浅论珠海市商事登记改革 论文.doc

浅论珠海市商事登记改革 摘要 商事登记制度是重要的商法制度。我国商事登记立法是在计划经济体制向市场 经济体制转换过程中逐步建立的，转型期商事登记立法线路的矛盾和问题日渐突出， 重构商事登记制度，是我国商事登记立法迫切需要解决的问题。在有关商事主体的 各项制度中，商事登记制度、商业名称制度和商业账簿制度是最主要的制度。商事 登记作为这样一种创设、变更或终止商事主体资格的法律行为，在商事主体制度中 处于十分重要的地位。本文通过对珠海市商事登记改革内容的分析，从对商事登记 立法、主体资格与经营资格分离、商事登记立法安全效率的兼顾和商事登记公示制 度等方面提出解决对策，把法律制度方面作为研究重点。 关键词：商事登记；商事登记制度改革；珠海 目 录 一、前言 .1 二、商事登记制度的基础性问题 .1 （一）商事登记的概念 .1 （二）商事登记的特征 .1 三、珠海市商事等级制度改革内容分析 .2 （一）实行工商登记注册与经营项目审批相分离的登记制度 .2 （二）实行注册资本认缴登记制度 .3 （三）实行住所登记与经营场所备案制度 .3 （四）实行商事主体年报备案制度 .3 （五）实行商事主体经营异常名录制度 .4 四、珠海商事登记制度的完善建议 .5 （一）统一商事登记管辖 .5 （二）主体资格与经营资格分离 .6 （三）商事登记应兼顾安全和效率 .6 （四）商事登记公示制度的完善 .7 参考文献 .8 一、前言 我国目前没有统一的商事登记法，基本的商事登记制度主要体现在企业法人 登记管理条例 、 公司登记管理条例 、 企业名称登记管理规定等法规条例，另 外还有民法通则 、 公司法 、 合伙企业法 、 乡镇企业法 、 商业银行法 、 私营企业暂行条例等法律法规之中也有关于商事的规定。与德国、日本等国相 比，我国的商事登记制度还存在很多不完善之处，例如立法形式分散，层级较低， 立法上重复、空白处多等，尤其是对商事登记的效力，无论是关于商事登记的一般 性规定还是具体性的规定，我国均未作完备的规定。我国的这种立法体例存在极大 的弊端，既不协调，又不利于商事主体守法和对商事主体的监督。 本文以商事登记制度为背景，通过对珠海市商事登记改革内容的分析，从对商 事登记立法、主体资格与经营资格分离、商事登记立法安全效率的兼顾和商事登记 公示制度等方面提出解决对策，把法律制度方面作为研究重点。 二、商事登记制度的基础性问题 （一）商事登记的概念 商事登记又被称为商业登记，学界目前对商事登记概念的界定有着不同的理解， 有的学者从国家管理角度将其界定为一种“制度” 1，有的学者则从登记行为角度 将其界定为一种“法律行为” 2，赵新华教授在商法学研究会 2004 年年会发言中 倾向于认为是“准法律行为” 。依不同国家商事登记法律制度的一般规定，笔者认 为，商事登记是为设立、变更、终止商主体，由申请人依法定程序向商事登记机关 提出登记申请，经商事登记机关依法审核后将登记事项记载于商事登记簿的法律行 为。 （二）商事登记的特征 1、商事登记是一种创设、变更或终止商事主体资格的法律行为 按照多数国家的法律规定，特定商事主体的资格及商事能力实质上是具有商事 登记行为发生的法律效果，因而特定商事能力的起始取决于商事登记行为生效的时 间。 2、商事登记的基本法律效果在于发生、变更或消灭商事主体的资格和商事能 力 1 任先行、周林彬：比较商法导论 ，北京大学出版社 2000 年版，第 236 页。 2 范建主编： 商法 ，北京大学出版社 2002 年版，第 58 页。 商事登记的基本法律效果在于发生、变更或消灭商事主体的资格和具体的商事 能力，并将此登记予以公告，以便社会公众了解商事主体的具体内容，这是商事登 记具有公信力的体现。未经登记或虽经登记但未公告，该事项不得对抗第三人。 3、商事登记是申请人意思表示与商事登记机关审查核准相结合的行为 商事登记一般以申请人提出为前提，是一种申请行为，同时，选择何种商主体 类型和提出相关登记事项也基于申请人意思表示。