“用工”法律问题初探

“用工”法律问题初探 高丽 内容摘要：随着我国劳动合同法把建立劳动关系的判断标 志从“签约”修改为“用工”,研究与用工相关的法律问题显得日渐 迫切。用工的内涵,可界定为用人单位招用劳动者为其成员,劳动者 在用人单位的管理下,提供由用人单位支付报酬的劳动的行为。认定 用工是否成立,我们应根据双方主体是否合格、是否有劳动给付和接 受行为、双方关系是否符合“从属性”标准要求等要件来作出判断。 其中,对于“用工之日”的认定,应设置特别规定。关于如何理解用 工和签约之间的效力关系,应区分“同时用工和签约” 、 “先用工后签 约” 、 “先签约后用工”这三种不同情形,进行具体分析。 关键词: 用工;用工请求权;签约;劳动关系;劳动合同 一、问题的提出 在劳动合同的订立问题上,1994 年 7 月 5 日全国人大常委会通 过的中华人民共和国劳动法(以下简称劳动法)第 16 条第 2 款规定“建立劳动关系应当订立劳动合同”,第 19 条第 1 款又规定 “劳动合同应当以书面形式订立” 。由此可见,劳动法是把“签 约”作为判断当事人之间是否建立了劳动关系的标志的。这一规则 自从被确立以来,无论学术界还是实务界对之一直颇多争议,其原因 在于上述规定“遗漏”了我们应当如何看待和规制当事人之间实质 上已经建立了劳动关系但又没有订立书面劳动合同的这类情形。于 是,原劳动部在 1995 年 8 月 4 日发布的劳动部关于贯彻执行中 华人民共和国劳动法若干问题的意见中使用了“事实劳动关系” 的概念,以因应这种立法缺失。1但是,由于作为上位法依据的劳 动法的局限性难以克服,有关事实劳动关系的合法性判定及其处理 问题,始终游走于法律的边缘地带。2这种立法上的模糊性亦给劳 动者合法权益的保护带来了不确定性,由此引发了执法上的诸多困惑。 令人欣慰的是,2007 年 6 月 29 日全国人大常委会通过的中华 人民共和国劳动合同法(以下简称劳动合同法)对此规则进行 了重大修改。该法第 7 条明确规定:“用人单位自用工之日起即与劳 动者建立劳动关系。 ”这意味着当事人之间无论是否签订了劳动合同,只 要有用工行为发生,法律上即予确认双方已建立劳动关系。简言之, 该条规定的新意,即在于将建立劳动关系的判断标志从“签约”修改 为“用工” 。笔者认为,无论从理论上分析还是从实际需要来看,对这 一修改的意义我们都应予以充分肯定:(1)它在一定程度上反映并确 认了“实际履行”原则。实际履行原则是法律调整个别劳动关系过 程中遵循的制度、规则的理论概括。实际履行原则是指在个别劳动 关系建立、履行、变更、消灭的过程中,双方合意履行的内容构成法 律调整的劳动关系双方的权利义务。3众所周知,劳动合同是一种 继续性合同,当事人双方的权利义务必须随着时间的推移,在实际劳 动过程中才能最终确定之。美国学者麦克尼尔曾说:“我认为,所谓 契约,不过是有关规划将来交换的过程的当事人之间的各种关系。 ” 4“的确,如果我们考察一下复杂的、持续性的契约关系,我们就会 3 发现同意充其量只能发挥一种触发性作用,而把同意与复杂的计划的 全部等同起来绝对是愚蠢的。 ”5董保华教授对此观点又作了引申: “在第三法域,契约在法律关系中只具有片段的意义。进一步推 敲,可以看到,这种片段往往可以采用事实过程来取代。 ”6换 言之,劳动合同的履行过程要重于其形式上的合意性,这是实际履行 原则的要义和精髓所在。 劳动合同法的上述规定,正是这一原则 的体现。(2)它增大了对劳动者权益的保护力度。 劳动合同法实 质上是把原先实践中普遍存在的绝大部分事实劳动关系直接确认为 合法有效的劳动关系,并纳入本法调整,这就大大缩小了原先处于模 糊地带的所谓事实劳动关系的范围。7而劳动法律关系范围的扩大,使 得劳动者的合法权益能够最大限度地受到本法的保护。(3)它增进了 劳动关系的实体化程度。 劳动合同法作出上述修改后,将使以往 实践中某些劳动关系的“虚化”现象大为减少甚至不复存在,而“做 实”劳动关系即意味着要挤出劳动关系中的“水分”,增强劳动关系 的确定性以及法律上的可保护性,这对于整个社会而言其实是有益的。 