管制刑若干问题研究(五)

管制刑若干问题研究管制刑若干问题研究(五五) 限制自由刑如何在执行上保持一定的威慑，使受刑人在遵守法定条件情况下 仍享有一定的自由，而一旦违反法定条件，又将受到法律的相应处置，各国刑法一般都有 明确规定，大致包括以下情况：（1）易科剥夺自由刑。东欧一些国家存在这方面的规定。 苏联规定受刑人在蓄意逃避劳动改造时，法院可将未服完的劳动改造刑易科为相同期限的 剥夺自由刑，一日折抵一日。捷克和匈牙利也有同样规定，但扩大了适用易科的条件，包 括未履行附加条件、行为恶劣或粗暴地违反劳动纪律等。英美国家的缓刑一般也有类似规 定。当被判刑人违反限制条件或遵守事项时，要被关进监狱或看守所，易服剥夺自由刑； （2）延长劳动期限。英国的无偿劳动规定，被判刑人在收到社会服务令后，必须遵守劳动 时间，一般要在命令发布后 12 个月内执行。违反这一规定或其他遵守事项时，可延长劳动 期限；（3）科处罚金。英国上述关于无偿劳动的规定，在被判刑人违反社会服务令时，也 可以科处 50 英镑罚金。在苏联，对无劳动能力者，包括一、二等残废、退休金领取者等， 法院可易科罚金，也可以判处公开训诫或责令赔偿损害；（4）数罪并罚。当被判刑人在服 刑期间再犯新罪时，进行数罪并罚。这在各国都是共同的。此外，作为奖励措施，对于服 刑期间表现良好确已悔改或有立功表现者，可以减刑、假释、缓刑或提前释放。苏联允许 适用假释，匈牙利和捷克可以缓刑。我国的管制刑没有易科制度，刑期一旦判定，不因违 反规定而得以延长，但作为奖励措施，可以减刑以缩短刑期或提前解除管制。 限制自由刑的产生，是自由刑发展史上的一场革命，它体现了刑罚发展历史上轻刑化 的总趋势，它体现了 20 世纪产生的，并已广为人们接受的教育刑思想，通过使自由刑与监 狱等监禁场所相脱离，来避免监禁可能产生的各种消极影响。限制自由刑不剥夺犯罪人的 人身自由，而只是对犯罪人的人身自由予以一定程度的限制，某些权利的行使被停止甚至 剥夺，并且被强制性地加诸一定的义务，从而体现刑罚的惩罚性；限制自由刑具有开放性 的特点，在保持正常的社会生活与家庭生活的条件下进行教育改造，克服了短期自由刑在 监狱内交叉感染并且需要一个再社会化过程等缺陷；限制自由刑集刑罚个别化和刑罚社会 化于一体，能收到较大的改善效果。因而被认为是代表了自由刑的发展方向，受到世界各 国的广泛青睐。当然，限制自由刑也有其不足之处，主要是它的适用面比较窄，只适用于 轻罪，不适用于重罪；由于被判刑人留在社会上，对其进行管理的工作量很大；限制条件 难以恰到好处，太宽会失去刑罚的意义，太严又不符合轻刑的特点；在数罪并罚时，与其 他刑种较难折算。可以预料，限制自由刑经过改革完善，必将在自由刑中占有重要的地位。 （四）管制刑的改造 1、我国刑罚结构的评价 70 我国刑罚结构是以自由刑和死刑为中心的重刑刑罚结构。这主要表现在刑法规定的 5 种主刑全部是自由刑（包括限制自由的管制、剥夺自由的拘役、有期徒刑和无期徒刑）和 死刑，罚金和没收财产这两种财产刑以及剥夺政治权利、剥夺勋章、奖章、荣誉称号等资 格刑仅能附加于自由刑或死刑之后适用。因此，我国现行刑罚结构凸现为以死刑和自由刑 中心的重刑刑罚结构，以死刑、无期徒刑和三年以上有期徒刑为代表的重刑在刑罚结构中 比重过大，而以管制、拘役、三年以下有期徒刑和罚金刑、资格刑为代表的轻刑在刑罚结 构中地位偏低，死刑、自由刑与财产刑、资格刑的比例不协调，刑罚量在总体上处于高位， 继续上调的余地已极为有限。