法学专业毕业论文（设计）-论职务犯罪的死刑废止问题.doc

吉林大学远程教育2012届本科生毕业设计（论文）吉林大学远程教育本科生毕业论文（设计）中文题目论职务犯罪的死刑废止问题学生姓名 专业 法学 层次年级 2008秋专升本 学号指导教师 职称 教授 学习中心 吉林涉外学习中心成绩 2012年3月20日摘 要国家工作人员职务犯罪是作为一种特殊类型的犯罪，是国家工作人员滥用权力、满足私欲的表现，具有严重的危害性，严重地危害了国家廉政制度建设、打乱了社会管理秩序、造成国有资产的大量流失，给国家的形象带来严重的负面影响。因此，惩治与预防职务犯罪成为我国当前重要的工作。职务犯罪最高刑规定为死刑，不符合当前国际上主张废除死刑的趋势，也违背了我国签署的公民权利与政治权利国际公约的要求，既不符合历史规律、时代潮流，又有损我国的国际形象。针对职务犯罪的死刑问题，从国外和国内职务犯罪现状角度看，国外大部分国家废除职务犯罪死刑，腐败现象不较我国严重，而我国及时有死刑的规定，但大案层出不穷；从职务犯罪的构成原因和危害结果角度看，最高刑规定为死刑不能准确地体现职务犯罪的根源，不能达到理想的刑罚配置效果，不符合法律的价值目标；从职务犯罪的惩治和预防角度看，死刑不是最严厉的惩治手段，也不是最经济的方法，从实际情况看，死刑的设置并没有形成足够的威慑力来限制犯罪；从职务犯罪与其他可判处死刑的犯罪比较，职务犯罪不是最严重的犯罪，其侵犯的是国家廉政制度，即使造成了极其恶劣的影响，也不能处以与危害人身权犯罪同样的刑罚。我国刑法对职务犯罪废除死刑符合国际趋势，能更好地适应国际环境，并能更好地打击和预防职务犯罪。关键词：职务犯罪 死刑 废止目 录引 言 -1一、国际国内职务犯罪立法现状-1（一）国际立法现状-1（二）国内立法现状-2二、从职务犯罪的构成原因等角度审视职务犯罪规定死刑的必要性-2（一）从职务犯罪的构成原因角度审视职务犯罪规定死刑的必要性-3（二）从职务犯罪的危害结果角度审视职务犯罪规定死刑的必要性-4三、从职务犯罪的惩治和预防角度审视职务犯罪规定死刑的必要性-5（二）职务犯罪规定死刑不利于职务犯罪的预防工作-7四、从与其死刑犯罪比较的角度来审视职务犯罪规定死刑的必要性-8 （一）职务犯罪与可判处死刑的侵犯人身权利罪比较-8 （二）职务犯罪与盗窃罪比较-9五、职务犯罪立法的远瞻探要-9结语-10参考文献-10致谢-11前言随着市场经济发展迅速，我国的职务犯罪出现了很多新的形式，并且大案要案层出不穷，涉案金额高达数十亿人民币，贪官的数量不断增大，职位越来越高，对国家财政、社会氛围影响相当恶劣。面对这种情况，职务犯罪的最高刑死刑已经不能更充分地体现其威慑作用，不能更好地惩治职务犯罪、预防职务犯罪，对职务犯罪的死刑废止这一问题，需要我们深入研究。自贝卡里亚1764年在其名著论犯罪与刑罚中首次呼吁废除死刑以来，死刑的存废一直都是争论的焦点。到目前为止，虽然有很多国家存在死刑，但严格限制并逐步废止死刑是国际的大趋势。在我国，职务犯罪可判死刑的罪种只有两个，即贪污罪和受贿罪，从刑罚设置的正当性和世界发展的趋势看，都有必要废止。死刑，是一种极刑，具有彻底性，因此应当仅在必要的情况下，才适用死刑。根据罪刑相适应的原则，职务犯罪的犯罪客体是国家廉政建设制度，比侵犯他人生命权利、健康权利、性自由权利的其他可判处死刑犯罪要轻微得多。在逐步废止死刑的国际趋势下，我们现在首要的任务是先废止犯罪客体比较轻微的死刑，这是全面废止死刑的前提。一、国际国内职务犯罪立法现状（一）国际立法现状贪污贿赂犯罪是人类社会中共存的现象，无论是在发达国家、发展中国家，还是那些极度贫穷的国家，贪污贿赂在权力机关及其工作人员中盛行。因而，在世界上任何一个国家，都把打击、预防职务犯罪当作重要的工作来对待。2003年7月1日，欧盟全面废除死刑，引起了人们对死刑存废问题的进一步关注。近年来限制、废除死刑已成为国际社会刑法制度改革的趋势，截至到2002年底，完全废除死刑的国家有76个，对普通犯罪废除死刑的国家有15个，事实上废除死刑的国家有20个，保留死刑的国家有84个，实际上，已有111个国家在法律上或实践中全面废除了死刑。