论量刑建议制度在我国的构建_毕业论文.doc

i 论量刑建议制度在我国的构建论量刑建议制度在我国的构建 摘摘 要要 长期以来，我国对于量刑建议制度在法律上没有进行明文规定，在司法 实践中对其又有不同的理解和认识，致使其长期在司法实践中难以全面顺利 地开展，只能在部分地区进行尝试和推行。同时，理论界对其是否应当推行 和如何推行也一直存在着争论。本文从量刑建议制度的理论基础着手，并对 域外两大法系国家量刑建议制度的有益经验进行了简要地阐述和评价，立足 于我国刑事审判制度的现状以及量刑建议制度在我国部分地区的试点运行情 况，对量刑建议制度在我国具体构建的必要性和可行性进行研究分析，在此 基础之上，对我国量刑建议制度的具体构建进行了深入的探讨，并提出了一 定的构想。 本文由四部分组成，第一部分是对量刑建议制度进行了概括性地叙述。 首先，论述了量刑建议的概念及其特征，通过对理论界各种学说进行分析和 总结得出恰当的量刑建议概念；其次，对量刑建议的法律依据和理论依据进 行了深入的研究，分析量刑建议存在的法理基础；最后，对量刑建议制度的 价值进行了深入的研究，主要体现在公正和效率两个方面。第二部分是对域 外两大法系国家的量刑建议制度进行了简要的考察分析。首先，对英美法系 的代表性国家英国和美国的量刑建议制度进行了介绍；其次,对大陆法系代 表性国家法国、德国和日本的量刑建议制度进行了介绍；最后，对两大法系 国家的量刑建议制度进行对比分析，找出它们之间的共性和差别，并阐述了 域外量刑建议制度对我国的启示。第三部分是对量刑建议制度在我国具体构 建的必要性和可行性进行了深入的研究分析。首先从在我国构建量刑建议制 度是对诉讼效率的追求、是对法官量刑权限的制约、对量刑规范化改革的推 进以及是我国刑事诉讼制度发展的大势所趋等四个方面来分析了在我国具体 构建量刑建议制度的必要性；其次，在对我国现行规范性法律文件中有关量 刑建议的规定和量刑建议制度在我国的试点运行实践进行研究分析的基础上， ii 再加上检察官的素质已经达到操作量刑建议制度的要求，量刑建议制度的构 建符合诉讼原理也符合世界的潮流等方面进行综合分析得出量刑建议制度在 我国的构建是可行的。第四部分是量刑建议制度在我国具体构建的一些设想。 首先，总结出了我国量刑建议制度的构建原则；其次，深刻分析了量刑建议 的提出主体及其内容；再次，从量刑建议的提出时间、提出方式、提出后的 处理等方面对量刑建议制度的程序设置提出了自己的见解；最后，通过对刑 事审判程序在立法和司法实践上进行调整来配合量刑建议制度的运行。 关键词：关键词：量刑建议；量刑公正；公诉权；制度构建 iii discussion on the construction of the system of sedtencing proposal in china abstract long-term since, our country for sentencing proposal system not expressly in the law, have different understanding and knowledge to it in the judicial practice, lead to its long-term hard to fully develop smoothly in judicial practice, can only in part to try and push. at the same time, there has also been controversy on whether it should be practiced and how to implement in the theoretical circle. this article begin from the theoretical basis of sentencing proposal system, and make the expounded and evaluation to beneficial experience of sentencing proposal system of foreign countries of two important legal systems, based on the present situation of chinas criminal trial system and pilot operation of sentencing proposal system in some areas of our country, make research and analysis the necessity and feasibility of sentencing proposal system in chinas specific construction system, above this foundation, make the thoroughly discussed and put forward some ideas to specific construction of our sentencing proposal system. this paper