如关于多重劳动关系的现实形态,劳动法学界以往一般认为包括“并 列衔接” 、 “主从衔接” 、 “虚实衔接”三种衔接形式。其中“虚实衔 接”是指两个劳动关系以一个与劳动过程相联系,一个不与劳动过程 相联系的形式相衔接。8而按照劳动合同法的规定,没有用工 行为在背后支撑的那种虚化的劳动关系是不被法律所认可的,故今后 只有“实实衔接”的劳动关系才能构成多重劳动关系。这一做法将 会减少劳动关系领域中的某些混乱现象,更便利于对多重劳动关系实 施法律规制。 值得注意的是,劳动合同法在作出上述重大调整的同时,仍 然保留了劳动法关于劳动合同应采书面形式的“要式合同”要 求(第 10 条第 1 款)。不过,签约的效果则与以往劳动法的规定 迥然不同,即其后果乃是使劳动合同生效(第 16 条第 1 款),而非建立 劳动关系。由此可见,围绕着劳动合同的订立,劳动合同法总共 规定了两种产生不同法律后果的行为:一是用工,其后果是使劳动关 系建立;二是签约(即当事人经协商一致,在劳动合同文本上签字或者 盖章的行为),其后果是使劳动合同生效。需要说明的是,本法并不要 求这两种行为必须同时发生,而允许当事人在法律允许的期限内把它 们进行适当的分离,亦即可以让这两种行为先后发生(第 10 条第 2、3 款)。故而,在劳动合同法施行后,在实践中当会出现“同 时用工和签约” 、 “先用工后签约” 、 “先签约后用工”这三种现象,其 中“先用工后签约”又可根据签约时间是否超过法定期限再分为合 法分离、违法分离两种状况,情形颇为复杂。 细察劳动合同法现有条文,可以发现,本法在重新设计劳动 合同订立制度的同时,并未对此作出进一步的细化规定,而是给我们 留下了诸多值得深入研究的课题,其中最为重要的是:如何从法律上 准确地界定“用工”的涵义?如何把握“用工”的构成要件?如何确 认“用工之日”?当事人是否享有用工请求权?如何理解“用工”和 “签约”这两种行为之间的效力关系?对这些问题如何合理地作出解 答,直接关系到本法许多相关问题的适当解决,实有深究之必要。为 5 此,笔者不揣粗陋,试对“用工”所涉及的这些问题进行一番初浅的 法理探讨。需要预先申明的是,关于书面形式是否有必要作为劳动合 同的一种法定强制性形式,这在劳动法学界本身是一个颇具争议性的 问题。9本文因主题所限,不拟对此展开讨论。为能够实际解决问 题起见,本文只对劳动合同法已定框架内的用工与签约关系进行 阐析。 二、 “用工”的认定 (一)用工的内涵 “用工”一词在实践中一直被广泛使用,但被纳入我国劳动立法 并作为一个重要的法律概念而使用,劳动合同法尚属首例。由于 “用工”是否发生是判断当事人之间是否建立劳动关系的惟一前提, 而本法目前并未对之作出明确的界定,立法起草机关也只是把它极为 笼统地解释为“劳动者实际提供劳动”,10因此从理论上厘清“用 工”在法律上的准确含义,当属首要问题。 在界定用工的内涵时,笔者认为应当把握如下几个基本出发点: (1)用工在客观上应表现为一种已经付诸实施的行为。由于用工和签 约二者在劳动合同法中已被相对分离,因此若仅有当事人意思表 示的合致(如签约),而无当事人具体实施的客观行为(如劳动者开始 上班),尚不得认定用工已经发生。(2)用工应是双方当事人的行为。 尽管用工通常表现为劳动者一方付出劳动的行为,但实质上还需要有 用人单位一方接受劳动给付的行为以及对劳动者进行管理的行为等, 整个用工过程才称得上完整。故而若仅有劳动者或者用人单位单方 实施的行为,亦不能认定用工成立。(3)用工的含义应与劳动关系的 基本特征相一致。由于用工的法律后果是导致劳动关系的建立,因此 用工的构成要件应与劳动关系应具备的构成要素(如主体特定并适格、 “从属劳动” 、有偿劳动等)在主要方面保持同质性。换言之,我们可 以从劳动关系的内涵及其一般特征出发,来把握和衡量用工应具备的 构成要件。(4)用工的界定还应与劳动合同的定义做到合理衔接。 