企业适用《劳动合同法》的误区与法律风险分析

企业适用劳动合同法的误区与法律风险分析 摘要: 劳动合同法于 2008 年 1 月 1 日正式施行，实施近十个月来，多数企业 都更加谨慎地处理相关的劳动管理事务，但也有不少企业在与劳动者订立合同、 履行合同、终止合同等各个阶段对劳动合同法的规定存在着误解，这将会给企 业带来巨大的风险，那么企业该如何做好相关工作，有理、有利、有节地规避 风险呢？ 本文笔者针对当前企业人力资源存在的困惑和无奈，从企业降低用工成本， 减少劳动纠纷以及提高工作效率的角度出发，根据劳动合同法和 2008 年 9 曰 18 日出台劳动合同法实施条例的规定，依托现实案例，从多角度分析企 业在与劳动者订立合同、履行合同和终止合同各个阶段可能存在的误区、面临 的风险，并且提出切实可行的解决办法。 关键词： 劳动合同 服务期 违约金 2008 年 1 月 1 日，新劳动合同法生效。其主要特点就是将劳动者放在“弱 势群体”的范围内给予倾斜性的保护，使得企业的用工成本增大。如何正确的 理解与适用劳动合同法，既能最大限度地保护企业的利益，又要与员工建立融 洽和谐的劳动关系，是所有企业必须面对和解决的问题。劳动合同法实施近一 年来，由于对劳动合同法理解不甚全面、深入，有不少企业在签订和履行劳动 合同中存在诸多误区，为企业带来了诸多法律风险。2008 年 9 月 3 日实施的 劳动合同法实施条例，解决了一些企业对劳动合同法的理解与适用问题， 但由于劳动合同法本身的复杂性与个体企业的差异，企业对处理劳资关系时存 在一些误区，主要有以下几种： 一、 企业在订立合同阶段存在的误区 1、不愿与劳动者签订书面劳动合同 多数企业不愿意与劳动者签订劳动合同，他们认为签订了劳动合同就是将 自己套牢，没有劳动合同企业就会有更大的用人权，企业就可以自由的决定劳 动者的去留。其实不然，劳动合同法实施之后，企业不在法定的时间内与 劳动者签订劳动合同将会导致更大的法律风险。新的劳动合同法调整了 劳动法的有关规定，规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关 系”，“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”，“用人单位与劳动者在用 工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”。也就是说，引起劳动关 系产生的基本法律事实是用工，而不是订立劳动合同。订立劳动合同是建立劳 动关系的用人单位与劳动者的义务，也是证明劳动关系的重要证据之一。即使 用人单位没有与劳动者订立劳动合同，只要存在用工行为，该用人单位与劳动 者之间的劳动关系即建立，与用人单位存在事实劳动关系的劳动者即享有劳动 法律规定的权利。 值得注意的是，劳动合同法对不签订书面劳动合同的企业，规定了严厉的 惩罚措施：劳动合同法第 82 条第一款还规定：“用人单位自用工之日起超 过一个月不满一年内未与劳动者订立书面劳动合同，应当向劳动者每月支付二 倍的工资。 ”不签劳动合同不仅要向劳动者支付双倍的工资而且还可能会导致 与劳动者建立了无固定期限的劳动合同。劳动合同法第 14 条第三款规定： “用人单位自用工之日起满一年仍然未与劳动者订立书面劳动合同的，视为用 人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。” 从上述规定可以看出，不签劳动合同不可能再是企业规避风险的做法了， 劳动合同法已经明确了企业要与劳动者签订劳动合同的法定义务，企业不 履行此项义务将会导致巨大的法律风险，因此作为企业的管理者必须要及时的 与劳动着签订劳动合同，避免风险。 2、用人单位与员工随意约定服务期 劳动合同法第 22 条第一款的规定：“用人单位为劳动着提供专项培训 费用的，对其进行专业的技术培训的，可以与该劳动者订立协议约定服务期。 ”有些企业就根据这条规定既与劳动着约定了劳动合同的期限，又约定了一个 服务期限。实际上，服务期限不能随便约定，下面笔者举一个例子说明： 小王是一名地铁设计公司的设计人员，其在进公司的时候与公司签订了一份劳 动合同合同，上面注明的劳动合同期是 2 年，后面又附加服务期 6 年 。在 2 年 里公司花费了 3 万元为小王等 30 名员工有过 3 次讲座性质的培训，主要是一些 操作技能方面的内容，小王在工作 2 年后决定离开公司，但公司却认为小王和 公司签订了服务期 6 年，现在才 2 年就要离开，小王应向公司支付 3 万元的违 约金。该企业是不是滥用服务期条款呢？我们做下面分析： 首先，劳动合同法规定约定服务期必须要进行专项的技术培训，培训 的性质必须是专项的，有利益于专业技能的提高，而并不是一般的操作技能、 或者安全防范等的普及教育，所以案例中的小王等接受的操作技能的 3 次讲座 我认为也只是该行业的普及教育并不涉及到深层次的专业技能的培训。仅就提 供了普及教育就要与员工签订 6 年服务期的合同，与法无据。 其次，用人单位要求小王承担的 3 万元违约金也是不合理的。 劳动合同 法第 22 条第二款的规定：“劳动者违反服务期的，应当按照约定向用人单位 支付违约金。违约金的数额不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。 