但商事登记并不仅仅由申请人意 思表示即可，申请人的意思表示须经商事登记机关依法审查核准后，才能产生商主 体资格确立、变更或终止的法律效果。 4、商事登记是一种公开行为 商事登记结果向社会公开，商事登记机关将登记事项记载于商事登记簿，允许 社会公众查阅，多数国家还将商事登记结果予以公告，将商事登记的有关事项，通 过专业媒体或大众传媒发布，让公众知晓相关的登记信息。 三、珠海市商事等级制度改革内容分析 根据当前企业登记现状和我市实际，采取“先抓试点、分步实施、加紧立法、 配套推进”的方式，天河区天河中央商务区（珠江新城区域）开展以下试点工作， 在试点基础上总结经验和做法，在全市全面组织实施。 （一）实行工商登记注册与经营项目审批相分离的登记制度 1改革营业执照制度，经营项目审批不再作为工商登记注册的前置条件。商 事主体登记注册后，即具有商事主体资格和一般项目经营资格，同时具有公示登记 信息的功能，以及对抗第三人的效力。但商事主体须经许可审批才能从事许可项目 经营活动。具体做法是： （1）从事一般项目经营活动，直接向商事登记机关申领营业执照。 （2）从事许可项目经营活动（不包括银行、证券、期货、保险、电信等特殊 行业） ，领取营业执照后，到相关部门办理许可审批手续，取得经营资格，开展经 营活动。 （3）从事银行、证券、期货、保险、电信等特殊行业经营活动，取得有关部 门许可审批手续后，向商事登记机关申领营业执照。 （4）外商投资企业经外经贸部门审批后，向商事登记机关申领营业执照。从 事许可项目经营活动的，到相关部门办理许可审批手续。 2营业执照中不再记载商事主体具体经营项目，仅记载其主营项目类别（即 gb/t47542011 国民经济行业分类的大类） 。商事主体的具体经营项目应当在企业 章程中予以明确，其主营行业应当与名称中的行业相一致。商事主体变更具体经营 项目，应当在 30 日内向登记机关备案，其主营行业出现与其登记的名称中行业特 征不相符情况的，应当向商事登记机关申请办理名称的变更登记。 （二）实行注册资本认缴登记制度 商事登记机关不再对公司实收资本进行登记，仅对公司申报的注册资本进行登 记。申请商事登记，无需提交股东认缴注册资本情况的验资报告。商事主体股东实 际出资后 30 日内，向商事登记机关提交验资报告等材料，办理实收资本备案手续。 商事登记机关将商事主体认缴注册资本情况向公众公示。社会公众可通过商事主体 信息公示平台，查询公司股东出资情况（商事登记机关可根据商事主体股东出资情 况，出具商事主体实缴注册资本情况证明） 。 （三）实行住所登记与经营场所备案制度 商事主体登记的住所是其主要办事机构（即总部）地址，商事登记住所应符合 建设工程规划验收合格证或产权证载明的功能以及物权法的要求。营业执照住 所是法律文件（包括司法和行政机关文书）送达地，起到确定商事主体的司法和行 政管辖区域的作用。允许有投资关联关系的企业，将同一地址作为多家商事主体的 住所。商事主体的住所和经营场所在本市同一行政辖区（区、县级市） ，允许商事 主体的实际经营场所与住所分离,不需办理分支机构手续，仅办理备案手续。商事 主体的实际经营场所与住所不在同一行政辖区，办理分支机构登记手续。 （四）实行商事主体年报备案制度 1改革现行的企业年检制度，实行商事主体年报备案制度。商事主体在每年 3 月 1 日至 6 月 30 日，向商事登记机关申报上一年度的到位注册资金、资产负债、 经营情况等基本信息，向商事登记机关提交年度报告书 ，商事登记机关通过商 事登记管理信息公示平台，将年度报告书向社会公示。商事主体对年度报告 书的真实性负责。 2商事登记机关有权对商事主体办理年报备案情况进行核查。对未按规定提 交年度报告的商事主体进行处罚。商事登记机关发现商事主体提交虚假年度报告 书 ，可依法进行查处。 （五）实行商事主体经营异常名录制度 经营异常名录制度是指商事登记机关将违反商事登记有关规定的商事主体，从 商事登记名录中剔除，归纳到异常名录的行政管理制度。 