预售商品房法律问题思考.doc

预售商品房法律问题思考商品房预售，又称期房买卖，是指出卖人即房地产开发经营企业与买受人约定，将正在建设而尚未竣工或将要建设的商品房预先出售给买受人，买受人交付部分或全部购房款，并在未来确定的日期将预售房及其所有权转移给买受人的一种法律行为。商品房预售制度的产生与我国房地产市场发展的进程紧密联系。近年来，我国的房地产交易日趋活跃，发展很快，预售商品房的交易方式应运而生。一方面它使预购人避免了一次性支出巨额购房款，另一方面解决了刚起步的房地产业资金严重不足，预购人的预付款项为房地产开发公司提供了工程建设款，用以解决经营能力的不足。预售商品房对于搞活房地产市场，加大房地产规模投入，起着积极的作用。当然，它也不可避免地存在着一定的问题，由于房地产开发业的不规范，加上对商品预售许可制度的理解不深，由此引发出诸多争议纠纷，双方不得不对簿公堂。在民商事审判中会经常遇到未办理许可证的开发商与购房人签订预售房合同发生纠纷，如有的将现成的商品房销售签订为预售房合同；有些开发商违反房地产法的规定，不具备房地产开发权而从事房地产开发活动，从事房地产交易行为未依法办理有关转让手续的；还有的开发商规避法律，投机取巧，牟取暴利。加之房地产业发展较快，法律相对滞后，有些纠纷的处理缺乏依据，给人民法院处理案件带来了一定的困难。与此同时预售房与现售房最大的区别在于商品不确定性和预期性。因此，高度重视和正确解决商品房预售中的法律问题，对于保护购房人的购房热情，建立预售商品房的正常秩序，维护预售人和购房人的合法权益，规范房地产市场，维护整个房地产业的长期利益，具有十分重要的现实意义。笔者通过近期走访从事民商事审判人和房地产开放公司，同时搜集一些预售商品房的有关法律书籍，结合现行法律规定以及法律原则，拟就商品房预售中的按揭问题、签订预售商品房合同确认、预售商品房的转让以及预售商品房案件中情势变更原则的适用等四个方面的问题进行分析。特别是对审判实践中经常遇到，又比较难把握的如何适用情势变更原则这一热点问题进行重点论述。预和大家共同探讨。一、有关预售商品房按揭的法律问题的分析 预售商品房按揭是银行、房地产开发商和购房者三方共同参加的房地产经营开发的一种融资活动。它是指商品房预售协议中的预购方支付部分购房款后，将其协议取得的商品房的期待权让渡给银行，作为取得银行贷款的担保，如果预购人未能依约定履行还本付息的义务，就失去了赎回这种期待权的权利。在商品房竣工后，商品房按揭即转为商品房抵押。购房人是按揭人，银行是按揭权人。 预售商品房按揭的法律特征：一是预售商品房按揭是要式法律行为，必须签订书面合同；二是预售商品房按揭合同是从合同，作为主债的担保，随主债转移而转移，主债的消灭而消灭。三是预售商品房按揭合同成立后，未经抵押权人的同意，抵押人不得另行再设抵押。四是抵押权人享有优先受偿权。五是商品房按揭必须经过登记。 （一）预售商品房按揭的条件商品房预售采取按揭方式促销，对于预售商品房合同各方均为有利，但是由于预售的是未竣工交付的房屋，因此，存在着房屋预售方不能按时交付房屋或按揭人不能依约偿还贷款的风险。所以，应对以按揭方式预售商品房的行为，作出更为严格的限制。目前，我国法律对此尚无明确规定，笔者根据预售商品房按揭的基本理论对按揭成立的有效条件进行论述： 首先，按揭合同是要式合同，应该按照法对于要式合同的要求，办理各项手续方为有效。该合同中应明确按揭人与按揭权人及有关第三人的权利义务，规范按揭行为，以避免和减少纠纷的发生。同时，应办理登记备案手续，接受政府有关部门的监督。 其次，按揭所依附的预售商品房的主合同必须是合法有效的。从担保的角度讲：按揭属于特殊的担保形式，但仍然具有担保合同的从属性。它随着主合同的成立与生效而成立生效。因此，预售商品房主合同有效，按揭合同方能有效。如果主合同违反了国家和集体的利益，被认定为无效，作为按揭的从合同也必然无效。 第三，按揭必须采取书面形式。