从数字上看，已有一半以上的国家在法律或实践中废除了死刑，即使在保留死刑的国家中，也有许多国家只是在极其严重的暴力犯罪案件适用死刑，例如，美国只对构成一级谋杀的罪犯适用死刑。因此，在国际社会上大多数国家对职务犯罪最高刑设置为死刑是持否定态度的。（二）国内立法现状 我国刑法对职务犯罪中的贪污罪、受贿罪这两项罪名最高刑规定为死刑。刑法第三百八十三条规定，对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：个人贪污数额在10万元以上的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。个人贪污数额在5万元以上不满10万元的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并没收财产。个人贪污数额在5000元以上不满5万元的，处1年以上7年以下有期徒刑；情节严重的，处7年以上10年以下有期徒刑。个人贪污数额在5000元以上不满1万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。个人贪污数额不满5000元，情节较重的，处2年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。刑法第三百八十六条规定，对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。从立法上看，我国对职务犯罪刑罚的规定很重，体现了重刑主义思想，最高刑规定为死刑，这与国际总趋势是相悖的。这主要体现了我国对贪污受贿犯罪的极度痛恨，对严重腐败者进行最严厉的惩罚。在广大群众眼中，认为惩处贪官污吏的力度还不够，应该更加严厉地打击，让更多的腐败分子上断头台。作为法律研究者，应该对人民群众这种情感给予理解，但对待职务犯罪死刑问题更应该从法律的理性来审视。立足国情，借鉴国外的优良经验，废除我国职务犯罪死刑的改革势在必行。二、从职务犯罪的构成原因、危害结果角度审视职务犯罪规定死刑的必要性（一）从职务犯罪的构成原因角度审视职务犯罪规定死刑的必要性1、职务犯罪构成原因的多元性职务犯罪的发生，是经济、政治、法律、文化等多种因素综合作用的结果，其原因的多元性特点使我们对职务犯罪的研究要从多方面进行审视。既要审视职务犯罪行为人的个人素质，对不当经济利益、虚荣、美色的过度嗜好、病态追求，又要审视国家机关制度上缺乏监督的问题；既要审视经济体制转型中出现的漏洞，又要审视协调经济发展与政治、文化发展之间的关系；既要审视对职务犯罪的打击力度、范围，又要审视对职务犯罪的行为人进行预防性教育情况。2、职务犯罪的构成原因决定职务犯罪应废止死刑职务犯罪行为人在主观上所犯的错误，不是完全由于其个人自身原因造成的，几千年的封建思想在当今社会仍有残留，市场经济迅速发展带来的负面效应，对国家工作人员影响很大。而我们的法律在职务犯罪方面规定不是非常明确，对细节的要求不到位，广大国家工作人员又相对缺乏法律意识，对工作上、生活上的一些普通物品、或者他人提供的饮食、旅游等一些服务，在法律没有具体规定的情况下，不能及时注意问题的性质，增长了个人的贪性，久而久之，逐渐丧失了做事原则，一步一步走向腐败的深渊。因此，造成当前职务犯罪的严重情况不完全是当前行为人的过错，不能让其承担所有的责任。从职务犯罪的构成原因上看，我们对待职务犯罪不能从最高刑是死刑这一角度出发，应该考虑多方面的原因，我们要探讨国家法律立法自身问题，要探讨对国家工作人员的监督管理制度的漏洞，职务犯罪是由多方面多层次多种多样的因素交互作用的结果，职务犯罪是我国物质文明与精神文明发展不协调、政治法律制度跟不上经济发展节奏的必然产物。再加上我国者处于转型时期，各种行政管理上的漏洞和制度上的缺陷以及社会分配不公，使人们意识形态上对权力、金钱产生崇拜。