商事主体存在以下情形之一，商事登记机关将其纳入经营异常名录： 1商事主体连续两年不在规定的时间内提交年度报告书 ； 2商事主体提交虚假年度报告书 ，情节严重的； 3商事登记机关无法按照登记的住所送达法律文书； 4商事登记主体的名称或者行为存在有损国家、公共利益，可能造成对公众 欺骗和误解及其他不符合法律、法规规定情形的。 纳入经营异常名录的商事主体，不免除该商事主体和投资人、企业法定代表人、 负责人等高级管理人员的法律责任。商事主体违反法律、法规，行政主管部门仍可 追究其行政违法责任，存在民事纠纷和债权债务的，仍应当承担民事责任。 纳入经营异常名录的商事主体在 3 年内符合以下条件之一，可向商事登记机关 申请恢复： 1经查实，商事主体纳入经营异常名录事由并不存在或已经改正违法行为； 2商事登记机关程序不当； 3纳入经营异常名录管理的商事主体作为债权人基于债权实现提出申请。 纳入经营异常名录的商事主体向商事登记机关提出恢复申请后，商事登记机关 经审查同意恢复的，通过商事登记管理信息公示平台公告恢复。 商事主体法定代表人、董事、股东、清算小组成员因未履行法定职责，导致商 事主体纳入经营异常名录或未履行商事主体清算义务的，商事登记机关依法将其列 入个人信用记录，并依法限制其相应的权利实现。 全面推行网上登记服务。 1实现网上申报、网上受理、网上审批、网上发照、网上查档的电子化登记 管理模式。商事主体网上提交登记申请，上传申请资料，商事登记机关网上接收、 受理、审批，发放电子营业执照，并及时寄出纸质营业执照。商事主体提交的网上 登记申请资料，通过信息平台提供给社会公众免费查阅。 2优化整合登记环节。构建工商和税务部门的一体化登记制度。减少商事主 体的登记环节，实现社会资源的优化配置和行政效能的整体提升 做好商事登记管理制度改革过渡期的各项衔接工作。 1对原已核发的旧版营业执照，可设置 2 年过渡期，要求商事主体在过渡期 内向商事登记机关申请换发新版营业执照，纳入新的管理体系。 2做好与国内其他地区的衔接工作。按新制度登记的商事主体，如因经营需 要或由于不符合其他地区和部门（国家垂直管理部门，如海关）要求，需要由商事 登记机关证明其具体经营范围或实收资本情况的，由商事主体提出申请后，商事登 记机关和许可审批部门提供相应的证明。 四、珠海商事登记制度的完善建议 （一）统一商事登记管辖 所谓商事登记范围是指怎样的组织和个人须办理商事登记，它涉及商事主体的 确认。各国对商事主体的确认标准归纳起来一般有四种：(1)行为标准；(2)职业标 准；(3)名义标准；(4)知识标准。我国商事登记法也可采取前两种标准，可规定： “本法所称商事主体是指以营利为目的，持续性地从事商品、服务经营活动，并将 经营所得归自己所有的个人，以及将经营所得在出资人中进行分配的组织。” 另外，我国现行商事登记对象分类标准复杂多样，令人难以适从。进行立法完 善时，首先根据现代市场经济平等的思想，应主要根据各商事主体组织形式、责任 承担方式等进行区分为一般分为公司、合伙企业、个人独资企业。其次根据投资人 身份区分为内资企业和外资企业。简而言之，即兼采两种分类标准，以前者为主， 以后者为辅。 为了保障商事主体的平等性要求，笔者认为我国在保留由工商局承担商事登记 工作的同时，应对管辖权作出相应的调整。 首先，国家工商总局不宜承担具体的登记工作。国家工商总局作为全国登记工 作地管理者，理应将精力花在管理工作上而非具体的登记工作；另外，国家工商总 局承担具体的登记工作将导致监督主体的缺失。因此，在商事登记立法中，应明确 定位国家工商总局的管理职权，并排除其商事登记管辖权。 其次，就省级工商局而言，其主要职权办应为管理本省的登记工作，虽然由其 承担具体登记工作不会导致监督主体缺失，但是，依然存在着登记申请人需异地申 请登记所带来的不便和成本以及公众查询信息的不便。笔者认为省级工商局仍应主 要负责本省的登记管理工作而不承担具体的登记工作，从而能把更多的精力用在商 事登记簿的建立和完善、商事公示制度的完善等方面。 