这种重刑刑罚结构必然导致刑罚的报应和威慑功能被不适当 地夸大，而教育改造功能被削弱的后果。 刑事立法设计刑罚结构时超量投入刑罚资源，必然导致刑事司法过程相应地超量投入 刑罚成本。但不计成本的刑罚资源的超量投入并不能产生与超量投入相对应的刑罚威慑效 果。我国刑法学界有识之士所担心的刑不压罪、犯罪量和刑罚量螺旋式的恶性上升、刑罚 投入几近极限而刑罚功能却急剧下降的罪刑结构性矛盾已经展现在人们面前。 “罪与刑这种 结构性（整体性）抗衡局面不可能长期僵持下去，解决的途径只能是结构性改革。 ”而刑法 结构性改革的关键则在于刑罚结构改革。刑罚结构的改革，不仅涉及对刑罚方法的局部调 整，如具体刑罚方法的内容的完善，刑罚幅度的伸缩，个别刑罚种类的增减，更重要的是 结合刑事控制模式的调整和刑法观念的转换，对刑罚结构的要素配置和关系状态进行结构 性调整。 2、刑罚结构改革的基本目标 71 刑罚结构改革的基本目标是为刑罚功能的最佳实现创造一个良好的刑罚机制内部环境， 使刑罚结构协调有序。所谓结构协调有序是指组成刑罚结构的各种刑罚要素，要根据实现 刑事控制目标的需要进行合理配置，使之轻重有序、比例适当。对刑罚要素进行合理配置， 使之轻重有序、比例适当的前提，是适应与错综复杂的复杂现象作斗争的不同方面的需要， 设计多样化的刑罚方法。边沁指出：“刑罚的选择是诸多因素的结果，它们应该具有量方 面大小的可感受性、本身的平等性、可成比例性、与罪行的相似性、示范性、经济性、改 善性、受人欢迎等等。 ”而“单独考察，没有任何一种刑罚独自具备所有刑罚的必要属性。 为实现刑罚目的，必须有不同的刑罚方法可供选择，并使其存在差异，其中几个可以适用 于相同之罪。 ” “刑罚的多样与差异证明了立法者的勤勉与审慎。 ” “刑罚种类的多样性是刑 法典完善的标志之一。 ”新近修正通过的德国、法国和俄罗斯等国刑法典都设计了多样化的 刑罚方法。例如， 法国刑法典规定了 40 种左右的刑罚方法，仅对法人犯罪就特别规定 了 10 种刑罚方法。而我国现行刑法只规定了 5 种主刑和 5 种附加刑。相比之下，我国刑罚 种类显然偏少，不能适应与形形式式的犯罪现象作斗争的需要。一方面，刑罚种类不足可 能导致刑罚投入过剩，由于刑种欠缺，不能完全满足罪刑相适应和刑罚个别化原则的需要， 只好向上浮动，适用与罪行不相称的较重的刑罚。另一方面，刑罚种类不足也可能导致刑 罚投入不足。在自由刑难以适用的法人犯罪中，我们经常看到司法机关囿于现行刑罚结构 的缺陷，无法对法人犯罪投入必要的刑罚量的尴尬局面。此外，刑罚种类的不足还可能导 致法外用刑，如在刑法之外不通过正当法律程序，适用劳动教养这一实际剥夺人身自由， 具有刑罚效果的非刑罚惩罚方法。因此，我们主张，对我国刑罚结构改革的前提，就是对 刑罚方法进行多样化设计。 3、管制刑改造 72 管制刑作为可供选择的限制自由刑的一种，不仅不应当废除，而且应当进一步改造和 完善。管制刑不是在现有社会条件下不能用，而是它已不实用。因为目前有关管制制度、 法律构架包括执法模式、法律规范，无不源于封闭社会条件下形成的经验积累。在历史背 景发生深刻变化时，现有刑罚体系要获取再生长的能力，就得改变自身的存在方式，完善 自身的功能作用，这恰恰体现了一个辩证原理，法律既然能根据需要创制管制刑，就没有 理由要固守它初创时的面貌。73（1）扩大管制刑适用。管制作为一种限制自由的轻刑，其 适用对象不应根据犯罪性质来确定，而应根据犯罪行为的危害程度和罪犯的人身危险性大 小来确定。