即便案例中小王等 30 人接受的 3 次是专项技术培训，请老师来讲座花费 3 万元， 一共 30 个人来参加，那么小王也就分摊到 1000 元，服务期 6 年，每年分摊到 167 元，服务了 2 年还有 4 年，那么违约金也最多 667 元，3 万元违约金严重超 出了小王的培训费用。 服务期是企业与用人单位约定的必须服务的期限，企业必须按照法律的规 定，根据其为员工提供的专项培训的强度，花费的成本来合理的约定服务期限 与违约金，这样既能使企业有更好的人才储备，也能有效地控制企业的管理成 本。 3、滥用违约金条款 劳动合同约定的违约金，指的是劳动合同中约定的在用人单位或者劳动者 违反了劳动合同中其他有关约定时，应当向对方支付的赔偿金。 按照劳动法的规定规定，用人单位与劳动者可以在不违法的前提下自由约 定违约责任。因此就有一些用人单位认为只要与劳动者在合同中多约定几处违 约金，就能控制企业的风险，常常可以看到许多合同中约定在劳动者单方解除 劳动合同时必须支付高额的违约金；在劳动者违反企业的规章制度应当承担违 约金等等违约条款。实际上，现在新的劳动合同法规定，只有在两种情形 下，用人单位可以约定由劳动者承担违约金： 一是在培训服务期约定中约定违约金。用人单位为劳动者提供专项培训费 用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动 者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不 得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过 服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。 二是在竞业限制约定中约定违约金。用人单位与劳动者可以在劳动合同中 约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务 的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条 款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经 济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。 竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密 义务的人员。在解除或者终止劳动合同后，以上规定的人员到与本单位生产或 者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业 生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。 除以上两种情形外，用人单位不得与劳动者约定任何由劳动者承担的违约 金，或者以赔偿金、违约赔偿金、违约责任金等其他名义约定由劳动者承担违 约责任。所以企业现在不能借约定违约金条款来防范风险。 二、 企业在履行劳动合同阶段存在的误区 1、用人单位单方变更合同 由于劳动合同签订的主体是用人单位与劳动者 ，劳动者隶属于用人单位， 用人单位往往认为自己在劳动合同中处于主导地位，只有用人单位才可以提出 要变更合同，单位想怎么变动就怎么变动，经常出现单位通知员工合同中具体 条款的变化，而并不与员工协商变更。 劳动合同法第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更 劳动合同约定的内容。也就是说，协商一致原则是劳动合同变更的一般原则。 如果并没有履行协商一致的原则，那么企业单方面变更的劳动合同的内容是无 效的。 小张与企业签订了为期 3 年的劳动合同，后来单位由于国家政策的调整单位决 定裁员，就安排小张到该公司下属的一门市部工作，小张不同意，遂诉到劳动 仲裁部门。该案例中的单位就没有履行协商一致变更合同的原则，其未经员工 的协商一致，单方面变更员工的工作岗位，该行为是无效的。其实该企业完全 可以依照劳动合同法第 40 条的规定：“劳动合同订立时所依据的客观情况 发生了重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就 变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前 30 日以书面形式通知劳动者本人 或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。该企业完全可以以这 条提前 30 天通知解除合同，但也必须经过与劳动者协商这一环节。同时，企业 也应当注意变更劳动合同，必须要采用书面形式，口头变更不具有变更的法律 效力。 2、合同期限短，草率续签劳动合同 不少企业喜欢与员工签订短期劳动合同，企业认为这样可以更加灵活地进 行人员变动，不会被长期的合同所羁束，所以大部分劳动合同期限在年以内， 1 年之后根据员工的具体的表现决定是否再续签合同，新的劳动合同法为 了维护劳动关系的和谐稳定，对企业连续签订合同提出了更高的要求，使得企 业原本可以运用签订短期合同来保证人员的流动性的做法不再可行，甚至可能 陷入无固定期限合同的风险。 劳动合同法第十四条第二款第（三）项规定：连续订立二次固定期限 劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情 形，续订劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同。