公司治理相关疑难法律问题

公司治理相关疑难法律问题 一、人章分离状态下公司诉讼代表人的确定 公司内部矛盾激化时往往会发生公章争夺，一旦法定代表人失去对公章的控制，法定代表 人与公章控制人，谁可以代表公司诉讼，成为对纠纷作出裁判之前首先要解决的问题。有 的意见认为，人章分离仅是内部纠纷，对外应以公章为准。还有意见认为，法定代表人与 公章对外均有权代表公司，诉讼中只要保持前后一致，司法无需过多介入公司内部纠纷。 我们认为，人章分离导致公司诉讼代表人资格发生争议，是典型的公司内部矛盾外化 的情形，直接影响诉讼程序的推进，司法应当介入，且原则上应以法定代表人为诉讼代表 人。 （1）法定代表人代表公司对外作出意思表示的权限法定。公章持有人以加盖公章形式 代表公司对外作出意思表示的权限来自授权。 （2）两者区别在于，公章持有人可变，而法 定代表人唯一。虽然实践中大量的公司意思以加盖公章的形式对外作出，但是法律并未赋 予公章持有人与法定代表人相同的代表权限，产生争议时应考量公章持有人的授权。 （3） 对公司而言，诉讼属于外部纠纷，根据内外有别原则，法院在确定公司诉讼代表人时，推 定法定代表人有权作为诉讼代表人。公章持有人对法定代表人的诉讼代表权限提出异议的， 应承担法定代表人已丧失对外代表权限的举证责任。 （二）控股股东不召开股东会即签署的股东会决议是否成立 控股股东对股东会决议本就有重大影响，一旦持股比例达到决议通过要求，这种影响便具 有决定性，但控股股东不召开股东会即签署的所谓股东会决议，有无约束力？有的意见认 为，因程序瑕疵，这种股东会决议可撤销。还有意见认为，虽程序有瑕疵，但如撤销决议、 重新召开股东会，也不能改变原有结果，反而影响效率，故无需纠结于程序瑕疵，可直接 认可决议的约束力。 我们认为，对于表决权达到决议通过要求的控股股东不召开股东会即签署的股东会决 议，应当认定为不成立。 （1）股东会决议的形成有法定程序要求。根据公司法第 37 条 第 2 款规定，只有在股东对股东会所议事项以书面形式一致表示同意的情形下，才可以不 召开股东会，直接作出决定，并由全体股东在决议文件上签名、盖章。只要对所议事项存 在争议，不召开股东会就作出决定违反法律规定。 （2）资本多数决原则的适用并非没有边 界。控股股东不召开股东会即签署股东会决议的做法，属于滥用资本多数决的行为。司法 如不予规制，将架空对公司内部治理的制度设计。 （3）应正确理解股东会设置的内在价值。 股东会是股东行使表决权、汇聚众多个体意志并转化为公司意志的平台。任何股东，包括 表决权达到决议通过要求的控股股东，不通过这一平台都无法将其意志上升为公司意志。 同时，股东会亦是聚合集体智慧的沟通平台，通过沟通完全可能出现小股东说服大股东改 变其原有计划的情形。 （4） “决议可撤销说”未能认识到可撤销的前提是已经成立。 （三）确认公司所签合同无效之诉中股东直接诉讼与股东代表诉讼的路径选择 股东以公司对外签订的合同损害公司利益为由要求确认合同无效的，应选择股东直接诉讼 还是股东代表诉讼，实务中存在分歧。一种意见认为，可以选择股东直接诉讼，理由：合 同无效之诉可以由合同当事人之外的第三方提起，该第三方未排除股东；根据公司法 第 149 条规定，股东代表诉讼仅限于侵权赔偿之诉，故通过股东代表诉讼要求确认合同无 效存在法律障碍。 我们认为，只能提起股东代表诉讼。 （1）股东直接诉讼与股东代表诉讼的本质区别在 于，前者的诉讼利益直接归属股东，后者的诉讼利益直接归属公司，这是救济途径判断的 首要标准。 （2）在诉讼利益直接归属公司的前提下，赋予股东直接请求确认合同无效之诉 的权利，有违诉讼利益区分原则，亦与公司对外意思表示的法定机关不符，对公司内部治 理带来消极影响。 （3）股东代表诉讼的适用范围不应限于侵权赔偿之诉，应当包括确认合 同无效之诉。主张适用范围限于侵权赔偿诉讼的主要理由是， 公司法149 条、第 151 条 使用的是“损失” 、 “赔偿” 、 “侵犯公司合法权益”等措词，表明立法将该制度限于侵权赔 偿之诉。