对于一切危害较轻，罪犯本人又不会再次危害社会的罪犯，均可考虑适用管制。 也就是说，管制应作为一种替代刑种适用于一切可以处以拘役的罪犯。在立法上，仍应保 留管制刑的主刑地位，但应当在法律中明确规定：“对于应当判处拘役的犯罪分子，如果 认为不必关押的，可易处管制。 ”这样就使管制与拘役的适用范围等同。在分则条文中，就 不用再分别规定对哪些犯罪可以适用管制。74 有的学者甚至认为，管制刑的适用对象可以 扩大到对于那些罪行较轻、社会危害性不很大、罪犯的主观恶性不大，特别是有些过失犯 罪，原刑法规定刑期在 3 年以下的犯罪都可以考虑增加管制的刑种，以便扩大管制的 使用范围。75 如果依此观点扩大管制的适用，管制刑可适用的罪名将新增 123 个，原来不 能适用管制刑的职务犯罪类的贪污贿赂罪、渎职罪也纳入管制刑适用范围。76 这样，我国 可适用管制刑的罪名就达到了 226 个，占分则中 422 个罪名总数的 53.6%，使我国刑罚结 构由原来的重刑结构趋向轻刑结构转变，减轻了我国刑法的严刑峻罚的形象。适用管制刑 的罪名增加，为适应管制刑刑罚个别化的要求，应当依照适用对象的不同确定不同刑罚内 容的管制刑：A.未成年犯。适用限制自由的管制刑应当成为少年刑事政策的重要选择；B. 特殊罪犯。如对盲人、聋哑人、智力障碍人、肢体障碍人等残疾人，60 岁以上或者 70 岁 以上的老年人，怀孕妇女、哺乳期妇女等适用管制刑，体现恤刑慎罚的刑罚思想；C.职务 犯。轻微的职务犯罪罪犯适用管制刑，可以扣除部分工资以赔偿社会，或要求参加公益劳 动以补偿社会；D.职业犯。一些过失的职业犯，如肇事司机、医务人员、工程技术人员等 适用管制刑，一方面可以通过扣除工资或者参加公益劳动等方式赔偿社会，另一方面可以 规定禁止驾车、禁止饮酒等禁止行为或者限制部分权利，已达到惩罚和改造的刑罚目的。 （2）完善管制刑内容，增强管制刑的惩罚性。为使管制刑能充分体现其既不剥夺自由， 同时又是一种刑罚的特征，必须考虑增加能体现惩罚性的义务性规定。我国自由刑的主要 特征之一都是进行劳动改造，管制刑也不应例外。但劳动作为改造手段，应与公民以正常 的劳动作为谋生手段有些区别，这不但应体现在前者劳动带有强制性上，而且也应体现在 劳动报酬的差别上。凡国外刑法规定的限制自由刑要求进行的劳动，要么是无酬的，要么 是低酬的，这是刑罚惩罚性的必然要求，而我国刑法规定管制犯在劳动中实行同工同酬， 没有体现出劳动改造与一般劳动谋生的区别，故应予以修改。A.原则上必须低于同工同酬 的待遇，借鉴苏联东欧诸国的立法例，判处管制刑的罪犯应扣除 5%-25%工资，扣除的部 分，应上缴国库，以赔偿社会；B. 除对判处管制的犯罪人的人身自由进行一般限制以外， 对有劳动能力的犯罪人，要求其每月必须到指定地点参加一定时间的无偿的公益劳动。那 些从事个体经济或集体单位的犯罪人，也能体现对其管束与改造，表达出管制的惩罚意蕴； C.取消被判处管制的受刑人的部分福利待遇或社会保障，如公休假、加薪晋职、养老保险 等；D.法律还可根据犯罪分子犯罪原因及个人的一些特殊情况，规定一些有助于罪犯矫正 反社会性格，加速改造过程的法律禁止行为，如禁止饮酒、禁止单独外出、禁止驾驶、禁 止从事某种行业等，以体现刑罚个别化原则；E.法律可以规定限制管制刑受刑人的部分自 由权利。一般应遵循的基本条件，如：遵守法律、行政法规，服从群众监督；向执行机关 定期报告自己的活动情况；迁居或者外出必须报经执行机关批准，如果没有其他强制性、 威慑性的制度保障，这些规定就只是摆设而毫无意义；但是，如果没有规定这些基本条件， 管制刑的内容又是残缺的、不完整的。