劳务派遣用工的法律问题-(二)

9、劳务派遣一般在什么工作岗位上实施? 实践中很多用人单位为降低用工成本，在一些长年稳定需求的 工作岗位，也大量使用劳务派遣工，还有一些用人单位实施“逆向 派遣”，与本单位部分或大部分劳动者解除劳动合同后，让这些解 除劳动合同的劳动者再与本单位指定的某一劳务派遣机构重新订立 劳动合同，然后由该派遣机构将这些劳动者再派回本单位继续工作， 使劳务派遣范围不断扩大，派遣劳动者人数也不断增加。导致在一 些行业和企业中，劳务派遣工甚至已占到一半以上，成为用工的主 流形式。而劳务派遣工同工不同酬，其合法权益无法得到充分的保 护，如果不对这一用工形式加以规范，任其发展，劳务派遣很有可 能在不久的将来成为所有企业用工的常态，劳动关系的基础将受到 严重的挑战，因此，必须对劳务派遣的范围进行限制，劳动合同 法第六十六条规定，劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性 的工作岗位上实施。 10、用人单位能否自己设立劳务派遣单位向本单位或者所属单 位派遣劳动者? 劳务派遣的用工形式，已经逐渐在一些临时性的工作岗位上发 挥着积极的作用，但是也有一些用人单位，自设派遣公司，把一些 员工重新纳入被派遣劳动者行列。有的企业为了降低用工成本，将 一些原来的正式职工以改制名义，分流到本企业设立的劳务派遣公 司，然后又以劳务派遣公司的名义派遣到原岗位。有的企业将内设 的劳动管理机构又挂一个劳务派遣公司的牌子，将招用的员工以劳 务派遣公司的名义派遣到所属企业，严重损害劳动者的利益。如果 这种现象不加限制，将导致更多的用人单位为了降低用工成本、节 省开支而滥用劳务派遣，不仅一些临时性的岗位可能全部采用劳务 派遣的形式，以前的正式员工也有可能给转为被派遣劳动者，这将 影响就业稳定。劳动合同法对此做了禁止性的规定。劳动合同法 第六十七条明确规定，用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或 者所属单位派遣劳动者。 11、劳务派遣单位的违法行为给被派遣劳动者造成损害的，劳 动者可否要求用工单位承担赔偿责任? 劳务派遣作为一种灵活的用工机制有着其得天独厚的优势。人 力资源管理讲究效率原则，对用人单位来讲，利用劳务派遣用工可 以减少人员储备，可以腾出更多的精力放到公司具有核心竞争力的 岗位上。特别是对于那些具有低技能、可替代性强的工作，采取劳 务派遣用工方式可以有效地避免招聘、培训、解聘等引发的人力资 源管理成本。劳务派遣具有高灵活、低成本以及用工风险转移等特 点，现已经成为一种被广为接受的用工方式。但与一般的劳动关系 存在劳动者、用人单位两方当事人，劳动派遣中劳动关系的实质与 形式相分离，存在劳务派遣单位、用工单位与劳动者三方，由一个 完整的劳动关系割裂为两个残缺的劳动关系，劳动者与派遣单位是 有关系没劳动，劳动者与用工单位是有劳动没关系。因此，当发生 河南外奥境外就业 劳动争议时，劳务派遣单位和用工单位往往相互推诿，一些作为用 人单位的劳务派遣组织往往是一个“虚无”的泡沫，劳动者被“踢 皮球”的现象层出不穷。劳动合同法第九十二条规定，劳务派 遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令 改正;情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款， 并由工商行政管理部门吊销营业执照;给被派遣劳动者造成损害的， 劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。连带责任是我国立法 中的一项重要民事责任制度，是一种加重责任，民法通则规定， 连带债务人都有义务向债权人清偿债务，债权人可同时或先后要求 连带债务人全体或部分或一人履行全部或部分义务，被请求之债务 人不得以超出自己应付份额为由，提出抗辩。只要债务没有全部清 偿完毕，每个连带债务人不论他是否应债权人请求清偿过债务，对 没有清偿的债务部分，都有清偿的义务。 12、什么是非全日制用工? 非全日制用工是灵活就业的一种重要形式。近年来，我国非全 日制劳动用工形式呈现迅速发展的趋势，特别是在餐饮、超市、社 区服务等领域，用人单位使用的非全日制用工形式越来越多。非全 日制用工适应企业降低人工成本、推进灵活用工的客观需要。越来 越多的企业根据生产经营的需要，采用包括非全日制用工在内的一 些灵活用工形式。劳动合同法第六十八条规定，非全日制用工， 是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时 间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。 即非全日制用工具有三个特征：1 以小时计酬为主，但不局限于以 小时计酬;2 劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四 小时;3 每周工作时间累计不超过二十四小时。 13、用人单位招用非全日制用工劳动者，不签订书面劳动合同 是否合法? 根据劳动合同法第十条之规定，建立劳动关系，应当订立 书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应 当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。非全日制用工是否也 应当这样执行呢?劳动合同法第六十九条规定，非全日制用工双 方当事人可以订立口头协议。从事非全日制用工的劳动者可以与一 个或者一个以上用人单位订立劳动合同;但是，后订立的劳动合同不 得影响先订立的劳动合同的履行。为了更好地保持非全日制用工形 式的灵活性以促进就业，劳动合同法对非全日制用工方式作了 非常宽松的规定，规定了非全日制用工双方当事人可以订立口头协 议，当然，也可以采用书面形式，不管采用口头形式还是书面形式， 都是合法行为。 14、非全日制用工，用人单位是否可以约定试用期? 劳动合同法第十九条规定，劳动合同期限三个月以上不满 一年的，试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的， 河南外奥境外就业 试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同， 试用期不得超过六个月。2003 年 5 月 30 日劳动保障部颁发的关 于非全日制用工若干问题的意见明确规定非全日制劳动合同不得 约定试用期。劳动合同法第七十条也作出了同样的规定，非全 日制用工不得约定试用期。以法律的形式首次明确提出非全日制劳 动不得约定试用期，在非全日制用工的试用期问题上最大限度地维 护了劳动者的权益。 15、非全日制用工模式下，用人单位能否随时终止用工?是否需 向劳动者支付经济补偿? 劳动合同法第七十一条规定，非全日制用工双方当事人任 何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳 动者支付经济补偿。这里的“随时通知”法律并未规定书面形式还 是口头形式，从举证角度出发，建议采用书面形式。本条针对非