劳动合同法第 10 条第 1 款规定:“建立劳动关系,应当订立书面 劳动合同。 ”这表明书面劳动合同既是以劳动关系作为其核心内容, 又是对劳动关系进行的一种法定确认,在“先签约后用工”的情形下 还“对劳动关系的建立形成有约束力的预设” 。11所以,“用工” 作为“建立劳动关系”的下位概念,其内涵界定同样应与劳动法 关于劳动合同的定义保持一致。 基于上述考虑,本文认为,用工是指用人单位招用劳动者为其成 员,劳动者在用人单位的管理下,提供由用人单位支付报酬的劳动的 行为。 (二)用工的构成要件 根据上面的分析,笔者以为,从法律上说,判断和认定用工是否成 立,应考察其是否符合如下几项构成要件: 1.双方主体合格。劳动者一方应是达到法定就业年龄(我国规定 为年满 16 周岁)、具有劳动能力并有就业愿望的公民。用人单位一 方应是招收录用劳动者,使用劳动者的劳动能力,并且按照劳动者提 供的劳动量支付工资和其他待遇的一方主体。根据我国劳动合同 7 法的规定,用人单位的外延范围,包括企业、个体经济组织、民办 非企业单位、国家机关、事业单位、社会团体以及其他组织(如依法 成立的会计师事务所、律师事务所、基金会等组织)等类型。用人单 位亦应具有法定的用人资格,即:用人单位应当依法成立,能够依法支 付工资、缴纳社会保险费、提供劳动保护条件,并能够承担相应的民 事责任。12 2.有劳动给付和接受行为。其内涵应包括两个方面:(1)劳动者 一方有提供劳动的行为,亦即有劳动力的使用行为。(2)用人单位一 方则有招收录用劳动者为其成员,接受劳动者的劳动给付,并按劳动 者所提供劳动的数量和质量支付劳动报酬的行为。由此引申出一个 颇值关注和讨论的问题是:用工的构成是否须有双方的合意?对此,我 们认为,用工的成立尽管不需以签约为要件,但其既然涉及劳动者与 用人单位双方当事人,则原则上应有双方的共同意志方能为法律所认 可。此种合意,既可以表现为双方对用工达成口头意思表示的一致, 也可以表现为一方通过某种行为或是事实过程对另一方的行为所体 现出来的接受和默认(如用人单位对劳动者提供的劳动不表示异议)。 不过,在个别情形下,当事人的合意会受到一定的限制,亦即劳动者或 者用人单位不能完全自主地行使其择业权、用人权,譬如根据行政方 式所确立的某些用工关系(诸如国家对复转军人的安置、对保障残疾 人就业的安排、对少数民族人员的优先招收等等)。 3.双方关系符合“从属性”标准要求。依通说,“雇用关系的实 质是雇员必须服从雇主、雇主有权监督雇员的工作。 ”13因此, “从属性”标准是界分劳动者身份与其他法律关系主体(特别是民事 主体)身份的最重要标准。细言之,其内容主要包括如下两个方面:(1)人 格从属性。人格从属性是指劳动者必须被纳入用人单位的组织体系 之中,成为用人单位的一名成员,在用人单位的指挥、命令、管理下 提供劳动,用人单位对劳动者拥有广泛的指示权。因此,“人格上的 从属性系劳动者自行决定之自由权的一种压抑” 。14例如:用人单 位有权对劳动者布置生产任务或者下达劳动定额;有权确定劳动者的 工作地点、工作时间和岗位职责;有权作出指示;有权依法制定和实 施内部劳动规则;对违反单位规章制度和劳动纪律的劳动者有权作出 惩戒决定;等等。上述种种,“即等于是将劳工个人置于雇主之控制 范围之内,并得支配劳工之人身、人格”,15故称人格从属性。可 以看出,在人格从属性的内涵中,“组织从属性”是其最重要的内容。 (2)经济从属性。经济从属性是指劳动者必须为他人提供劳动,劳动 者与用人单位之间存在着经济上的依赖关系。其具体内涵包括:劳动 者并非为自己提供劳动,而是为他人提供劳动,并以他人所给付之劳 动报酬和其他待遇作为其主要生活来源;用人单位应向劳动者提供劳 动所需要的生产资料(如机器设备、工具、原材料等)和劳动条件,支 付劳动力的“对价”(工资和福利待遇等),承担劳动风险和法律上的 “雇用人责任”;等等。在具体运用“从属性”标准界定劳动者身份 时,应采“人格从属性与经济从属性之复合”标准,其中,以人格从属 性作为主要判断标准,以经济从属性作为辅助判断标准。