由于按揭合同所涉及的具体内容较多，法律关系又复杂，如果不采取书面形式记录下来，不但难以严格履行协议，一旦发生纠纷，也因为缺乏合同依据，而难以正确处理。口头形式不具有法律效力。 第四，按揭的标的物，即预售商品房应实行严格的登记制度，按揭人应将购房合同正本交给按揭权人保管，并到房地产管理部门办理预售商品房的抵押登记手续。房屋竣工后，以房屋作为抵押物，按揭权人代领房地产证，并办理房地产抵押登记手续。 （二）及时、正确地处理银行按揭纠纷处理银行按揭纠纷必须从实际出发，依法规范银行按揭行为，保护各方当事人的合法权益，保障和促进银行按揭健康有序地发展。 1.根据当事人之间的权利义务关系，确定诉讼当事人的地位。不论银行与开发公司之间对购房人的购房贷款有无约定，只要房地产开发公司预售房屋时，列出了这种条件，其结果必然涉及到银行，因此，商品房预售方与预购方发生纠纷，银行应作为诉讼当事人参加诉讼。对于预售商品房合同的银行按揭权人起诉，向按揭人与担保人主张权利的，应将按揭人与担保人列为共同被告参加诉讼。 2.对于按揭人不认真履行义务，到期不偿还贷款及利息又不交出按揭房屋的，可以判决按揭人偿还贷款加付利息或强制其腾房。也可以由按揭权人对按揭房屋进行拍卖。 3.对于按揭权人拒绝将按揭房屋交还已如期偿还按揭贷款及利息的按揭人，除了判决按揭权人交还房屋外还应该赔偿因此给对方造成的经济损失。 4.按揭贷款期间，按揭人不能擅自转让银行按揭房屋的使用权，对于按揭人擅自转让造成的后果，应承担相应的责任。二、关于预售商品房的条件 中华人民共和国城市房地产管理法对预售商品房的条件作了明确的规定，商品房预售必须具备以下几个条件： （一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书房地产管理法根据国有土地使用权有偿有期限出让的原则，把土地使用权出让作为基本方式，国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金。为了合理使用土地资源，防止国有土地收益的流失，商品房开发商只有依法交纳了全部土地使用权出让金，并取得了土地使用权证书，才能获得房地产开发的权利和进行商品房预售的房地产交易。以划拨方式取得土地使用权的，如果要转让房地产，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。准予转让的，应由受让方办理土地使用权出让手续，并交纳土地使用权出让金。 （二）持有建设工程规划许可证国家每年出让多少土地使有权用于房地产开发，需总量控制，同时，房地产开发应符合城市建设整体规划要求，因此，必须由建设单位持有关文件向城市规划主管部门提出申请，由该部门进行审查和核发建设工程规划许可证后方可申请办理开工手续。如果未取得建设工程规划许可证就预售商品房，该房被视为违章建筑，商品房预购方的权利难以切实得到保护。 （三）按提供预售商品房计算，投入开发资金达到工程建设投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期这一条是预售的经济要件。它强调土地已经开发并初具规模。达到这一标准，才能符合房地产转让的条件，体现国家宏观调控的政策，有效的防止炒卖地皮，制止房地产开发商的投机牟利行为。因为开发商投资达到了一定的比例，基础工程已经完成，开发商面临着风险，如果中止投资，将会亏本。因此，这样规定有利于保证预售方的权利。规定已经确定施工进度和竣工交付日期，便于监督和管理，确定违约责任，也是为了保障预售商品房合同的履行。 （四）向县级以上人民政府房地产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明县级以上人民政府对房地产开发企业提出的预售申请进行审查，实际上是对预售商品房的活动进行监督和管理，防止违法销售，纠正不法行为。这是国家对商品房预售市场必要的行政管理措施，目的在于促进商品房预售活动的进一步规范化。 