consists of four parts; the first part makes the general description to sentencing proposal system. first of all, this paper discusses the concept and characters of sentencing recommendations, through the analysis and summary of theory of theoretical circle to get the appropriate sentencing recommendations concepts; second, make the further research to legal basis and theoretical basis of the sentencing recommendations, analysis the legal basis of the existence of sentencing recommendations; finally, make the further research to the value of the sentencing proposal system, which mainly reflected in justice and efficiency two aspects. the second part make a briefly investigation analysis to sentencing proposal system of foreign countries of two important legal systems. first of all, introduced the britain and the united states sentencing recommendations system which are the representative countries of anglo-american law system; second, introduced the france, germany and japan sentencing recommendations system which are the continental law system country representative; finally, make a iv comparative analysis of the countries of two important legal systems of sentencing suggestion system, find out of the common and difference between them, and explains the enlightenment that the sentencing proposal system of foreign countries to our country. the third part of further research analyzes the necessity and feasibility of sentencing recommendations system in chinas specific construction. first of all, from our building sentencing recommendations systems are the pursuit of the efficiency of lawsuit, the judge sentencing authority restriction, sentencing standardization reform and an irresistible trend in chinas criminal litigation system development and so on four aspects to analyze the necessity of specific constructing sentencing recommendations system in our country; secondly, based on relevant rules of sentencing recommendations and research and analysis sentencing recommendations of the system in the pilot operation practice in our current normative legal documents, and the quality of prosecutors have reached the requirements of the operating sentencing proposal system, the establishment of sentencing proposal