无疑是诱发和刺激职务犯罪的根本原因。职务犯罪在我国现阶段的出现是不可避免的。只要是不超出社会可容忍的范围便是合理的。不可否认，国家在其中也负有相当一部分责任。如果对职务犯罪人判处死刑，无疑是将本属于由国家承担的部分责任转嫁到犯罪人承担，这对犯罪人是不公正的、不人道的。（二）从职务犯罪的危害结果角度审视职务犯罪规定死刑的必要性1、职务犯罪的危害结果职务犯罪各个罪名侵犯的客体不同，有国家公职人员职务行为的廉洁性、国有资产的所有权、国家机关的正常管理秩序。以上这些危害结果从价值上衡量，都是无法和人的生命权等量对待的。2、刑罚配置是否具有正当性只要刑罚的恶果大于犯罪所带来的好处，刑罚就可以收到它的效果。这种大于好处的恶果中应该包含的，一是刑罚的坚定性，二是犯罪既得利益的丧失。除此之外的一切都是多余的，因而也就是蛮横的。 【意】贝卡里亚：论犯罪与刑罚，黄风译，中国大百科全书出版社，1993年版，第42、43页。意大利刑事古典学派创始人贝卡利亚在论犯罪与刑罚一书中，极力提倡罪刑相适应的近代刑法量刑原则。从这一观点可以看出，刑罚与危害结果必须相对应，存在必然联系，这一点在立法上必须要清晰地体现出来。职务犯罪的恶果无论多大也无法和生命来比较，生命的价值是至高无上的，我们必须要尊重任何人的生命，包括职务犯罪行为人。不能因为职务犯罪行为人给国家、社会带来财产损失、秩序混乱的结果，法律机关就对行为人的生命价值做贬损评价，这是不符合法律面前人人平等的原则，是对公正这一法律价值目标的背离和违反。严峻的刑法造成了这样一种局面：罪犯所面临的恶果越大，也就越敢于规避刑罚。为了摆脱对一次罪行的刑罚，人们会犯下更多的罪行。刑罚最残酷的国家和时代，往往就是行为最血腥、最不人道的国家和年代。 【意】贝卡里亚：论犯罪与刑罚，黄风译，中国大百科全书出版社，1993年版，第43页。我国当前职务犯罪形势十分严峻，惊天大案层出不穷，涉案金额令人不寒而栗，这种局面的出现与职务犯罪最高刑死刑不无关系。在我国刑罚第三百八十三条规定，个人贪污数额10万元以上的、情节特别严重的，可判处死刑。刑法规定的非常严厉，在腐败案件中，犯罪人很有可能达到了法定死刑的数额标准，在这种情况下，犯罪人的贪污腐败现象一旦不能及时被检查机关查处，犯罪人就会铤而走险，继续更加疯狂地作案，因为他无论怎么做都会只是一个结果，就是结束生命。作为法律的制定者，不应该对一个将会被判处死刑的人抱有一个幻想，即明知自己将要因为贪财而死，而放弃继续犯罪的可能，这个太不符合实际情况了。因此，从职务犯罪的危害结果这个角度，结合刑罚配置的正当性，职务犯罪的死刑是应当立即废止。即使公众对于职务犯罪的死刑废止问题存在很大的不满情绪，但是立法工作者应该本着法律的价值目标，以一种理性的法律思维思考这个问题，而且我国当前的一些贪官没有因为涉案情节严重被判处死刑的情况也有许多，但是并没有造成群众很大程度上的反感，对职务犯罪死刑进行废止是具备可行性的。 三、 从职务犯罪的惩治和预防角度审视职务犯罪规定死刑的必要性（一）职务犯罪规定死刑不利于职务犯罪的惩治鉴于职务犯罪多发态势，全党和全国上下将反腐败斗争当作一场严重的政治斗争来抓。在党中央和各级党委的支持下，各级检察机关运用检察职能与犯罪做坚决的斗争，查处了一大批在当地乃至在全国都有重大影响的贪污贿赂犯罪案件，为国家挽回了大量的经济损失。我国针对反腐败斗争一直坚持从严惩处、慎重准确的方针。职务犯罪的行为人由于其特殊的主体身份，实施职务犯罪的后果和社会负面影响是非常巨大的。因此，对此种犯罪必须严惩不贷，决不姑息。另一方面，亦是由于主体的特殊职权性会牵涉到方方面面的复杂关系。如对于一个法人代表的查处，会对其负责的工作、生产秩序产生不同程度的影响。所以，对职务案件的调查要慎之又慎。从严惩治职务犯罪行为的方针虽然能体现出我国当前司法现状对惩治腐败的需要，但是最高刑设为死刑却不会必然带来正面效应。1、职务犯罪的死刑不会使犯罪人的危害结果减小公众关心的不仅是不要发生犯罪，而且还关心犯罪对社会造成的危害尽量少些。 