商品房预售是一种比较特殊的转让行为，具有期权交易的性质。预售方投机性较强，买受方风险较大。如不加以控制极易造成混乱。因此，法律为其规定了较之其他房地产转让更加严格的限制条件是合理的、必要的。在房地产法实施后，商品房预售活动必须按照房地产法规定进行，人民法院审理这类案件应当从严掌握，对于违反法定条件的预售商品房的行为或合同应认定为无效。但是房地产管理法实施前发生的房地产开发经营纠纷，是在我国房地产起步阶段迅速发展，缺乏经验，有关法律政策不够完善，房地产交易行为不够规范的特殊情况下发生的，因此，处理这一时期的纠纷，应该考虑具体情况。 在审判实践中，发现主要存在以下几种问题：其一，一些开发商未取得国有土地使用权证和建设工程规划许可证即预售商品房。其二，有些开发商虽然取得了国有土地使用权证和建设工程规划许可证，但是建设资金不足，没有完成项目的基础工程，就预售商品房。其三，有的开发商既取得了国有土地使用权证和建设工程规划许可证，也投入了一定比例的建设资金，但是，没有办理商品房预售许可证就预售了商品房。 对于以上问题，应如何处理，笔者认为：应该考虑当时的实际情况，具体案件具体分析，不能一概而论。对于既没有取得土地使用权证、建设工程规划许可证和商品房预售许可证，也没有投入开发建设资金，或投入的开发建设资金，没有达到规定的比例，又无法继续投资进行开发建设的，应认定商品房的预售合同无效。对于虽然没有取得土地使用权证、建设工程规划许可证和商品房预售许可证，但投入的开发建设资金已达到规定的比例，进行了开发建设，在一审诉讼期间，有关主管部门同意补办土地使用权证、建设工程规划许可证和商品房预售许可证的，补办手续后，可以认定商品房预售合同有效。（一）签订商品房预售合同，开发商应当取得预售房许可证即商品房预售实行许可证制度。商品房预售实行许可证制度，即开发经营企业进行商品房预售，应当向县级以上房地产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证，未取得商品房预售许可证，不得进行商品房预售。商品房预售是指房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人，由承购人支付定金或房价款的行为。我国城市商品房预售管理办法第10条明确规定：商品房预售、开发经营企业应当与承购人签订商品房预售合同。本文所称的商品房预售合同，是指房地产开发经营企业与承购人就转移在约定时间内建成的商品房所有权及商品房暂用范围内的土地使用权，支付商品房价金等事宜所达成的书面协议。我国对商品房的预售采取许可证制度。采取商品预售许可证制度，有利于保障商品房预售秩序，保护消费者利益，维护当事人双方的合法权益。城市房地产管理法对商品房的预售作了明确的规定，按照城市房地产管理法第四十四条第一款的规定，房地产开发经营企业预售商品，应当符合下列条件：（1）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书，取得合法的土地使用权是出售商品房的基础，土地使用权证书是合法拥有土地使用权的标志。房地产开发经营企业只有在交付全部土地使用权出让金并取得土地使用权证书的情况下才可以从事房地产开发和房地产交易，所以，取得土地使用权证书是基础，是第一要件。（2）持有建设工程规划许可证。取得建设工程规划许可证是商品房开工建设的前提，商品房建设一定要符合城市规划。根据城市规划法的规定，在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施、必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。这是因为有的开发商如果尚未取得建设工程规划许可证就开始出售商品房，就不排除会有商品房建筑工程能否开工的风险，从而有可能发生损害预购人利益的现象。