system accord with litigation principle and the trend of the world, etc and comprehensive analysis the construction of the sentencing proposal system in china is feasible. the fourth part is some proposals of sentencing proposal system in chinas concrete construction. first of all, summarizes the sentencing proposal system in our country construction principles; secondly, deeply analyzing the main body of the proposed and its content; again, from the time ,way and after processing of sentencing recommendations, etc put forward his own opinions to program settings of sentencing proposal system. finally, get through to adjust the criminal trial procedure in the legislative and judicial practice to cooperate with the operation of sentencing proposal system. keywordskeywords：sentencing proposal；sentencing justice；right of prosecution；system construction v 目目 录录 序序 论论 1 1 第一章第一章 量刑建议制度概述量刑建议制度概述 3 3 第一节第一节 量刑建议的概念与特征量刑建议的概念与特征 3 3 一、量刑建议的概念一、量刑建议的概念 3 3 二、量刑建议的特征二、量刑建议的特征 4 4 第二节第二节 量刑建议的法理依据量刑建议的法理依据 5 5 一、量刑建议的法律依据一、量刑建议的法律依据 5 5 二、量刑建议的理论依据二、量刑建议的理论依据 6 6 第三节第三节 量刑建议制度的价值分析量刑建议制度的价值分析 7 7 一、公正价值一、公正价值 8 8 二、效率价值二、效率价值 8 8 第二章第二章 域外量刑建议制度考察域外量刑建议制度考察 1010 第一节第一节 英美法系国家的量刑建议制度英美法系国家的量刑建议制度 1010 一、英国的量刑建议制度一、英国的量刑建议制度 1010 二、美国的量刑建议制度二、美国的量刑建议制度 1010 第二节第二节 大陆法系国家的量刑建议制度大陆法系国家的量刑建议制度 1111 一、法国的量刑建议制度一、法国的量刑建议制度 1111 二、德国的量刑建议制度二、德国的量刑建议制度 1111 三、日本的量刑建议制度三、日本的量刑建议制度 1212 第三节第三节 两大法系量刑建议制度之比较及启示两大法系量刑建议制度之比较及启示 1212 一、两大法系量刑建议制度的比较一、两大法系量刑建议制度的比较 1212 二、域外量刑建议制度带来的启示二、域外量刑建议制度带来的启示 1313 第三章第三章 我国构建量刑建议制度的必要性和可行性我国构建量刑建议制度的必要性和可行性 1414 第一节第一节 我国构建量刑建议制度的必要性我国构建量刑建议制度的必要性 1414 一、对诉讼效率的追求一、对诉讼效率的追求 1414 二、对法官量刑权限的限制二、对法官量刑权限的限制 1414 三、对量刑规范化改革的推进三、对量刑规范化改革的推进 1515 四、构建量刑建议制度是大势所趋四、构建量刑建议制度是大势所趋 1515 第二节第二节 我国构建量刑建议制度的可行性我国构建量刑建议制度的可行性 1616 vi 一、我国现行立法的规定及其分析一、我国现行立法的规定及其分析 1616 二、我国实务界的实践及其评价二、我国实务界的实践及其评价 1616 三、检察人员已具备相关的素质三、检察人员已具备相关的素质 1818 四、构建量刑建议制度符合刑事诉讼原理四、构建量刑建议制度符合刑事诉讼原理 1919 五、构建量刑建议制度顺应了世界潮流五、构建量刑建议制度顺应了世界潮流 1919 第四章第四章 我国构建量刑建议制度的措施我国构建量刑建议制度的措施 2121 第一节量刑建议制度的构建原则第一节量刑建议制度的构建原则 2121 一、理由充分原则一、理由充分原则 2121 二、客观公正原则二、客观公正原则 2121 三、宽严相济原则三、宽严相济原则 2222 四、个别化原则四、个别化原则 2323 第二节第二节 量刑建议的提出主体及内容量刑建议的提出主体及内容 2323 一、量刑建议的提出主体一、量刑建议的提出主体 2323 二、量刑建议的内容二、量刑建议的内容 2424 第三节第三节 量刑建议制度的程序设置量刑建议制度的程序设置 2424 