第三，市、县工商局承担具体的商事登记工作。无论是公司、合伙企业还是个 人独资企业，登记管辖权均由其主要办事机构所在地的市、县工商局享有。这样既 便于登记申请人的申请和交易第三人对登记信息的了解，同时也避免了相关监督主 体缺位及潜在的主体不平等。 （二）主体资格与经营资格分离 目前我国的商事登记具有双重意义：一方面，赋予登记者主体资格；另一方面 又使其具有合法的营业能力。主体资格与经营资格的登记是合一的，两种资格都体 现在一张营业执照上，营业执照即是商事主体的资格凭证，又是商事主体营业 资格的凭证。这种合二为一的商事登记立法模型，被一些学者称为“统一主义”立 法模型。 1商事主体资格与经营资格是两类不同性质的资格，主体资格登记意味着 商事主体在法律上的“出生”；而经营登记则意味着商事主体取得某一行业的经营 权。现在世界各国的商事登记中，有将两者合二为一进行登记的，也有将二者分别 登记的。 由于我国传统法学理论和法律规范并不注意区分公法和私法的问题，兼计划经 济体制下形成的管理型立法的思路，造成了我国现行注册登记效力的统一主义立法 模型。这种将企业的主体资格和经营资格捆绑在一起的做法，使得实践中产生了难 以解释的困惑和严重的弊端。针对这一问题，有学者提出了“分离主义”的设计。 现行制度的问题就在于立法使商事主体的营业执照同时承载了证明主体资格和经营 资格的双重功能，使得实践中市场发生诸如营业执照被吊销时商事主体地位不明等 问题。依照“分离主义”的思路，“统一主义”立法模式所带来的主体资格和经营 资格的混乱将被梳理清晰。基于以上考虑，笔者认为，对于我国商事登记效力立法 来说，采用“分离主义”的立法模式是一个比较理想的选择。 （三）商事登记应兼顾安全和效率 商事登记立法应明确登记机关及登记申请人的民事责任，明确规定登记机关只 对合法性审查负有责任，若登记机关未履行合法性审查致使第三人遭受损失的应承 担民事责任。另外，应明确登记申请人申请材料的真实性，因其提供虚假申请材料 或隐瞒相关事实而使登记机关为错误登记，利害关系人或第三人因此产生的损失由 登记申请人承担。此外，在登记机关依法定情形应进行真实性审查而怠于审查时， 亦应承担相应的行政责任。总之，通过审查模式的完善既要确保商事登记机关的登 记工作效率及投资人快速进入市场的效率要求，又要保障市场安全。 此外，我国前置审批程序繁多，影响到交易的效率，应逐步完善。 1蒋大兴：公司法的展开与评判 ，法律出版社 2001 年版，第 348 页。 首先，应尽量减少前置审批项目。明确规定仅涉及民生、人民生命财产安全和 国家管制的营业应进行审批。对一些重视事后监督的项目应取消前置审批，而转以 事后监管为主。 其次，对一些前置审批项目可采取后置审批方式。在此，我们可借鉴英国法例， 申请人先在登记机关登记注册，再通过专项审批方可营业。若在法定期限内未能取 得有关机关的批准，再由登记机关注销其主体资格。 第三，明确审批期限。应结合实践，明确规定审批的期限，尽量减少不必要的 审批环节，以提高效率。 （四）商事登记公示制度的完善 首先，就公告而言，公告就是将登记的有关事项，通过报道或者其他途径让公 众周知。其作用是便于商事交易进行，便于社会监督，便于保障商主体的合法权益 1。 公告标志着商事设立登记程序的终结，商主体的各法权益应受到法律保障，我国现 行企业登记法对公告程序语焉不详。至于公告的方式和时间，亦尚无规定，这些在 今后的商事登记法中应该予以明确规定。 其次，就登记而言，不同的登记事项对交易相对人意义不同，如果对所有的登 记事项一律实行登记生效主义或登记对抗主义，会造成社会资源的浪费，同时也会 给当事人带来不便。在商事登记立法中，应区分情形，明确规定登记所具有的效力。 就设立登记而言，我国采用强制登记主义，因而相应的设立登记具有创设效力；而 就变更登记而言，理论上一般认为只具有对抗效力。笔者认同这种看法。另外，登 记的公信力亦应明确。 五、结束语 以