因此，既要规定基本条件，又要有完善的管制刑制 度作为保障。 （3）构建管制刑基本制度。管制刑适用范围和对象扩大，管制刑内容丰富和完善，都 有赖于管制刑基本制度的构建。 A.建立易科制度。刑罚易科制度可以使刑罚之间建立起开放而不封闭，互动而不单调， 灵活而不僵化的刑罚转处关系。它与缓刑、减刑、假释等刑罚制度具有同等重要的价值和 意义。易科应当是双向的，自由刑易科为限制自由刑，限制自由刑易科为自由刑。有期徒 刑是自由刑的主体，在徒刑执行期间，对一些符合法定条件的受刑人，通过刑期折算为管 制刑执行，能在一定程度上削减监禁负效应，更大程度地利用、配置现有刑罚资源，拓展 监禁刑向非监禁刑积极转处的途径，实现刑罚结构因素的动态联结，改变我国自由刑执行 中实际存在的板结现象。77 徒刑易科为管制刑也拓宽了管制刑的适用范围。同样的，限制 自由刑易科为自由刑，就是管制刑以徒刑执行为威慑，保证管制执行的质量。可以借鉴苏 联东欧诸国的立法例，规定逃避管制的后果。俄罗斯联邦刑事执行法典第 53 条规定：“在 被判处限制自由的人恶意逃避服刑的情况下，可以用剥夺自由代替，其期限为法院判决所 判处的限制自由的期限。 ”78 第 58 条第 4 款规定：“如果材料说明被判刑人恶意逃避服刑， 可向被判刑人拘捕地的法院提请将未服完的限制自由期改判为剥夺自由。 ”79 我国管制在 执行过程中，也经常遇到一些人不遵守有关规定，长期外出不归，致使执行机关失控，但 又无法进行处理的情况，这使管制刑的威力作用大大降低，建立易科制度，使那些违反规 定，逃避管制的受刑人受到监禁刑的执行，使其他的管制刑的受刑人感受到失去自由的威 慑，认真遵守管制内容，接受监管改造。管制刑易科为自由刑，由执行机关根据被管制人 的行为表现向原判法院提出，经法院判决得以易科新的刑罚。 B.建立和健全管制执行制度。为使管制能正常发挥作用，使管制内容落到实处，必须 建立、健全管制刑的执行制度。 B1.根据受刑人的不同情况，确定罪犯在不同场所执行管制刑。过去，管制的核心内容 是群众监督，因此，管制犯通常在本单位、本地区基层组织的监督下进行劳动改造。但鉴 于我国目前的社会状况已发生重大变化，再依靠这样的基层单位已很难使管制得以正常执 行，故应将管制的核心内容由群众监督改造转变为不剥夺自由的劳动改造，也就是说，对 管制执行的重点应放在不剥夺自由的劳动改造，而不应过分强调群众的监督，群众监督改 造只是辅助而不能代替执行机关的执行。可供选择的执行场所，一是罪犯原来的工作单位。 对于单位比较固定，领导体制比较健全的机关、企业事业单位中的罪犯，可将其放在所在 单位执行管制，由单位和群众协助执行机关监督改造，罪犯在熟悉的环境中接受监督管理， 有利于保持其与家庭、社会的联系，有利于矫正工作的开展；对于没有相对固定工作单位， 难以放在单位执行管制的罪犯，或根据罪犯的具体情况认为不适宜放在本单位劳动改造的 罪犯，则应由执行机关交由有条件执行管制的单位协助监督改造。二是社区公共场所。随 着社区建设的不断深化，社区作为社会自治管理的基层组织，其公共管理职能得到加强， 社区公共场所的公益性劳动，如：社区保洁、社区绿化美化、社区环境整治、社区水电、 冷暖、污水排放等公用设施维护；社区养老院、托儿所、图书馆、体育馆的义务工作等可 以成为管制刑的执行场所，受刑人必须为社区提供无偿的公益性劳动，在劳动过程中增强 社会责任感，达到矫正、改造的目的。