一、量刑建议的提出时间一、量刑建议的提出时间 2424 二、量刑建议的提出方式二、量刑建议的提出方式 2525 三、量刑建议的处理三、量刑建议的处理 2525 第四节第四节 刑事审判程序的配套刑事审判程序的配套 2626 一、在一、在刑事诉讼法刑事诉讼法中对量刑建议加以明确规定中对量刑建议加以明确规定 2626 二、在庭审中设置独立的量刑程序二、在庭审中设置独立的量刑程序 2727 三、设置相对独立的量刑调查程序和量刑辩护程序三、设置相对独立的量刑调查程序和量刑辩护程序 2727 四、在判决书中增设对判决理由的充分阐述四、在判决书中增设对判决理由的充分阐述 2727 结结 论论 2929 参考文献参考文献 3030 后后 记记 3333 攻读学位期间发表的学术论文目录攻读学位期间发表的学术论文目录 3434 1 序 论 我国当前的量刑是由法官独自裁决的量刑。由于我国采用定罪与量刑合一的审判程 序，将定罪问题与量刑问题放在同一庭审程序中进行解决，而定罪又是量刑的前提和基 础，这就决定了量刑问题在我国刑事案件的庭审中得不到应有的重视。复杂的量刑问题 在我国刑事案件的庭审过程中常常只表现为“请求法院依法从重或从轻处罚”等概括性 的语言，表述较为简单。个案中的量刑完全由法院在开庭完毕之后进行独自裁决，而我 国法官的素质良莠不齐，这就不可避免的会有量刑偏差和量刑不公的情形发生，在我国 也成为普遍现象。 量刑建议制度是西方国家尤其是美国率先适用的一项旨在维护量刑公正的制度。虽 然对于量刑偏差和量刑不公问题的解决而言，该制度不可能会起到根治的作用，但是量 刑建议制度的适用可以增强量刑程序的透明度，使得复杂的量刑问题变得公开，使得量 刑公正的实现也成为可能。量刑建议具有多种作用，可以提示法官依法公正量刑，也可 以提示辩护方有针对性地进行量刑辩护，保护有罪被告人的合法权益，还可以减少庭审 程序中不必要的争议事项，提高刑事诉讼的效率。在我国定罪与量刑合一的刑事审判程 序结构中，对量刑问题较为忽视，量刑问题由法官在开庭完毕之后进行私下裁决，量刑 的公正性就值得大家的怀疑。在实践中，人们只能寄希望于法官的良知和法律素养。然 而大多数担任刑事审判的法官未受过正规的法律教育，法官的素质得不到保障，也不能 保证法官的量刑做到量刑公正。随着社会的发展，人们法律意识日益的增强，对权利和 利益追求的意识也在逐渐的增强，人们有权利要求实现量刑公正。我国要实现量刑公正 需要一系列的制度予以保障。近些年来，我国的司法实践中对量刑建议制度也进行了一 定的尝试，在全国呈现全面开花之势。实践证明，量刑建议制度有益于促进量刑公正， 人们对这项制度也可以接受。随着近两年最高人民检察院的人民检察院开展量刑建议 工作指导意见（试行） 以及“二高三部” 关于规范量刑程序若干问题的意见（试行） 这两个规范性法律文件的出台，标志着我国量刑建议制度的构建已经具备法律土壤。我 国现行的问题是如何在完整意义上合理地构建起该项制度。 本文致力于对量刑建议制度在我国具体构建的研究分析，探求量刑建议制度的合理 构建，并且能发挥出其应有的作用，促进量刑公正的实现，从而确保司法的公正性与权 威性。本文探讨量刑建议制度，构建量刑建议制度的目的在于强化刑事诉讼的控辩色彩， 加强庭审监督，维护司法公正。在我国构建量刑建议制度的意义绝不仅限于为修改和完 善刑事诉讼法以及为司法改革提高契机，更重要的是维护社会公平正义、树立司法权威。 全面构建量刑建议制度是一项符合我国司法改革方向、具有重大意义的制度创新。 在本文中，笔者试图运用比较、分析、归纳等研究方法对量刑建议制度作较为全面 的探讨。首先，从量刑建议制度的理论基础出发，采取分析、归纳的方法阐述量刑建议 的概念以及特征，深入地分析了量刑建议制度的法理基础并对量刑建议制度的价值进行 2 了阐述。其次，运用比较的方法，对域外国家量刑建议制度进行了介绍与比较，并论述 了域外国家的量刑建议制度对我国量刑建议制度的具体构建带来的启示。接着，采用分 析的方法，立足于我国的立法规定以及量刑建议试点工作取得的成果，对量刑建议制度 在我国构建的必要性和可行性进行了深入地研究分析。最后，运用归纳、分析的方法， 在借鉴域外国家先进量刑建议律制度的基础上，来尝试论述了量刑建议制度在我国的具 体构建措施。 以往对量刑建议制度进行研究的论文比较多，往往都从权力的视角出发，较多的讨 论量刑建议权力的属性以及与相关权力之间的对比，对量刑建议制度的研究往往从理论 上来阐述其必要性和可行性，比较欠缺从司法实践上来进行论证和阐述。而且以往的研 究对量刑建议制度具体构建的措施论述的都比较雷同，并且相关配套制度的构建比较繁 琐，也是对司法资源的一种浪费。本文的创新之处在于：首先，本文从量刑建议的本质 涵义出发，更加注重理论深度，加强了对量刑建议的法理基础和价值分析。其次，本文 对十几年来量刑建议试点工作进行了深入、严谨的评价，并在此基础上论证和阐述了量 刑建议制度在我国具体构建的可行性。最后，本文从量刑建议制度的构建原则、程序设 置以及相关刑事审判程序的配套等方面提出了具有可操作性的措施。使构建原则更加合 理，程序的设置更具有说理性，而且相关刑事审判程序的配套更具可操作性，也符合我 国量刑规范化改革的大局。 3 第一章 量刑建议制度概述 一门制度的研究，首先要对其基本概念进行确定，概念是认识理解一门制度所必须 的工具，是了解一项制度之前必须搞清楚的问题。