16这种主 张也已在我国劳动立法中被运用。例如关于确立劳动关系有关事 9 项的通知(2005 年 5 月 25 日劳动和社会保障部发布)第 1 条规定: “用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳 动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资 格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动 者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三) 劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。 ”上述规定中的后两 项内容,无疑是采纳了“从属性”标准的理论。 上述三个条件须同时具备,方可构成劳动合同法上所谓的“用工” 。关于能够用来证明用工成立的证据材料以及相应的举证责任问题, 关于确立劳动关系有关事项的通知的第 2 条规定颇具参考价值。 该条规定,用人单位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在劳动关 系时可参照下列凭证:(1)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、 缴纳各项社会保险费的记录;(2)用人单位向劳动者发放的“工作证” 、 “服务证”等能够证明身份的证件;(3)劳动者填写的用人单位招工 招聘“登记表” 、 “报名表”等招用记录;(4)考勤记录;(5)其他劳动 者的证言等。其中,(1)、(3)、(4)项的有关凭证由用人单位负举证 责任。笔者以为,上述规定可资劳动合同法借鉴,惟可考虑改进的是, 我国还应在劳动合同法的相关配套规定中增设认定用工时的“有利 原则” 。17具体是指:根据现有的证据材料,用人单位和劳动者对是 否存在劳动关系有不同理解的,除有相反证明的以外,处理机构应以 有利于劳动者的理解为准予以定性。 需要说明的是,以上诸项要件实为合法用工的要件,若是双方的 现实关系不符合其中的一项或几项要件,例如当事人一方或者双方不 具有合法的主体资格,又如工作的内容违反法律规定或者“公序良俗” 等,则属于违法用工。对于违法用工应当如何定性和处理,这在整个 法学界是一个极富争议的问题,本文在此只能扼要提及一点基本看法。 笔者总体以为,有的违法用工可按“有瑕疵的劳动关系”(如可撤销 和无效劳动关系)定性和处理,有的可参照以前有关事实劳动关系的 规则处理。无论采取何种处理方式,均应本着公法责任和私法责任适 当分离的原则,对于其中涉及劳动者与用人单位之间的私法责任之处 理,应践行“有利于劳动者”的原则。即使是无效劳动关系,对于其 已经履行部分的处理,也应“被作为有效对待”,18以使劳动者的 权益能得到最大限度的保护。 (三)认定用工时应注意的两个问题 在认定用工是否成立时,我们认为还需要关注如下两个重要的法 律问题: 1.对于“用工”与“用工之日”在构成要件方面是否应作不同 要求? 应当看到,“用工”是一种与劳动关系相伴相随的连续性的行为 过程,而“用工之日”只是这一过程的开端和时间起点。很显然,倘 若我们要求劳动者与用人单位之间的关系在用工之日即具备劳动关 系的全部特征或者要素,是不切实际的。例如在这一天,用人单位未 必能为劳动者办妥投保社会保险的手续,或是立即发放劳动报酬等等。 所以对“用工之日”在构成要件方面不宜适用对一个完整的用工行 11 为的标准,而应适当放宽要求,适用最基本的实质要件来判定。具体 说,在“从属性”标准方面,并不要求在用工之日达到其全部的内涵 标准,而只要符合其中人格从属性最基本的要求,亦即劳动者是在用 人单位的管理下提供劳动,即可认定用工已经开始。 2.用工之日究竟是指“实际”用工之日还是“应当”用工之日? 