（3）按提供预售的商品房计算、投入开发的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期，这一规定的目的在于防止“炒卖地皮”，有效地保护商品房预购人的合法权益，同时也便于房地产主管部门进行监督。（4）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记、取得商品房预售许可证明。只有取得商品房预售许可证，商品房开发经营企业才能与承购人签订商品房预售合同。同时商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。(二)商品房预售合同是否有效的确认在近年来房地产业的飞速发展中，房屋预售制度起了很大作用。商品房预售具有以下几个特征：1、出卖人的主体条件受到严格的限制；2、交易的标的物系将被建设或尚在建设中的房屋；3、商品房预售是一种附期限的交易行为；4、合同的内容具有特殊性；5、从行为成立到标的物的交付需要较长的周期。根据我国的相关法律规定，商品房预售需要具备以下基本条件：1、出卖人（房地产开发商）应具备相应的资格；2、出卖人（房地产开发商）房地产开发商必须具备俗称的“五证”：（1）取得国有土地使用权证；（2）取得建设用地规划许可证；（3）取得建设工程规划许可证；（4）取得建设工程开工许可证；（5）取得预售许可证。完成预售商品房买卖过程的四个阶段，即1、签订商品房预售认购书阶段；2、签订商品房预售合同阶段；3、商品房预售合同登记阶段；4、商品房交付和产权登记阶段。按照我国城市房地产管理法第四十四条的规定，开发商预售商品房应当申请取得预售许可，否则其与购房人签订的商品房预售合同无效，不受法律保护。笔者认为，不具备城市房地产管理法第四十四条第一款规定的前三个条件的开发商所签订的预售商品房合同、应确认其无效，有利于保护承购人的合法权益，以促使开发商规范开发、依法预售，维护整个房地产业的长期利益是有益的。但是对那些已具备城市房地产管理法第四十四条第一款规定的前三个条件，只是未向房产管理部门申请办理预售房许可证的房屋开发经营企业所签订的合同，应如何确认其效力呢？笔者认为这种情况下的预售房合同应当属于效力待定的合同的一种，这种合同如果当事人发生纠纷以后，但在起诉前预售房开发商能及时向房地产管理部门申请补办并取得预售商品房许可证。也应当确认合同的效力，这样有利于保护当事人双方的合法权益，有利于社会稳定。在商品房买卖中有些开发商与承购人，由于对预售商品房要领的不理解，将已建成的成品商品在签订合同时承购人不能一次支付金额价金而签订“预售房合同”，在这种情况下，应当根据实际情况。审查开发商是否具备“五证”即固定资产投资许可证、国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、商品房销售许可证。如果具备“五证”应确认商品房买卖合同有效。三、关于预售商品房的转让问题的分析预售商品房的转让，是指商品房预售后，预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的行为。这种转让只变更预售合同的主体，预售合同的内容不发生变化，由商品房预购人将预售合同的债权或权利义务转让给第三人，使第三人与预售人之间建立新的权利义务关系。 对于商品房顶售后是否允许再行转让，在立法过程中，存在二种意见。一种意见认为，商品房预购人将未竣工交付使用的预售商品房再行转让，有利于搞活房地产市场，而且，从国外看，有不少国家和地区是允许的，可以借鉴，法律上应该允许。第二种意见认为，商品房预售后再行转让，有较大的投机性，它使大量的资金流入少数投机者的腰包，使企业生产成本上升，使房地产价格上涨，损坏了消费者的利益，容易造成短期行为，影响房地产市场秩序，主张在法律规定上予以禁止。立法部门研究认为是否允许再行转让与经济形势有关，与房地产市场的发育有关。商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让，有各种不同的情况，有的为了谋利，有的个人购买后因需现金而转让，应当区别对待。