下面，笔者就对量刑建议的概念进行 分析，进而清楚、理性地了解量刑建议制度。 第一节 量刑建议的概念与特征 一、量刑建议的概念 概念是人们对一个事物认识的起点，是对事物的界定和区分于其他事物最重要的工 具。在目前我国的刑事诉讼法界，量刑建议还没有一个统一的概念。在刑诉法学界，有 关量刑建议的概念有诸多观点。下面就主要观点进行列举分析。 （一）诉讼活动说 这种观点主要认为量刑建议是检察机关向法院就被告人所犯罪行提出量刑意见的诉 讼活动。例如，有人认为：“量刑建议主要是公诉机关的一项诉讼活动，公诉机关在对 犯罪嫌疑人提起公诉时不仅要确定其具体的罪名，也要对其所处的刑罚提出一定的建议” 1，另外一些人认为量刑建议活动的内容应该更具体些，具体是针对被告人适用刑罚的刑 种、刑期、执行方式等内容。 （二）量刑要求说 此类观点主要认为量刑建议是检察机关对被告人向法院提出的量刑要求。检察官或 者公诉人在对被告人提出控诉的同时，建议法庭对被告人处以某一特定的刑罚，并对刑 种、刑期、罚金数额、执行办法等向法院提出的具体要求。这项要求主要是在法庭对被 告进行量刑时提出的。 （三）广义狭义说 在学术界，对量刑建议概念的界定还有广义和狭义这种划分方法，在广义层面上， 量刑建议是主要是指法定的诉讼参加人员根据对案情和被告人的社会危险性和人身危险 性的分析以及刑罚的规定，在法院对被告人进行判决之前提出的关于是否判处被告人刑 罚、判处何种刑罚法院在量刑时仅供参考的主张。在狭义上，量刑建议是指检察机关根 据案件所应当适用的量刑原则、刑罚规定和刑事政策以及被告人所具有的量刑情节，就 法院应否判处被告人刑罚、刑罚轻重、刑种、刑罚幅度、刑罚执行方法以及应否采用刑 罚替代措施等问题，在法院量刑判决作出之前提出的仅供法院参考的量刑主张。2 “诉讼活动说”将量刑建议定义为一项诉讼活动。而“建议”顾名思义就是指向人 提出的主张，量刑建议就应该是指向法院提出的一种有关被告人量刑的主张，而不是一 项诉讼活动。而且将量刑建议定义为一项活动还过于笼统，缺乏针对性和准确性。因此， “诉讼活动说”存在着根本上的错误。 “量刑要求说”将量刑建议定义为一种具体的要求。 1 种松志、樊崇义：公诉制度改革研究 ，载张志辉主编中国检察 （第 7 卷） ，北京：北京大学出版社，2004 年， 第 543 页。 2 陈岚：量刑建议制度研究 ，湖北：武汉大学出版社，2009 年，第 88 页、第 89 页。 4 而“建议”作为一种向人提出的主张，通常是对主张的对象没有强制约束力的，但是 “要求”却不同，它对要求的对象具有一定的强迫性和制约性，与“建议”的意思表达 相差甚远。量刑建议应该是检察机关提出的一种量刑主张，而非量刑要求。因此， “量刑 要求说”在对量刑建议的定义上也存在着明显的错误。对于“建议”词义上的共同认识 是我们界定量刑建议概念的重要基础，不得有任何的偏离。 相对于前两种学说，笔者比较赞同“广义狭义说”对量刑建议概念的界定，此种界 定既准确又具体，无论在词义上还是在法律目的的表达上都无懈可击。广义的量刑建议 概念代表着量刑建议的普遍情况，是学者建立在世界各国量刑建议制度实践的普遍性的 基础上总结出来的。而我国理论界和实务界所提及的量刑建议指的就是“广义狭义说” 中狭义的量刑建议的概念。并且多数情况下是指检察机关提出的关于对被告人是否构成 犯罪、构成何种犯罪、以及应当判处何种刑罚的建议。 结合上述多种意见，笔者认为量刑建议的具体定义应该是：量刑建议是指检察机关 根据案件所应当适用的量刑、刑罚规定以及被告人所具有的量刑情节，就法院应否判处 被告人刑罚、刑罚轻重、刑种、刑罚幅度、刑罚执行方法以及应否采用刑罚替代措施等 问题，在法院量刑判决作出之前提出的仅供法院参考的量刑主张。 二、量刑建议的特征 （一）量刑建议是一种量刑主张 从建议的本质属性来讲，量刑建议的本质是检察机关对于被告人向法院提出有关量 刑的诉讼主张。量刑主张与定罪主张有着明显的不同，定罪主张包括被告人的身份情况、 犯罪行为的性质和涉嫌的罪名等内容；量刑主张则包括被告人的量刑情节，适用于被告 的刑罚及其刑种、刑期、刑罚幅度等内容。 （二）量刑建议不具有约束力 量刑建议只是检察机关向法院提出的量刑主张，对法院来说只具有参考的效力，不 具有当然的约束力，法院可以酌情的采用或者完全不采用。量刑建议的这种效力是由我 国控审分离的现状和法院的审判独立原则所决定的，法院独立展开审判工作，任何机关、 团体和个人不得干涉法院的审判活动。因此法院对量刑建议只需参考一下，并不受其强 制的约束。 （三）量刑建议的内容必须具体明确 检察机关向法院对被告人提出的量刑建议应当包括具体明确的被告人所应当判处的 刑种、刑期、刑罚幅度以及刑罚执行方式，不能只是“请法庭依法对被告人从重处罚” 或“请法庭依法对被告人从轻处罚”等概括性的量刑建议，这样才能发挥量刑建议的作 用。 第二节 量刑建议的法理依据 根据对量刑建议概念及特征的研究分析，笔者认为，量刑建议的法理依据包括两个 方面：一是量刑建议的法律依据，二是量刑建议的理论依据。 5 一、量刑建议的法律依据 目前，我国刑事诉讼法虽然没有明确规定检察机关开展量刑建议，只有在相关 部门联合出台的关于规范量刑程序若干问题的意见中明确的规定了检察机关可以对 公诉案件提出量刑建议，但是规定的不够具体。