反思企业承包经营对外发生纠纷时诉讼主体的确认.docx

反思企业承包经营对外发生纠纷时诉讼主 体的确认 企业承包经营对外发生纠纷时诉讼主体的确认，通常认为 发生诉讼时：1、承包人仍在承包的，以企业为诉讼当事人 承担责任；2、原企业倒闭已无财产清偿债务或者财产不足 清偿债务，按承包合同的约定，承包人对企业亏损负有责 任的，应以原承包人为诉讼当事人；3、承包合同期满或者 被依法解除，应以企业为被告，如企业要求按照承包合同 的约定由承包人承担责任的，可将承包人列为第三人参加 诉讼。对第 1 种情形诉讼主体的确认，笔者无可非议，但 对第 2、第 3 种情形诉讼主体的确认，笔者不敢苟同。本 文试就企业承包经营责任制的性质，企业及企业承包经营 者的法律地位以及承包合同的效力范围等几个方面谈些粗 浅的看法。 一、 企业承包经营责任制的产生及性质 二十世纪八十年代前，全民所有制企业和劳动群众集 体所有制企业处于计划经济时代，企业主管部门对企业生 产经营统得过多过死，企业没有自主权，缺乏生机活力。 为了转变企业经营机制，增强企业活力，提高经济效益， 八十年代末、九十年代初，许多企业实行一种全新的经营 管理模式承包经营。企业主管部门对企业放权让利， 使企业自主经营、自负盈亏。这样一来，极大地调动了企 业生产经营的积极性，提高了企业经济效益。国务院全 民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例第二条和农 业部乡镇企业承包经营责任制规定在完全享有企业产 权的前提下，将企业的生产经营管理权授予企业，与企业 承包经营者代表企业同发包方订立承包经营合同，以一定 的经济利益为目的，约定双方责权利的一种企业经营管理 方式。在承包经营合同中，发包方为政府指定的有关部门 或企业的所有者，承包方为实行承包经营的企业，企业承 包经营者就是通常所说的承包人。 根据条例和规定，企业承包经营责任制的主 要内容是，包生产经营任务；包税收和利润上缴；包企业 提留；包产品质量，技改任务，安全生产；包固定资产流 动资金的增值；实行工资总额与经济效益挂钩。 三、企业民事主体资格的取得和法律地位。 1、法人企业。具备法人条件的企业取得企业法人资格。 民法通则第 36 条规定，法人的民事权利能力和民事行 为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。企业法 人是法律拟制人，依法成立后，就具有独立的人格 ，享有 独立的民事权利，独立实施其民事行为能力范围内的一切 民事法律行为，并在享有独立财产基础上，对外独立承担 民事责任。2，非法人企业。最高人民法院关于适用民事 诉讼法若干问题的意见第 40 条规定了民事诉讼法第 49 条所说的其他组织，是指合法成立、有一定的组织机构 和财产，但又不具备法人资格的组织，其中包括依法登记 领取营业执照的法人分支机构、乡镇、街道、村办企业。 可见，不具备法人条件的企业虽不能成立企业法人，但其 具有相应的民事权利能力和民事行为能力，可以作为相对 独立于出资人的经营单位，取得合法经营的资格 。就法人 分支机构而言，与企业法人不同的是，领有营业执照的企 业分支机构作为原告的可独立参加诉讼，但作为被告，以 企业分支机构和企业法人为共同被告参加诉讼。 四、 企业承包经营者的法律地位。 条例第 30 条规定，企业经营者是企业的厂长，企 业的法定代表人，对企业全面负责。规定第 16 条也明 确企业经营者是企业的厂长，企业实行厂长负责制。厂长 是企业的法定代表人，对企业全面负责，代表企业行使职 权。由此可见，企业承包经营者在承包期间就是企业的法 定代表人，与企业主管部门直接任命的厂长具有相同的法 律地位。民法通则第 43 条规定，企业法人对它的法定 代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。企业 法定代表人在代表企业对外进行的一切经营活动，其个人 人格被企业人格所吸收 。其在权限内所为的一切经营行为， 均为企业本身行为，其行为后果应由企业承担 ，而不问企 业是否倒闭，有无财产清偿债务，是否继续承包经营。那 么，为什么因承包经营而产生的法定代表人要对倒闭的无 财产清偿债务的企业对外承担民事责任呢？同样理由，承 包经营者在承包期满后，也不能作为第三人参加有关于企 业为被告的诉讼。 五、 企业作为民事主体资格的物质基础。 企业从事经营活动的物质基础是其享有的独立财产。 企业在对外进行经济交往时，是以企业所享有的独立财产 为一般担保。正如前述，承包经营责任制，只是将企业的 所有权与经营权分离。企业经营者不享有独立的企业产权。 企业承包经营后，企业名称、性质、生产经营场所、条件 以及经营范围没有发生质的变化，变化的只是企业生产经 营管理方式。企业作为民事主体资格的法律地位丝毫没有 改变。因此，企业经营者以企业名义对外设立民事法律关 系时，该民事法律关系中的权利由企业享有，义务由企业 承担 。民事主体只能是企业，而不是经营者本人。 六、 承包经营者与发包方订立承包合同的效力认定。 发包方在与承包经营者代表企业订立承包合同时，无 一例外都约定企业实行自主经营，自负盈亏，承包期间的 一切债务与发包方无关，有的合同甚至明确约定债务由经 营者个人负担。持经营者为诉讼当事人承担民事责任的观 点，就是依据承包合同中有关债务条款的约定。根据合同 相对性原理，这种约定只能约束合同当事人。发包方、企 业及经营者一切责权利纠纷均在承包合同框架内处理，但 对与业发生法律关系的第三人则没有任何拘束力，企业不 能以此对抗承包合同关系之外的第三人。 从严格意义上讲，承包合同当事人只有两个，一方为 发包方，一方为承包方，即企业。企业是合同中“自主经 营、自负盈亏”的主体，自然也是民事责任主体。而企业 经营者作为企业法定代表人，对企业的经营活动不享有民 事主体资格，因此企业的任何民事责任不应由经营者承担。 很难想像，一个企业在承包期满后要求其法定代表人承担 任期内企业对外民事责任。 七、 关于企业内部承包的问题。 所谓企业内部承包，就是指企业将生产、经营指标， 层层分解到企业内部各生产经营单位，与单位负责人订立 承包合同，约定双方责权利的一种企业内部经济责任制。 条例第 41 条和规定第 38 条作了相似的规定，承 包经营企业应当建立健全内部经济责任制，加强内部经营 管理，搞好内部承包。可以说，企业内部承包经营，是企 业调动职工积极性，加强内部经营管理的一种方式，是一 种针对性更强的生产经营责任制。但企业内部承包合同不 可能改变各生产经营单位的属性，不可能改变企业民事主 体的法律地位。一方面，企业各生产经营单位的负责人作 为企业工作人员，在承包期间的经营活动属于执行企业职 务行为，由此产生的民事责任由其所属的企业承担。另一 方面，由于企业内部各生产经营单位为企业分支机构，无 营业执照，不具有诉讼主体资格，有关其诉讼，应由企业 法人参加。 总之，无论是企业承包，这是企业内部承包，被承包 的企业民事主体资格没有丧失，民事法律地位没有动摇， 在民事交往中始终以一个完整的独立的主体活跃在市场经 济这个舞台上。 笔者不排除在企业承包经营者中，有恶意经营、严重 损害国家、集体和企业利益，谋取个人非法利益的人。经 营者在承包期间的