实际用工之日,是指双方当事人真正实施符合用工构成要件的行 为之日,即劳动者实际提供劳动、用人单位实际使用劳动力之日。应 当用工之日,则是指根据双方的约定,劳动者一方应当开始提供劳动, 用人单位一方应当开始指挥劳动者从事劳动或者接受劳动者的劳动 给付之日。例如双方于某年 9 月 1 日订立了一份书面劳动合同,约定 劳动者于本月 10 日起正式上班,则 9 月 10 日就是应当用工之日。究 竟是以实际用工之日还是应当用工之日作为本法所称用工之日,这牵 涉到诸多附随法律问题的解决。笔者以为,从用工应系一种行为的要 求出发,对“用工之日”的解释,以采“实际用工说”为妥。但是为 了防止出现当事人在签约后因事后反悔等原因故意阻止劳动关系建 立、损害对方权益的现象,立法上应赋予每一方当事人对超过应当用 工之日而没有实施用工行为的另一方当事人,享有法定的“用工请求 权” 。该权利的具体内容,可再行分解为以下两项:一是劳动者一方对 用人单位所享有的“雇佣请求权”;19二是用人单位一方对劳动者 所享有的“劳动给付请求权” 。 确立用工请求权,其法理基础主要有如下二者:首先,这是基于双 方已经达成的用工合意所应具有的约束力;其次,这也是基于用工行 为的现实目的性,也就是使劳动关系能够得以真正建立并能有效运行。 用工请求权在性质上应属于实体权利,但在该权利受到侵害而无法实 现时,权利人可以通过仲裁、诉讼等法定程序获得相应的法律救济。 例如,双方于某年 9 月 1 日订立了一份为期 3 年的固定期限劳动合同,但 该书面劳动合同中并未具体约定劳动者开始上班的时间。则依照通 常理解,劳动者从签约当日起即负有提供劳动的义务,用人单位也从 这一天起享有对该员工的劳动力使用权,并应履行相应的接受劳动给 付的义务。假设用人单位一方在签约后出于反悔等原因始终不通知 劳动者前来上班,则劳动者与用人单位之间将因没有实际用工行为的 出现而无法建立劳动关系,劳动者所期待的劳动权利将无法真正实现。 因此,在这种情形下,劳动者应享有雇佣请求权,即可以要求用人单位 给其实际安排工作从而使劳动关系得以建立,并可追究用人单位的违 约责任。同样地,若签约后劳动者一方在应当用工之日不来上班,用 人单位的权益亦将处于受损境况,此时用人单位对劳动者也应享有劳 动给付请求权。不过,上述两种用工请求权的行使尺度,对双方而言 应有所区别。细言之,对劳动者一方主张的雇佣请求权,处理机构原 则上应予以支持,即裁决用人单位让劳动者上班工作。而对用人单位 一方主张的劳动给付请求权,亦即要求判令劳动者前来上班工作的, 则应考虑劳动者本人的劳动愿望而定。若劳动者确实已无在该用人 单位工作的愿望的,为了避免出现侵害公民基本人权的“强迫劳动” 现象,应裁决劳动者承担其他违约责任,而不是支持用人单位强令劳 动者提供劳动的请求;反之,则应考虑支持用人单位对劳动者的劳动 13 给付请求。当然,从理论上说,当处理机构应该支持一方的用工请求 权而从现实情形来看该用工行为确实已经难以履行、无法履行或者 已经没有实际意义时,则权利人对于因用工请求权不能如期实现而遭 受的损害结果,可转而行使损害赔偿请求权。 为了防止双方关系长期处于性质不明、悬而未决的不确定状态, 立法上应同时考虑设定当事人行使用工请求权的法定期限。笔者认 为,该期限的性质宜设计为“除斥期间”,期限可定为 1 年,即劳动者 或者用人单位均须在应当用工之日起 1 年内向对方主张用工请求权, 超过期限没有行使用工请求权的,该权利消灭。至于是否支持当事人 的这一用工请求权,由劳动争议仲裁机构或者人民法院在审理后作出 裁决、判决 三、用工与签约之间的效力关系 (一)讨论的缘由与前提 用工一旦成立,其后果是与其对应的劳动关系被法律确认为已经 建立,从而使双方当事人的合法权益(特别是劳动者的合法权益)被纳 入本法保护。与此同时,签约的后果并不是建立劳动关系,而仅是导 致劳动合同生效。用工、签约的这两种后果已分别为劳动合同法 第 7 条、第 16 条第 1 款所确认。