因此不能否定量刑建议制度在我国存在 的合法性与合理性。当量刑建议在我国出现时，人们只是从文字上考证我国法律有没有 量刑建议的规定来看是否存在量刑建议的法律依据，这种看法过于简单和片面。虽然在 我国现行的法律中明确的规定量刑建议制度，但是在宪法和刑事诉讼法中的若 干规定中可以找到支持量刑建议制度存在的依据。 （一）宪法依据 根据我国宪法第 129 条、131 条、135 条的规定，我国的检察院是法律监督机关， 其独立行使检察权，不受任何机关、团体、个人的干涉，在刑事案件的侦查过程中与公 安机关相互配合、相互制约，以保证准确有效地执行法律。检察机关提出量刑建议属于 检察权的内容。检察机关无论是在检察权的行使上还是量刑建议的提出上都可以以宪法 作为法律依据。 （二）刑事诉讼法依据 我国现行刑事诉讼法第 136 条规定：“凡需要提起公诉的案件，一律由人民检 察院审查决定。 ”这条规定是公诉权的明确的法律根据，这是一条属于检察院权力的强制 性规范，也是对现行宪法第 131 条所规定的“检察机关独立行使检察权”的具体表 述。该条规定别强调了提起公诉一律由检察院审查决定，排除了其他机关、团体以及个 人行使审查起诉提起公诉的可能性，这是我国检察机关“公诉权”最确切的法律规定。 根据我国刑诉法第一百四十一条的相关规定，检察机关提起公诉的条件中含有“依 法应当追究刑事责任”的条件。这说明了检察机关在提起公诉时，首先要求犯罪嫌疑人 有犯罪事实存在，触犯了法律的规定，然后要求犯罪嫌疑人所犯罪行应当承担刑事责任， 受到刑事处罚。即要具备定罪事实和量刑事实两个方面，只有定罪事实，没有量刑事实， 检察机关就不得提起公诉。提起公诉不仅含有定罪的请求，而且还包含追究刑事责任的 请求，即量刑请求。简单的来说，公诉权是定罪请求权和量刑请求权的统一，将公诉权 等同于定罪请求权是人们对我国刑事诉讼法的错误认识，而检察机关的量刑建议也是基 于在量刑请求权的基础上所提出的。因此，这说明了，我国关于量刑建议的规定并不缺 失，只是缺乏更为具有可操作性的细致规定。 二、量刑建议的理论依据 上文已经论述了量刑建议的法律依据，已经在一定程度上表明了量刑建议存在的正 当性，但是这些在量刑建议正当性的论证上过于浅显，因此，很有必要在理论上对量刑 建议的正当性进行深入地论证。 （一）法的正义理论 正义是人类思想体系的一个重要部分，是人们对社会生活的方方面面进行评价的一 6 种道德标准。法的正义体现在平等的保护全社会成员的利益上。另外，法的正义分为实 体上的正义和程序上的正义。 “法的正义理论只是关于法律的本质、法律与正义、法律与 利益以及处理它们之间的关系的理论，对实体正义和程序正义不偏不倚，但其主要偏向 于抽象的方面。 ”1 对量刑建议正义性的判断，首先，从量刑建议制度的品格来说，看其否有利于被告 人。如果检察机关只是提出那些对被告人不利的量刑建议，那么这样的量刑建议制度就 是非正义的。正义的量刑建议制度应该是无论是否有利于被告人，检察机关都可以提出； 其次，从实践上看，检察机关如果只是生搬硬套地执行法律，不提或者只是提出对被告 人不利的量刑建议，那么就表明在量刑建议中不存在法的正义理论。反之，如果检察机 关能够严谨而灵活地运用法律，既能提出对被告人不利的量刑建议，又能提出对被告人 有利的量刑建议，那么在量刑建议中就存在着法的正义理论。最后，检察官作为法律的 实践操作者，有着对正义的追求和维护的职责，在检察官履行自己的职责时，要遵守法 律本身所蕴含的正义原则。因此，在检察官提出量刑建议时，法律的正义就对量刑建议 是否对被告人有利起着指导作用。所以说，法的正义理论是检察官履行职责的理论依据， 也是提出量刑建议的理论依据。 （二）公诉理论 当今世界各国在有关追诉权的理论和立法以及国际上诉讼法学研究当中，都认为追 诉权应当由国家来控制，在刑事案件中，不仅要实行国家追诉，而且由专门机关行使起 诉权。这样既可以避免单纯的私人追诉的不完整所产生犯罪分子肆意妄为逍遥法外、犯 罪活动数见不鲜、社会的正常秩序得不到保障的弊端，又可以在一定程度上防止因控、 审不分而引起的司法权的擅断和滥用，有利于实现刑事诉讼程序的秩序、公正和效益价 值。2法律所追求的是公平正义，刑事诉讼与其他诉讼相比，应当将正义放在第一位。检 察机关作为公诉权的代表者，可以在综合考虑被害人所受到的侵害、被告人的犯罪心理 状态以及社会危害性的大小等因素的基础上决定起诉与否，这样就可以排除因私人起诉 而引起的相互报复的观念的产生和滥诉的横行。在刑事诉讼中，犯罪分子所犯罪行相对 其它诉讼来说社会危害性较大，因此，国家对刑事诉讼比较重视，由检察机关对犯罪分 子提起诉讼称之为提起公诉。从本质上来说，检察机关提起公诉也就是请求法院对被告 人根据犯罪事实及量刑情节进行审判并判处刑罚，刑罚包括定罪和量刑两个方面，那么 检察机关对犯罪分子刑罚的请求也应当既包括对定罪的请求，也包括对量刑的请求。因 此，量刑建议的提出也是具有公诉理论支持的。 （三）诉讼的经济理论 早在 100 多年前的西方的法学家们在诉讼实践中发现，诉讼的发生会带来国家和当 1 陈岚：量刑建议制度研究 ，湖北：武汉大学出版社，2009 年，第 171 页。 2 宋英辉：刑事诉讼原理 ，北京：法律出版社，2003 年，第 85 页、第 87 页。 