无固定期限劳动合同， 是指企业与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同，约定合同终止时间的劳动 合同属于固定期限劳动合同。 所以，企业在签订两次固定期限合同以后，如果不想与该员工签订无固定 期限的合同的话，就应当在合同期限届满前，一般为一个月前向该员工发出终 止合同的通知书，并且劳动合同到期时应及时的办理终止或者续订的手续。 三、 企业在劳动合同终止时存在的误区 1、任意约定终止的条件 劳动法规定的劳动合同终止包括两类，一类是法定终止，即劳动合同 因期满而终止；另一类是约定终止，即劳动合同因当事人约定的终止条件出现 而终止。在劳动法的实施中，用人单位就在劳动合同中与劳动者约定劳动 合同终止条件，并据此终止劳动合同，尤其是以业绩或者销量是否达到约定的 标准作为合同是否终止的条件。然而新的劳动合同法调整了劳动法关 于劳动合同终止的规定内容 ，取消了劳动合同的约定终止，规定劳动合同只能 因法定情形出现而终止。也就是说，劳动合同当事人约定的劳动合同终止条件 式无效的。规定了劳动合同法定终止的情形，即劳动合同终止的法定情形除劳 动合同期满（包括固定期限劳动合同期满，以及以完成一定工作任务为期限的 劳动合同因该工作任务完成而期满）外，还包括：（1）劳动者开始依法享受基 本养老保险待遇的；（2）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪 的；（3）用人单位被依法宣告破产的；（4）用人单位被吊销营业执照、责令 关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（5）法律、行政法规规定的其他情 形。而企业是不能设定合同终止的所谓“约定终止”。比如：小李与企业签订 一份 2 年的劳动合同，合同上约定合同的终止条件为：每季度的销售业绩达不 到 20 万，企业即可终止劳动合同。小李在第二季度无法完成销售量，企业便向 小李发出终止劳动合同书，小李不服，提交劳动仲裁委员会裁决。本案中小李 与企业签订的劳动合同中的合同终止条件本来就是无效的，劳动合同只能因法 定情形出现而终止。 那么，难道企业就应该白养着那些不能胜任工作的员工吗？其实也不然。劳 动合同法第 40 条规定：“劳动者被证明不能胜任工作，经过培训或者调整岗 位，仍然不能胜任工作，用人单位提前 30 日以书面形式通知劳动者本人或者额 外支付劳动者 1 个月工资后，可以解除劳动合同。”小李无法完成合同中约定 的工作任务时，企业可以选择，如果认为小李还是有这方面的工作潜能的，还 继续留用的，那么就给他进行培训。如果不想再继续留用，可以调岗，经调整 岗位后还不能胜任的话就可以提前 30 日通知解除合同。 2、滥用劳动合同法第 39 条规定的即时通知解除的情形 劳动合同法的立法意旨是向劳动者权利保护倾斜，采用的是“单边保 护”（即只保护“劳动者”的合法利益），所以该法从诸多方面限制企业的权 力，而唯有劳动合同法第 39 条规定用人单位可以随时解除合同并且不需要 支付任何经济补偿金。因此许多企业在想与劳动者解除合同又不想支付经济补 偿金的情况下，就想尽办法往 39 条里靠，由此也产生了很多纠纷。我们知道在 劳动争议案件中举证责任是在单位一方，许多企业往往由于拿不出充分的证据， 导致了败诉的结果。下面我就想针对企业经常会引用的 39 条中的几项作简要分 析。 （1）劳动合同法第 39 条第（一）规定在试用期间被证明不符合录用 条件的有不少企业认为在试用期内可以没有任何理由地与劳动者解除合同，其 实不然，法律只赋予劳动者在试用期内可以随时解除合同，而企业只能在证明 其不符合录用条件的情况下才能解除合同。那么企业如何证明劳动者不符合录 用条件呢？ 我认为在招聘广告或者规章制度中必须明确录用的条件，并且必须 向劳动者公示。其次对劳动者在试用期间的表现必须有考核记录。这样企业才 能有拿出证据，证明员工在试用期间不符合录用条件 ，顺理成章地行使即时解 除权。（二）劳动合同法第 39 条第（二）规定严重违反用人单位的规章制 度的 在实践中企业运用最多的也是这条，员工在工作中出现违规，或者违反日常的 操作规程后企业就要运用这项来行使解除权。其实，企业要运用这一项解除劳 动合同必须同时符合以下的限制条件，一是用人单位要有公开的规章制度，因 为违反规章制度才是先决条件，有些企业根本就没有书面的规章制度，或者规 章制度并没有向员工公布，在员工违反了操作技能之后就很难举证证明违反了 企业的规章制度。第二还必须对“严重违规”做出明确的界定，因为并不是只 要违反了企业的规章制度就要被解除合同，法律限制在严重违反规章制度的基 础上，这就需要企业证明达到何种程度才算做严重违反了规章制度，各个企业 的性质不一样，所以在规章制度中应当明确符合自己企业性质的严重违反规章 制度的含义。最后还必须有劳动者严重违反规章制度的行为的证据，可以使用 人证、物证等。企业在运用第 39 条的规定前，必须做好充分的准备，有强烈的 证据意识，这样才能真正有效的行使法律赋予的权力。 3、怠于办理合同解除、终止的手续 许多企业在与员工解除合同之后就认为劳动者已经不再与单位有任何关系， 单位也就没有任何义务去为劳动者履行任何手续了，实践中的许多纠纷也由此 产生。其实劳动合同法明确规定了在合同解除和终止后双方应当履行的各 项义务，值得用人单位注意。