因此，该法正式颁布时，作了灵活的规定。房地产法第四十五条规定：商品房预售的，商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定。目前，虽然国务院相关的法规尚未出台，但是，执法部门对于这一问题的认识，基本取得了共识。第一，我国预售合同转让在房地产市场中大量存在，它是房地产市场经济的客观需要。它有利于扩大销售渠道，筹集资金，降低开发资金的占用，加速开发资金的循环，并分担风险，活跃繁荣市场。第二，经有关部门办理了预售合同的转让手续，该合同又不损害国家和他人的利益，可以认定转让预售商品房的合同有效。对于未办理转让手续，但不损害国家和他人利益，在一审期间补办转让手续的，可以认定合同有效。预售商品房转让合同具备哪些条件方能认定合同有效，亦是审判实践中需要解决的问题。 （一）依照法律、法规、政策等规定允许转让的，可以转让，不允许转让的则不能转让。例如，广东省人大常委会颁布的广东省房地产开发条例第二十一条规定：“预购的房屋在末竣工并取得房屋所有权之前不得转让。法律法规另有规定的从其规定。”在国务院作出具体规定之前，各地根据本地具体情况，所制定的地方法规是有效的。因此，在广东省预售商品房是不能转让的。 （二）预售商品房合同转让的标的物，必须是未竣工的、正在建设中的商品房。因为，商品房建成后，预购人也实际取得了房屋产权证，购房人再将该房转让给他人，已不具有预售商品房合同转让的法律特征，而是形成厂房屋买卖的法律关系了。 （三）商品房预购人必须持有经过登记备案的合同或转让合同，才能成为商品房的转让人。因为，设定登记备案的制度，是为了便于国家行政部门的管理，规范房地产市场和加强国家税收。没有经过登记备案的预售合同缺乏有效性。这样的合同不能转让。预购商品房的合同转让给第三人。致使新的预购人成为权利主体，也是预售商品房竣工后的产权人。因此，转让合同也要经过登记备案，方可有效。由于在立法上存在城市房地产管理法第三十七条第六款所规定的未依法登记领取权属证书的房地产不得转让与该法第四十五条规定的预购商品房可以转让的矛盾，导致有些房地产管理部门不允许预购商品房转让，拒绝为受让人办理房屋产权证书。造成部分人认为预购商品房不能转让。笔者认为预购商品房能够转让，有关部门应当及时办理房屋产权证书。预购商品房的转让包括以下两种情况：已付清购房款的预购商品房的转让，此时，承购人已经按照商品房买卖合同的约定，履行了支付房款的义务，对开发商不再负有义务，只享有合同权利。因此，此种情形下的转让属于权利转让，按合同法第七十九条及第八十条的规定，购房人员只须通知开发商后转让就生效，不须征得开发商同意。未付清房款或按揭预购商品房的转让。此时，购房人不但享有合同权利、还负有按照商品房预售合同或按揭贷款合同约定向开发商或按揭银行履行付清余款或按月偿还贷款的义务。因此，此种情形下的转让属于债权债务的一并转让，按照合同法第八十八条的规定，购房人应事先告知开发商或银行，由开发商或银行对受让人进行清偿能力的审理，并决定是否同意其转让。否则，该转让行为无效。 明确商品房预售合同转让的条件：（一）商品房预售合同转让的一般条件：1、预购人已全部履行预售合同义务后的转让必须通知预售人，但不必征得其同意。2、预购人没有全面履行合同义务后的转让，事先应征得预售人同意，否则无效。3、预购人没有履行预购合同的任何义务时，预购人无权转让预售合同。（二）商品房预售合同转让的特殊条件：1、商品房预售合同转让的标的物必须是尚未竣工的，正在建设中的预售商品房。2、商品房预售合同转让人具备相应的主体资格。3、商品房预售合同必须合法有效。4、预售合同没有禁止转让的约定。