7 事人的成本发生，然后将诉讼程序和诉讼活动进行经济的分析与概括就形成了诉讼的经 济理论。 “诉讼的经济理论是运用经济学上供给需求理论、成本效率理论以及经济风险理 论等对于诉讼程序中的相应问题进行分析。因此，诉讼的经济理论由诉讼的供给需求理 论、成本效率理论和诉讼风险理论组成。 ”1 随着社会经济的快速发展以及案件数量的日益增加，实践中诉讼案件的处理往往存 在对诉讼资源浪费的现象，两者之间的矛盾日益激烈。为了维护司法公正和司法制度的 稳定，国家一般不会频繁的变更司法机关以及人员的配置，也不会频繁地进行法律的修 改，因此，日益增加的诉讼案件对对司法资源及其承载能力带来了巨大的考验。对这个 现实，我们必须予以直视，应当致力于提高诉讼效率和节约诉讼成本上来。研究发现， 诉讼程序的简繁、诉讼时间的长短以及诉讼配套制度是否完备都是制约诉讼效率和诉讼 成本的重要因素，通常情况下，诉讼程序越简单，诉讼时间越短，诉讼配套制度越完备， 对诉讼成本的节约就越大，诉讼效率的提高就越明显。在诉讼实践中，人们在不违背诉 讼公正的前提下，通常愿意选择简易的诉讼程序或者缩短诉讼时间来提高诉讼效率，节 约诉讼成本。检察机关的量刑建议提出之后，对于法院来说，减轻了自己的任务，这比 在不存在量刑建议的情况下由法院单方面摸索着决定更为有效率。 第三节 量刑建议制度的价值分析 量刑建议制度的价值何在？学界对此众说纷纭，支持的主要理由在于公诉人发表具 体的量刑建议只是公诉机关单方面的建议，法官不必当然接受，因为法官在量刑时应处 于中立的地位，量刑的标准是法律规定，因此检察机关不能提出偏重任何一方的建议或 是意见。反对意见的主要理由在于，检察机关在权利义务分配上是提起公诉、监督审判 公正性的地位。审判活动完全由法院进行，如果允许检察机关干预审判活动的独立进行 不符合法律的规定。持中立观点的人认为，尽管量刑建议制度有其存在的充分的理论依 据，并在实践中取得了很好的效果。但是我国的经济发展并不平衡，导致一些文化的普 及也不平衡。若要在全国范围内重塑一项新的制度，而且这项制度与人民切身利益十分 密切，会对各方利益产生很大的影响，从而会遇到多种阻力，并不是一件容易的事。下 面本文将从公正和效率两个方面来阐述量刑建议制度的价值。 一、公正价值 公正，或称之为公平正义，是人们对于平等、自由与利益的期待。公正的现代标准 是国家利益、社会公共利益和公民个人利益的平等保护。当然不可能是绝对的平等保护， 应该是以平等保护为原则，以优先保护为例外。量刑公正是人们对国家合理正确行使刑 罚权的美好期待，而量刑建议制度设立的初衷就是为了维护量刑公正。而量刑不公会对 司法和当事人带来诸多不利的后果，首先，对司法的不利后果来说，量刑不公不仅会导 致对司法公正的破坏，而且还会使广大民众对司法丧失信心，最终导致司法权威性的丧 1 陈岚：量刑建议制度研究 ，湖北：武汉大学出版社，2009 年，第 174 页。 8 失。其次，对当事人的不利后果来说，一方面，如果对被告人量刑过轻，被害人就得不 到应有的安抚，会从此种量刑中感受到社会的不公平，造成对社会安全感的缺失；另一 方面，如果对被告人量刑过重，会导致对被告人合法权利的直接侵犯，会引起犯罪分子 心中的不平衡，提高犯罪分子再次进行犯罪的机率，不利于社会安定与和谐。 刑事诉讼不同于民事诉讼，诉讼的结果对人们的人身自由以及生命权具有着重要的 影响，因而，刑事司法公正在司法公正中占据着至关重要的地位。首先，量刑公正以定 罪公正为前提，也是被告人对刑事审判的最终要求。当定罪的公正性已经无可厚非之后， 量刑的公正就成为刑事司法的最终目标。量刑不公不但涉及被告人的个人利益，还涉及 社会各方面的利益和国家利益。为解决量刑不公的问题，我国有必要在司法体制和法律 制度上进行完善，建立起一系列的量刑公正的保障措施和制度。量刑建议制度有助于做 到公开量刑。因此，量刑建议的提出对量刑公正目标的实现有着积极的促进作用。其次， 量刑公正属于实体公正的范畴，量刑公正必须借助一定的诉讼程序来实现，不能只是谈 论纯粹理念的东西，当然这些程序本身应当具备合理性和公正性。我国的刑事审判已经 越来越注重于对当事人人权的保护。例如，在庭审调查中注重于对被告人是否存在犯罪 事实的调查等。但是我国的量刑程序仍然在坚持着传统的模式，与定罪程序仍然没有分 开设置。在定罪程序与量刑程序没有分别设置的情况下，定罪对于量刑的基础作用常常 在观念上导致刑事法律的执行者们产生刑事审判程序主要是定罪程序的错误观点，在实 务上使得量刑问题仅仅表现在法庭辩论阶段的控辩双方的观点发表上。具体案件的量刑 在我国几乎完全由法官在开庭完毕后的所谓的评议阶段进行自由决定，因此，个别量刑 出现“暗箱操作”的问题在所难免，量刑上的腐败就无法从程序上、制度上进行遏制， 笔者认为，在我国建立量刑建议制度会促使量刑问题受到人民群众的监督，不仅在一定 程度上起到遏制司法腐败的作用，而且还有助于司法公正的实现。 二、效率价值 我国法律价值体系发展到今天，对效率价值的重视程度日益加深。最大效率化的含 义就是以最小的成本争取最大的利益，具体到诉讼效率最大化，是指同一案件的审结要 尽量花费最小的诉讼成本。我国当前的审判模式是在庭审过程中双方举证、辩论从而判 定罪名，而量刑活动则是由合议庭秘密进行的，这就导致了量刑活动不公开，使得人们 无法及时予以监督，极容易引起当事人的误解和不满。