【意】贝卡里亚：论犯罪与刑罚，黄风译，中国大百科全书出版社，1993年版，第65页。在法律上对职务犯罪制定死刑，对职务犯罪的行为人形成了强有力的威慑力，但是一旦犯罪人对死亡的恐惧置之度外，或者注定难逃一死，就会更加助长其犯罪的疯狂气焰，对国家的财产、社会管理秩序造成更大程度的危害，各大程度上地损害党和国家在人民心中的地位。我们惩治职务犯罪不能仅仅追求对犯罪行为人的打击，而且要达到降低职务犯罪危害结果的成效。因此，我们从严追究职务犯罪人的责任是正确的，但最高刑设为死刑却不能达到减小职务犯罪行为人的危害效果，反而带来负面效应，使危害结果加重。2、废除职务犯罪死刑可以有效打击携巨款外逃的职务犯罪人近年来,携巨款潜逃国外的在国内原身居要职的职务经济犯罪分子已逾数千人, 而缉捕回来接受国家法律制裁者却寥寥无几; 追回的外逃资本更是不及数千亿元之零头。这样一来, 此类携巨款外逃的贪官不但没有回国受审, 反在国外过上了安逸而舒适的“自由生活”, 由此引发的负面效应, 不仅仅是国家遭受巨额经济损失, 还直接影响到整个国家政治经济制度的良性运行与发展。“死刑不引渡”是一项世界通行的政策。贪官携巨款逃到国外，只要是依我国刑法可判处死刑的都不会被引渡，所以也就根本谈不上惩治。面对这一问题，我们面临严峻的考验，因为由于职务犯罪的主体特殊性，犯罪行为人可以掩盖犯罪事实，不易被检察机关或者群中发现，并且其利用职权办理出国手续非常方便，国家的监督、司法部门很难限制其卷财而逃。另外，诸如此类的携巨款外逃的贪官不能回国受审, 也会给国内不少尚未发案的贪官提供十分恶劣的示范效应。因此，在法律上废除职务犯罪死刑的规定，在没有否定法律价值、法律目标前提下，能更有效地打击职务犯罪。3、废除职务犯罪死刑可以有效打击未发案的职务犯罪人目前，我国职务犯罪情况比较严重，虽然能在控制范围之内，但是毕竟还是有很多案件没有能及时被发现、处理。因为职务犯罪的犯罪事实具有隐蔽性，再加上犯罪行为人可以利用职权妨碍调查，就会有很多贪官成为漏网之鱼。我国国情决定我国当前司法资源与发展中国家市场经济条件下所需要的司法资源相差甚远，经济建设的高速发展，法制建设却与之不协调，我国职务犯罪方面的犯罪黑数很大。在这种情况下，检察机关要想最大范围地打击职务犯罪，就需要借助在案的职务犯罪人揭发检举。因为对于职务犯罪来讲，虽然主体具有特殊性，但是同在一个部门、在工作上有关联的单位中的国家工作人员们彼此之间相互了解情况，对案件的发现、调查、举证、处理都能提供大量有利的信息。倘若在案的职务犯罪嫌疑人所犯罪刑足以构成死刑，而且没有其他可能因为立功而减刑的情况，职务犯罪嫌疑人就不会再揭发检举其了解的其他职务犯罪现象。4、自由刑、财产刑较死刑相比，能更严厉地打击职务犯罪死刑，只是瞬间的痛苦，但贪污受贿的犯罪人都是对金钱的疯狂崇拜，只有最大限度地剥夺其非法所得财产，并处以自由刑，令其在劳役中体会贪婪、纵欲的后果。由于职务犯罪的所得收归国有，并且限制自由、参加劳动改造可以使一个职务犯罪人悔过自新，偿还对国家、社会、人民的损失。而且死刑对职务犯罪的影响只是短暂的，而自由刑、财产刑可以持续地警示世人，在历史上、社会上影响深远。（二）职务犯罪规定死刑不利于职务犯罪的预防工作对于职务犯罪规定死刑的研究，在充分认识其不利于惩治职务犯罪的同时，也要认识到其不利于职务犯罪的预防工作。因为对犯罪的预防工作具有更积极地阻止犯罪发生的意义，这项工作做得质量如何很大程度上影响着职务犯罪的发案数量。要想做好职务犯罪的预防工作，就要从其产生的原因入手，并结合我国国情和特色。1、重视职务犯罪的行为人心理原因职务犯罪行为人对于自己的犯罪事实是充分认识的，并且能知道预期的后果，但是他们仍然铤而走险、孤注一掷，走向无尽的腐败深渊。我们应该反思这种现象产生的根本原因，除了管理制度的漏洞和职务犯罪行为人个人素质低等原因外，刑罚的过于严厉即最高刑设置为死刑对行为人心里产生巨大的变化。因为，一旦职务犯罪行为人由于对金钱、美色的贪婪而敢于拿生命作赌注时，他就可能藐视法律，利用自己的职权放纵欲望。