或类推适用关于同时履行之抗辩” 。所谓“实质上有牵连 性”之认定，仍应以“附随义务之不履行，足以影响契约 目的之达成”作为基准，最为妥当公平。我国台湾地区尚 有下列案例，可资参考:承揽人如无特别约定，固负有将工 作剩余材料返还定作人之义务，但此项义务与定作人给付 报酬之义务，并无对价关系，属于附随义务，其违反亦不 影响契约目的之达成，因为工作物已完成，契约目的己经 达成，且主给付义务已经履行。所以定作人不能因为承揽 人没有返还剩余材料就拒绝给付报酬。 附随义务违反与合同解除 1.否定说 违反附随义务,造成债权人损害的,学理上称为加害给 付。此时,因造成的损害与给付利益无关,而是对债权人给 付利益之外固有利益的侵害,因而,原则上只构成损害赔偿 的原因,不得构成解除合同的原因。这也被认为是给付义务 和附随义务的区别标准之一,即给付义务不履行,债权人可 以解除合同,而附随义务违反,债权人不得解除合同。 2.肯定说 学理上也有采肯定见解的，认为债权人在债务人违反 附随义务时享有解除契约的权利。 3.本文之见解 上述“否定说”忽视了债权人、债务人订立契约的信 赖基础，如果债务人违反附随义务，积极侵害债权之事态 的发展结果动摇当事人之间信赖关系,此时，若一概不允许 债权人解除契约，显然有违公平原则。 “肯定说” ，则认为 所有附随义务之违反均可导致契约之解除，与现代契约法 之鼓励交易、限制契约解除之立法原则相违背，亦非完全 妥当。故而，本文采“相对否定说” ，即附随义务之违反， 原则上不能解除契约，如果附随义务的履行与合同目的的 实现具有密切关系，而附随义务的违反致使合同目的的实 现受到妨碍，以至于依诚实信用原则不再能够期待债权人 恪守合同时，则应当承认债权人有解除合同的权利。当然， 如当事人在契约中有诸如一旦违反附随义务即可解除契约 之特约，则应从其约定。台湾地区学者黄茂荣教授就认为, 由于积极侵害债权之事态的发展结果,如果动摇当事人之间 信赖关系,债权人得据此解除或终止契约。这样特别适用于 接续性供给契约或继续性契约。日本学者奥田道昌也认为, 在继续性合同关系场合,若由于保护义务的违反而使当事人 之间的信赖关系遭受破坏,依诚信原则强要债权人维持合同 关系确属不当的,始应承认解除合同。从现行的民法来看, 明确规定附随义务违反可以构成解除合同原因的,只有德国 XX 年修订之后的民法典，于第 324 条明确规定,债务人违反 第 241 条第 2 项规定的义务,如果要求债权人继续遵守合同 已属不可合理期待,债权人可以解除合同。 刘拂洋：对附随义务的再思考 ， 山西省政 法管理干部学院学报 ，XX 年第 3 期，第 18 页。 黄茂荣： 债法总论 ，北京，中国政法大学出版社，XX 年版，第 27 页。 4 我国大陆学者基本上承袭台湾地区学者的观点,认为附 随义务之违反,债权人原