值得注意的是,本法在区分这两种 行为不同后果的同时,并未厘清它们相互之间在法律上的效力关系, 相反在诸多方面给我们留下了一笔“糊涂账”,由此极易造成释法和 执法上的困惑和混乱。故而,本文拟从用工、签约相互关系的三种现 实状态(即“同时用工和签约” 、 “先用工后签约” 、 “先签约后用工”)入 手,对两者之间的效力关系进行一番梳理和研讨。 在讨论这些问题之前,笔者觉得极有必要先予明确和澄清两个相 关问题:(1)关于用工的法律属性。鉴于用工与劳动合同之间存在着 紧密联系,有些学者由此认为:“用工行为中已包含口头或推定形式 的劳动合同。 ”20对此观点,笔者认为,从应然法角度而言,这种看 法确有其相当的道理;但从实然法角度来看,这一说法并不符合现行 劳动合同法把劳动合同设计为“要式合同”的初衷。对劳动 合同法第 10 条第 1 款关于“建立劳动关系,应当订立书面劳动合 同”这一规定,立法起草机关的权威解读是:“该规定实际上否定了 口头劳动合同的法律效力,明确了书面劳动合同是劳动合同唯一合法 形式。 ”21故本文在以下的讨论中,仍然把用工视为一种相对独立 于劳动合同而存在的行为和形态来加以研究与分析。(2)关于劳动 合同法第 16 条第 1 款中“生效”一词的含义。该条款规定:“劳 动合同由用人单位与劳动者协商一致,并经用人单位与劳动者在劳动 合同文本上签字或者盖章生效。 ”严格说来,该条直接使用“生效” 来描述签约行为的后果不甚严谨和准确,用“成立”可能更为妥适。 22因为劳动合同只有依法成立,才具有法律约束力(一般也称为生 效);而若非依法成立甚至是违法成立,则属于合同效力有瑕疵,可能 导致劳动合同无效或者部分无效。因此,该条中所谓的“生效”其实 只是一个中性词,我们并不能把它直接理解为“有效” 。 (二)“同时用工和签约”情形下的两者效力关系 在这种情形下,用工和签约两种行为的法律后果发生了重叠,亦 15 即劳动关系、劳动合同同时建立和生效。对于此类情形,人们通常不 会对其中用工与签约之间的效力关系产生理解上的歧义,实践中一般 也不会由此出现关于效力问题的争议。所以,本文不拟再费笔墨对此 进行讨论。 (三)“先用工后签约”情形下的两者效力关系 劳动合同法第 10 条第 2 款规定:“已建立劳动关系,未同时 订立书面劳动合同的,应当自用工之日起 1 个月内订立书面劳动合同。 ”其中所指“1 个月”被称为签约的宽限期。本法同时又规定了违 反这一宽限期规则的两种后果:(1)依本法第 82 条第 1 款之规定,用 人单位自用工之日起超过 1 个月不满 1 年未与劳动者订立书面劳动 合同的,应当向劳动者每月支付 2 倍的工资。(2)依本法第 14 条末款 之规定,用人单位自用工之日起满 1 年不与劳动者订立书面劳动合同 的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。从上述规定 中,我们可以推导出两点结论:首先,用工与签约可以适当分离,即允 许先用工、后签约。其次,用工与签约允许分离的法定期限最长为 1 个月,故两者在 1 个月内的分离属于合法分离,超过 1 个月的分离则 是违法分离。因此,讨论先用工后签约情形下的两者效力关系,应区 别这两种不同的分离情况加以分析。 1.合法分离情形下用工与签约的效力关系 在不超过 1 个月宽限期之合法分离的情形下,我们所需要讨论的 两者效力关系,主要是签约行为的溯及力问题。举例来说,双方于某 年 4 月 1 日开始用工,并于 4 月 25 日订立了书面劳动合同。依据本 法现行规定,对上述行为的后果应当解读为:4 月 1 日双方建立劳动 关系,4 月 25 日双方所订立的书面劳动合同生效。余下的问题便是: 4 月 25 日双方所订立的劳动合同是否可以适用于 4 月 1 日至 4 月 24 日期间的用工行为?换言之,在后发生的签约行为对于在先实施的用 工行为是否具有追溯效力? 对此问题的认识,笔者认为应结合劳动合同法第 7 条的立法 本意进行具体分析。