有些案件合议庭无法得出一致结 论时，还要通过一定的程序提交到审判委员会，由审判委员会进行商议评定。这样的过 程下来就会牵扯到很大的审判资源，不利于审判效率的提高。有学者认为建立量刑建议 制度会凭空增加法律制度的规定，相应配套制度的设置，增加对诉讼资源的消耗。但是， 笔者认为，建立量刑建议制度对诉讼资源的节约、诉讼效率的提高发挥着巨大的作用。 量刑建议制度的效率价值表现在以下几个方面。首先，如果建立量刑建议制度，那么量 刑建议在庭审中就必须经过充分的调查和辩论，被告人及其辩护人对量刑的意见都将围 绕公诉人提出的量刑建议展开，继而会使得量刑建议的理由和依据更加充分，提高了量 9 刑过程的公开性、透明度和针对性，也使得量刑的可操作性增强，减少其存在的差异性。 因此，法院判决的准确性得到很大的提高，进而大大缩短庭审时间，当庭宣判率也得到 极大提高。其次，由于量刑建议的提出使得量刑过程的公开性、针对性、可操作性提高， 增强了被告人对判决公正的信任度，减少了盲目上诉情况的发生，翻供率、上诉率明显 下降。同时，实行量刑建议制度，会促进被告人主动的接受教育，从内心认识到自己的 错误以及对社会所造成的危害，从而伏法认罪，接受判决结果，减少上诉。这就体现了 量刑建议制度的设定不仅有利于审判结果的公正，也有助于提高审判效率。 10 第二章 域外量刑建议制度考察 任何法律制度都离不开对其立法实践的考察，量刑建议制度来源于域外，我国从来 没有量刑建议这个概念，所以在探讨量刑建议制度在我国的具体构建之前，必须先对域 外的量刑建议制度有大致的了解。 第一节 英美法系国家的量刑建议制度 在英美法系国家，量刑建议制度常见于科刑前的调查制度和我辩诉交易制度之中。 下面就代表性国家的量刑建议制度进行考察分析。 一、英国的量刑建议制度 英国刑事诉讼采取的是对抗制的方式，控辩双方的对抗在庭审程序的定罪阶段和量 刑阶段由强到弱。检察官在刑事诉讼中要尽量保持中立，不能致力于对被告人科以重刑， 检察官要向审判机关列举对量刑有重大影响的情节，而不论起是减轻刑罚或是加重刑罚。 英国的量刑建议制度主要体现在科刑前的调查制度中，在英国刑事诉讼中，在对被 告人科处刑罚前需要对被告人的定罪情节以及量刑情节进行调查，这项调查由缓刑官负 责。1当缓刑官调查结束之后，需要提交一份包含被告人的危险性以及被告人所处刑罚选 择的报告，这份报告中的刑罚选择即是我们所称之的量刑建议。此外，英国现行的制度 中也包括辨析交易制度，但是关于这种制度的相关规定美国和英国的规定是不同的，在 英国，检察官没有权利提出量刑建议。因此，在英国，只有缓刑官在科刑前的调查制度 中提出量刑建议，检察官没有提出量刑建议的权力。 二、美国的量刑建议制度 美国是英美法系的代表性国家，美国于 1945 年的联邦刑事诉讼规则中正式规定 了量刑建议制度。美国的刑事诉讼制度相对发展比较先进，因此在量刑建议制度的设置 上也比较健全。 首先，检察官是最常见的提出量刑建议主体，而且其权利范围较大，不需要保持中 立。其量刑建议权的行使体现在辩诉交易之中。在美国的辩诉交易程序中，检察官为了 完成诉讼任务，检察官可以以提出较轻量刑的建议或做出替代量刑的承诺来换取被告人 的有罪答辩。不仅如此，因为美国的刑事诉讼审判分为定罪和量刑两个程序，因此，当 被告人经定罪程序被判定有罪之后，在量刑程序中，检察官仍然可以提出量刑建议。其 次，缓刑官是提出量刑建议的当然主体，美国受英国的影响，在科刑前也存在调查制度。 缓刑官对量刑建议的提出同英国的规定。最后，美国作为一个联邦体制的国家，只在个 别的州适用死刑，因此，为了防止死刑被滥用，尊重人的生命权，在死刑案件的独立审 判量刑程序中陪审团也可以提出量刑建议。2 1 麦高伟、杰弗里威尔逊：英国刑事司法程序 ，姚永吉译，北京：法律出版社，2003 年，第 431 页。 2 陈岚：量刑建议制度研究 ，湖北：武汉大学出版社，2009 年，第 66 页。 11 第二节 大陆法系国家的量刑建议制度 大陆法系主要以成文法为其法律渊源，以职权主义为其刑事诉讼的传统模式。职权 主义刑事诉讼没有将刑事审判分为定罪和量刑两个阶段，没有科刑前的调查制度。在实 行大陆法系的国家，检察官是唯一可以提出量刑建议的主体，但是在不同的国家，检察 官可以提出量刑建议的内容和范围是不一样的。不同的国家有不同的规定。 一、法国的量刑建议制度 法国是检察制度最先建立起来的国家。法国的检察制度同其他大陆法系国家相比比 较特殊。法国刑事诉讼的启动原因是为了对被告人适用刑罚。目的就是对罪犯的犯罪行 为进行处罚，制裁那些危害社会，给社会秩序造成混乱的行为。检察机关在刑具有维护 社会公共利益的职责，如果检察机关认为案件的处理符合社会利益的整体要求，则无论 在违警罪法庭、轻罪法庭还是重罪法庭上，检察官都可以要求对被告人免于起诉或者处 以较轻的处罚。由此可见，在法国的刑事活动中，只要是为了社会利益或者公共利益， 检察机关对量刑建议的提出不受任何形式和内容的限制，而不管量刑建议是概括的还是 具体的。另外，在法国，公诉权是属于社会的，社会唯一有权提起公诉或者放弃公诉， 检察机关不是刑事诉权的真正所有人，不像民事诉讼中原告那样可以任意的处分自己的 诉权。 二、德国的量刑建议制度 德国是典型的大陆法系