再次，提出解决买受人权益与他方权益冲突的法律对策：（一）在平衡抵押权人和预售商品房买受人之间的权利或者利益过程中，考虑现行的法律规定和确定解决问题的价值取向，笔者建议完善有关法律规定如下：已经设定土地使用权抵押的土地上开发的商品房或者已经设定在建工程抵押的商品房可以预售，但房地产管理部门应当要求房地产开发经营企业提交经土地管理部门或者房地产管理部门盖章确认有效的、抵押权人关于商品房预售合同一旦签订其抵押权自行消灭的声明。这样规定并不一定会损害抵押权人的利益，因为完全可以通过买受人预购商品房抵押贷款（按揭贷款）或者约定房价款支付的方法，使抵押权人的债权得到有效的保障。 商品房预售的利弊分析 （一）积极作用 预售有利于开发商筹集房屋建设资金，降低了资金使用成本。据测算，开发商以现房方式为开发项目的资金回收周期要长于预售房项目10个月。 预售逐渐成为房地产项目开发中重要的融资手段。房地产开发中资金需求量大，单靠开发商自有资金很难实施。我国房地产开发商除了向银行贷款外基本上没有其他可供选择的融资方式，预售缓解了开发商的资金压力。预售实际上成为开发商重要且成本几乎为零的融资手段。据统计，房地产开发商的资金来源中，约40%来源于预售获得的资金。 （二）预售中出现的弊端 商品房预售款监管方法落后、预售款的收取较为自由，加大了预购人的风险。建设部规定，预收房屋预售款，在房屋开工兴建时不超过40%，待工作量完成一半时再收至60%，到封顶可收至95%，房屋交付使用全部收取。但一些开发商却在工程设计图纸初步成图时就要求预购人一次性全额交付房款。由于预购人已经预交了大部分甚至全部房款，开发商提高房屋质量以吸引购买者的动力不复存在，不仅导致房屋质量问题频发，开发商携款潜逃的极端现象也时有发生。 部分开发商盲目追求扩大规模，将预售款挪作他用或将已经预售的预售房不办理预售登记而将其抵押给银行为贷款做担保，当开发商资金周转困难且银行催债时，预购人的利益将会受到损害。 建设工程价款的优先受偿权及对建设工程的留置权对预购人权益带来很大威胁。依合同法第286条之规定，发包人（即开发商）未按照约定支付价款（即工程款）的，施工人可以对营造物进行折款、拍卖并与发包人协议将该工程折价或拍卖之价款优先受偿。此外，依合同法第287条、第264条的规定，施工人尚得对营造物享有留置权。由此可见施工人的地位明显高于预购人，从而对预购人利益造成威胁，使其处于不利地位。 商品房预售制度可方便不法开发商侵害购房人利益。因有关立法尚不完善，一些开发商利用法律漏洞，故意作虚假宣传，损害预购方利益的现象频繁发生。较常见的是房屋不能如期交付、售房时的承诺与实际不符、房屋质量不符标准、变更房型结构和面积、房屋不能正常使用或个别地方影响正常使用等，有的开发商将不符资格或无预售许可证的期房进行预售、将在集体所有的土地上建设的房屋进行预售，导致购房人无法取得房屋产权证等。该类违约现象出现后，明显处于弱势地位的预购人追究开发商违约责任的难度很大。 预售制度加速了房价上涨。当开发商提前拿到预售款，提前收回大部分乃至全部成本时，他们就没有了后顾之忧，通过囤积房源等方式推动房价上涨，而房价的不断上涨又为开发商更方便地收取下一个项目的预售款创造了条件。因为在房价上涨中，在买涨不买跌的心理推动下，人们对未来房价增值的预期会变得更为强烈，这种循环推动力促使房价不断处于上升趋势。 在第二部分中，探讨商品房预售过程中相关的法律问题。首先，是对认购书的性质及效力问题的探讨。针对理论界与实务界对认购书的法律性质存在较大争议的几种观点，逐一进行分析后，提出笔者的观点即认购书与预售合同之间是预约和本约的关系，认购书的法律属性是合同，违反认购书的行为应当承担赔偿信赖利益损失； 其次，是对认购书中的定金的性质及定金罚则的适用问题的探讨。根据担保法理论上对定金的分类来分析有关定金性质的主张，提出笔者的观点即认购书中的定金系违约金。关于定金罚则的适用问题，本文分两种情形加以论述，一是在无效认购书中不适用定金罚则而只能遵循无效民事行为的返还原则，二是在有效认购书中适用定金罚则，其条件是一方面，当事人对未能签订预售合同负有过错，另一方面，一方当事人不按期履行谈判义务。在对定金问题的探讨