本法将建立劳动关系的判断标志从“签约”修 改为“用工”,其立法目的在于:“不论劳动者是否签订了书面劳动 合同,将受到同等的保护。 ”23可以说,尽可能地促成更多的劳动关 系有效建立并使其受到法律保护,乃本法的意旨和初衷之所在。另从 签约的目的和效果来看,签约的主要功能亦在于对双方已经建立的劳 动关系的内容予以确认、补充和变更。因此,本文认为在合法分离情 形下签约对于用工是否具有追溯力的问题,可以区分以下两种情形加 以分析:其一,如果在先实施的用工行为符合合法用工的各项构成要 件,则签约行为的效力以具有溯及力为宜,亦即劳动合同的效力可追 溯至签约之前的用工行为,除非双方另有约定。其二,若在先实施的 用工行为不符合合法用工的各项构成要件,如劳动关系的主体不合格、 内容违法等,则尽管从形式上看签约与用工属于合法分离,但劳动合 同仍不应具有溯及力。其原因在于:若签约效力可以回溯,势必会造 成本案定性的混乱,无助于理顺两者效力关系和解决劳动争议。在此 情形下,对于已经形成的劳动关系,笔者认为宜直接按无效劳动合同 定性和处理。 17 2.违法分离情形下用工与签约的效力关系 当事人自用工之日起超过 1 个月才订立书面劳动合同的,属于用 工与签约的违法分离。在此情形下,用人单位应首先按照劳动合同 法第 82 条第 1 款、第 14 条末款的规定承担“向劳动者每月支付 2 倍的工资” 、 “视为已订立无固定期限劳动合同”等不利后果,这一 点自无疑义。但是,上述行为的违法性主要表现在当事人超过法定期 限而签约,它并不影响超期订立的这份书面劳动合同本身仍然可以依 法成立和生效。不过,考虑到超期签约行为的违法因素,以及在此种 情形下用工与签约两者在时间上存在的较大间隔,若赋予签约行为对 于在先实施的用工行为具有溯及力,则很可能引发实务处理上的诸多 不便。因此,笔者以为,在用工与签约违法分离的情形下,签约行为对 于在先实施的用工行为原则上应不具有溯及力。在具体处理此类纠 纷时,对于签约前的劳动关系,可参照以往关于事实劳动关系的一般 规则亦即原则上适用劳动法(包括劳动合同法)的规定来处理,但为了 防止用人单位损害劳动者的权益,立法上有必要作一些有利于劳动者 的特别规定(如涉及到劳动者工资、经济补偿的一些事项等);对于签 约后的劳动关系,除了必须强制适用的劳动基准外,主要应按照劳动 合同的约定来确定双方的权利、义务和责任。换言之,对于签约前的 劳动关系处理,应主要适用法定优先原则;对于签约后的劳动关系处 理,则应同时适用合同约定和法律规定。 附带应关注的是,劳动合同法只是单向规定了用人单位一方 超期签约的法律责任,而未同时规定劳动者超期签约行为的后果。从 签约义务之于双方的强制性和“利益平衡”的角度来分析,这种做法 似有不当。为了避免出现劳动者一方超过法定期限故意拖延不订立 书面劳动合同的现象,立法上亦应考虑对劳动者设置相应的不利后果,如 赋予用人单位在此种情形下可以行使终止劳动关系的权利等。 (四)“先签约后用工”情形下的两者效力关系 劳动合同法第 10 条第 3 款规定:“用人单位与劳动者在用 工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立。 ”本条规定牵涉 到劳动合同订立过程中“先签约后用工”这种情形。依据本法规定, 这种现象亦属于在用工与签约适当分离背景下可以合法存在的情形。 不过,对于这种现象的后果的解读,劳动合同法的规定与人们以 往对此问题的看法截然不同。假设用人单位与劳动者双方于某年 9 月 1 日订立了一份书面劳动合同,约定劳动者于当月 15 日起正式上 班,而劳动者实际上亦从该日起提供劳动。若从以往劳动法的角 度来解读,对此应理解为:9 月 1 日双方签约当日,劳动合同依法成立 并生效,同时劳动关系亦于该日起建立;9 月 15 日开始用工,则属于 该劳动合同的履行行为。而按现行劳动合同法来解读,则应理解 为:9 月 1 日劳动合同因双方的签约行为而生效,但此时劳动关系并 未建立;9 月 15 日开始用工,劳动关系即自该日起建立。