三是根据条件和需要设立专门场所。条件允许或现 实需要的情况下，也可考虑设置专门的管制执行场所，接受矫治一些特殊的犯罪群体，如： 建立康复治疗中心，收治、矫正有心理障碍者、嗜毒者、酒精依赖者、传染病人、智力障 碍者等残疾人；建立少年儿童收容教养院，收留教育那些有轻微犯罪行为、沾染恶习、流 散于社会的少年儿童等；设立专门的劳动场所，如：小木工加工厂、小家电修理所等社区 服务机构，服刑者在工作时间到该场所服刑，劳动改造，剩余时间则自由安排。城市地区 外来务工者的管制刑执行、农村地区的管制刑执行管理难度相对大一些，但是，同样可以 根据犯罪人的不同情况，如：工作稳定性程度、个人悔改程度、个人可控制程度、基层组 织健全程度等因素考虑适用管制刑。 B2.建立专门的执行机关，承担管制刑执行及其他监外执行的职责和其他社区矫正职责。 目前，公安机关承担着面广量大的社会治安管理职责和打击侦破刑事犯罪案件的任务，同 时还负责缓刑、剥夺政治权利、假释、暂予监外执行、管制等执行任务，在理论上和实践 上有很多弊端。首先，从理论上讲，它违反了司法机关的分工原则，履行侦查职能的公安 机关又负责刑罚的执行。其次，从实践来讲，这会影响公安机关同现行犯罪作斗争的效果。 80 建立专门的社区矫正管理机构，承担社区矫正的各项职能。一是管制刑的执行。在社区 矫正管理机构的指导下，鼓励社区群众、社区单位积极配合社区矫正管理者，参与对管制 犯的监管、帮教和改造。二是监督考察缓刑犯、剥夺政治权利犯、假释犯和监外执行犯。 这些罪犯在考察、考验期内或监外执行期间的生产、生活状况、遵纪守法状况、生理、心 理状况等由社区矫正管理机构负责监督考察，可以及时了解情况，保证监督考察质量，有 利于社会安全和罪犯矫正。三是负责判前调查工作。由于社区矫正管理机构掌握社区经济、 文化、教育、人口、居住等社情民意，便于调查、了解本社区内犯罪行为人的个体情况， 及时为法庭提供全面、真实的判前调查报告，有利于法庭正确定罪量刑，有针对性地开展 罪犯矫正。四是社区矫正管理机构还可以为交由社区矫正的人员、重返社会的人员提供就 业安置、帮助教育、社区扶助、心理咨询、行为指导等方面的管理和服务工作。 B3.建立专门司法人员与专业人员、社区志愿人员相互协同的群防群控队伍。社区矫正 管理机构的司法人员的工作职责，一是对各类受刑人执行刑罚，进行监督管理，并及时向 法院或监狱报告矫正情况；二是沟通社区与刑事司法系统的联系，一方面向社区传递司法 信息，增强社区参与矫正的意识，另一方面了解社区情况，反映社区民意，不断完善社区 矫正工作；三是开展社区犯罪防控；四是培训和指导社区矫正其他工作人员，如：专业技 术人员、志愿者开展社区矫正计划。社区矫正中的专业人员主要有生理学、心理学、行为 学、社会学等专业技术人员，他们可以在社区矫正工作中发挥专长，针对不同的矫正对象 进行个别化的生理、心理治疗，思想劝导和行为矫正。社区工作者、社区矫正志愿者是社 区矫正工作得以顺利开展和获得成功的重要成员，街道居委会干部、民政干部、人民调解 员、医师、教师、律师、离退休老同志等各行各业的人员都可以为社区矫正工作出力尽责， 共同维护社区安宁，促进社区繁荣发展和文明进步。 C.完善刑事司法协作。应由刑罚执行机关、公安机关会同法院、检察院制定专门的管 制实施细则，统一规范管制刑从判决、交付执行、行刑完毕、宣告解除的各个环节、各个 方面的执法行为，明确执行人员的职责、权限，规定