我们认为，这种对法条的机械理解与立法本意相悖。第一，前述词汇也会出现在 合同纠纷中，侵权与违约行为可能竞合，承担违约责任的方式包括赔偿损失。第二，承担 侵权责任的方式并不限于赔偿损失，还包括停止侵害、返还财产、恢复原状等。如将股东 代表诉讼限于侵权赔偿之诉，则意味着股东即使在损害结果发生之前就发现损害行为，也 无法通过股东代表诉讼予以制止、减损，而必须坐等损失产生、扩大后再另行要求赔偿， 显然与立法本意相悖。第三，董事、高级管理人员等通过公司对外签约损害公司利益的， 确认合同无效实质相当于通过法律途径达到停止侵害、恢复原状的效果。 （四）股东代表诉讼的前置程序问题 1.股东代表诉讼前置程序中接受股东请求的监督、执行机关是否具有原告资格 股东代表诉讼前置程序中，股东提出公司先诉请求时，接受请求的公司机关包括监督机关 （监事会、不设监事会的监事）和执行机关（董事会、不设董事会的执行董事） 。问题在于， 如果前述公司机关同意起诉，原告是公司还是公司机关？有的意见认为，公司法规定股东 可以书面请求前述公司机关向人民法院提起诉讼，该规定文义表达清晰，起诉主体就是相 应的监督机关、执行机关。 我们认为，诉讼主体仍为公司。尽管公司法第 151 条使用了“书面请求监事会或 者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼”这样的措词，第 53 条亦规定监 督机关的职权包括依照第 151 条之规定对董事、高级管理人员提起诉讼，似乎该情形下前 述公司机关可以以自己名义作为原告提起诉讼，但这样的理解有违公司法理。监督机关、 执行机关是形成公司团体意思、使公司正常运行的内部机关，不是公司之外独立的民事主 体，依法不具有诉讼主体资格。而股东代表诉讼前置程序的意义在于，竭尽公司内部救济， 督促公司自行解决问题，避免例外程序随意启动。在股东督促下，前述公司机关如愿意行 使诉权，该意思应属公司意思，当然以公司名义起诉。反之，如果允许公司机关以自己名 义起诉，相当于在股东代表诉讼之外又创设一种代表诉讼，将造成公司对外意思表示的混 乱。且在公司愿意诉讼的情况下，这并无额外意义，没有必要为此破坏既有秩序。 2.股东代表诉讼前置程序中接受股东请求的监督机关有无提起诉讼的意思决定权及诉 讼代表权 有的意见认为， 公司法第 151 条赋予监督机关在股东代表诉讼前置程序中享有的特殊 职能，只是负责接收股东书面申请，并向其反馈是否起诉的决定，是否提起诉讼的意思决 定权仍在董事会或执行董事。 我们认为，这样的理解不符合立法本意。当公司以董事为对象提起诉讼时，监事会或 不设监事会的监事有权单独决定是否提起诉讼。否则，将违背向其赋予诉讼决定权的立法 宗旨。需注意的是，一旦公司作为原告对董事提起诉讼，则董事会不能在诉讼中代表公司， 亦不能按照通常做法将董事长或者执行董事作为诉讼代表人。诉讼中代表公司的应当是监 事会或不设监事会的监事，诉讼代表人相应由监事会主席或不设监事会的监事担任。而且， “有关监事的诉讼代表权的规定为效力性规定，违背此规定而由代表董事代表公司进行的 诉讼行为为无效。 ”10 3.具备监事身份的股东是否可以豁免前置程序直接提起股东代表诉讼 有的意见认为，法律已明确规定前置程序的豁免情形，不应突破。有的意见认为，申请股 东具备监事身份时，起诉无需受限于前置程序要求。 我们认为，应根据监事与监督机关的不同关系区别认定能否越过前置程序，但均不能直接 提起股东代表诉讼。 （1）根据公司法第 51 条规定，有限责任公司监督机关有两种，一 是监事会，二是监事。值得注意的是，第一种情形下，监督机关是监事会，该机关由不少 于 3 名的监事组成，监事个人不构成监督机关。第二种情形下，监事即为监督机关，且法 律并未将监事人数限定为 1 人，而是规定可设 1 至 2 名，故监事作为监督机关时，可能存 在两名监事各自独立作为监督机关的情形。 （2）监督机关是监事会时，监事仅是机关成员。 申请股东即使具备监事身份，也不与监督机关身份重合，无需考虑前置程序豁免问题。 （3