按此理解可 以推导出:9 月 1 日至 9 月 14 日,双方之间的关系在法律上属于“有 劳动合同、但无劳动关系”的状态,或曰处于“没有劳动关系的劳动 合同”的状态。这大概是本法在劳动合同订立问题上给我们留下的 一个最有新鲜感、最具挑战性的话题,也是我国现有的劳动法理论难 19 以回答的一个问题。 众所周知,劳动合同是以劳动关系为核心内容的。我国劳动法 第 16 条第 1 款即规定:“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关 系、明确双方权利和义务的协议。 ”可见,若把劳动合同的书面形式 比喻为“外壳”,则劳动关系即是其“内核”所在,就如同鸡蛋的蛋 黄一样。而按劳动合同法的规定,劳动合同可以先于劳动关系的 建立而订立并生效,这即意味着劳动合同在其内核尚不存在时即可成 立和生效。随之而来的问题便是:在法律上该如何对一个没有劳动关 系内核的劳动合同进行定性?该合同应如何适用法律?若当事人因该 合同发生争议的,对该争议应当如何定性和处理?鉴于这是全新的一 系列话题,需要对原有劳动法学诸多基础理论进行检视和重构,故本 文在此只能提出一点经初步思考后的框架性意见。笔者总体认为:首 先,应当明确此种情形下的劳动合同同样具有一般意义上的合同拘束 力,若当事人违反的,亦应承担违约责任。其次,由于处于这一时段的 劳动合同尚不具有完整的劳动关系内核,故其与严格意义上的劳动合 同尚不能完全等同,但它又是以劳动关系的确立和有效运行为其现实 目标,故与一般的民事合同也有着明显的差异。所以确切地说,处于 上述特定时期的劳动合同实乃一种“准劳动合同” 。与此相对应,这 种准劳动合同在法律适用问题上,也应具有自己的特色。有的学者认 为:“在劳动合同订立后,实际用工之前,如果因劳动合同发生争议, 适用民法有关规定,不适用劳动法律的规定。 ”上述观点显然是把这 种劳动合同看成了一种民事合同,笔者对此不敢苟同。根据前文的分 析,我们认为,准劳动合同既不应适用民法,但也不宜完全无条件地适 用劳动法,而应采“有限适用”劳动法的原则,亦即劳动法(包括劳动 合同法)中那些只有在劳动关系建立之后才会产生的当事人权利义务 之相关规定,原则上不能适用或者不能完全适用于该类劳动合同,其 他的规定则可考虑予以适用。至于哪些规定可以适用、哪些规定不 可以适用的具体范围,应由法律、行政法规加以规定。目前较为可取 的做法是:在我国制定劳动合同法的实施条例或者相关司法解释时, 对这些问题作出特别规定。在具体适用时,应遵循“特别规定优于一 般规定”的规则。例如,国务院法制办公室于 2008 年 5 月 8 日公布 的中华人民共和国劳动合同法实施条例(草案)第 5 条规定:“自 劳动合同订立之日至用工之日期间,用人单位与劳动者尚未建立劳动 关系,双方可以依法解除劳动合同并承担双方约定的违约责任,用人 单位无需承担劳动者的医疗费用等责任,也无需向劳动者支付经济补 偿。 ”此即属于这种特别规定。 值得一提的是,现行劳动合同法并未对先签约、后用工这两 者的间隔时间作出具体规定。从“文义解释”的角度而言,似应理解 为本法没有对此设置时间限制。不过,从尽快促成劳动合同内容的实 体化,避免劳动关系长期处于“悬置”状态的目标来考虑,劳动合 同法的这一做法似有其不合理性。为此笔者建议,应在法律上设置 自签约之日至用工之日这一期间的最长时间跨度,具体时限可在 1 个 月至 1 年的期间范围内经调研后斟酌确定。 注释: 21 1参见劳动部关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见第 2 条、 第 17 条、第 82 条的规定。 2有关事实劳动关系的学理研究和实证研究现状,可参见常凯主编(劳动合同法(草 案)研究课题组编):劳动合同立法理论难点解析,中国劳动社会保障出版社 2008 年版,第 5276 页。 3董保华、陆胤:论实际履行原则调整个别劳动关系的基本原则,载