具有了这种犯罪心理的犯罪分子，已经提前决定自己会因为贪污受贿而失去生命。然而，倘若废除死刑，加重财产刑和自由刑，让没有涉嫌职务犯罪的国家工作人员意识到，对金钱的贪婪会让他一无所有，过度放纵自己就会永远失去自由，这对一个人的心理产生巨大的压力，就会产生很好的预防效果。2、职务犯罪规定死刑不符合职务犯罪预防标本兼治的方针我国在职务犯罪预防工作上一直坚持标本兼治的方针，一方面严惩职务犯罪问题，另一方面要深挖问题根源，改革体制出现的问题，杜绝犯罪发生的隐患。职务犯罪规定死刑，并没有减少大案要案的发生数量，没有形成足够大的威慑力来遏制职务犯罪的发生。相反，反倒是刺激了犯罪分子藐视法律，更加疯狂地侵吞国家资产、破坏社会管理秩序。职务犯罪规定死刑，只是仅仅在瞬间打击了职务犯罪人，并没有从根本上解决问题，而且也不能产生持续的影响，不能在较长时间内警示其他国家工作人员。应当废除最高刑为死刑，最大化没收犯罪的非法所得，挽回国家损失，并限制其自由，加强对其的思想改造，让其为社会做贡献。四、从与其他可判处死刑的犯罪比较的角度来审视职务犯罪规定死刑的必要性我国1998年10月5日签署了公民权利与政治权利国际公约第6条第一款明确规定：“人人具备固有的生命权。这个权利应受法律的保护，不得任意剥夺人的生命权。”该条第2款规定：“未废除死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪刑的惩罚”该条第6款规定：“本公约的任何缔约国不得援引本条的任何部分来推迟或阻止死刑的废除。”由于公民权利与政治权利国际公约对“最严重罪刑”未予明确解释，为防止一些缔约国规避这一规定，联合国经社理事会曾特意在有关文件中敦促各国，只能对严重危及人身的犯罪适用死刑。贪污罪和受贿罪显然不属于危害人身的犯罪，因而，我国作为公民权利与政治权利国际公约的签署国，对贪污罪和受贿罪规定死刑的做法，不仅与限制和消减死刑适用的刑法发展的世界潮流不相契合，而且背离了公民权利与政治权利国际公约对于死刑适用问题的基本立场和明确要求，有损我国的国际形象和声誉。 （一）职务犯罪与可判处死刑的侵犯人身权利罪比较 故意杀人罪、故意伤害罪、强奸罪等可判处死刑的侵犯人身权利罪都具有严重危害人身的行为，并造成了严重的结果。而职务犯罪侵犯的客体无法和人身权利来比较，因为刑罚是可分的，包括财产刑、自由刑和死刑，要依照罪刑均衡原则来对应适用。针对职务犯罪规定死刑而言，只要数额超过10万元就有可能被适用，这种用金钱来衡量的规定无疑是对生命权的贬损，背离了法律的真正价值。（二）职务犯罪与盗窃罪比较职务犯罪与盗窃罪均属于非暴力犯罪，两罪的量刑都根据犯罪数额来界定，并且两罪的最高刑均是死刑。但是两罪适用死刑的条件相差较大，在贪污罪、受贿罪中，“个人贪污数额在10万元以上的，情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。”;而在盗窃罪中，“有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：盗窃金融机构，数额特别巨大的； 盗窃珍贵文物，情节严重的。”虽然量刑以数额为判定标准，但在适用死刑的条件上贪污罪规定的明显严于盗窃罪，这不符合法律公平公正的价值要求，不能因为贪污受贿犯罪侵犯的是国家廉政制度建设、国家管理秩序而在生命刑判定上处于不公平地位，应该对两种社会危害结果相同的罪名规定同样的刑罚，因此，立法者应当注意把职务犯罪和盗窃犯罪最高刑规定为死刑在法学理论存在的问题。五、职务犯罪立法的远瞻探要随着我国日益融入国际化轨道，职务犯罪废除死刑是必然的趋势。因为死刑走向废止是世界潮流，是历史规律，我们不可能逆潮流而动，违反历史规律。经济的高速发展会极大地扩展民众的视野，唤醒对生命价值的关注和尊重。另外，大量的涉外法律冲突必然对我国刑法制度产生强大的冲击。因此，职务犯罪废除死刑势在必行，我们从现在起应该投入大量精力进行未来立法的研究。对于职务犯罪的立法，我们不