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医疗纠纷民事诉讼中鉴定结论的法庭审查 【摘 要 1 合议庭(独任法官)在法庭上正确运用诉讼法律规 范和原理对医疗纠纷鉴定结论进行法庭审查并做出合法 的判定才能查明医疗纠纷的事实，做出公正的裁判。 本文以医疗纠纷鉴定结论的法庭审查为基本问题，结合医 疗纠纷民 事诉讼裁判实务中的实际情况，以医疗纠纷民事诉讼 裁判实务为出发点，提出重新构建医疗纠纷鉴定程序及相 关制度、机 制的初步设想。 【关键词】民事诉讼；医疗纠纷；鉴定结论；法庭审 查；制度改革 【中图分类号】D91513 【文献标识码】A 【文章编号】10079297(XX)04-0255-13 现代诉讼法要求法官在法庭之上对诉讼证据进 行审查和判定，进而认定案件事实、做出裁判。医疗 纠 纷鉴定结论是诉讼法规定的法定证据之一，医疗纠纷 民事诉讼中医疗纠纷鉴定结论的审查、判定，直接影 响着裁判结果的公正性。裁判实务中，一方面医疗纠 纷鉴定结论被采信率一直很高，鉴定人被称为裁断 案件的“科学法官”；另一方面，医疗纠纷鉴定结论 备 受非议，“鉴定冲突”严重影响着医疗纠纷鉴定结论 的 证据效力和裁判的公正性。司法鉴定是一个涉及司法 体制、诉讼程序和证据制度等多方面问题的复杂工 程，目前司法鉴定的启动机制、运行程序、采信机制、 监督机制等。尚属法律或实际操作上的空白。其中 鉴 定结论审查程序的完善是理论和实务中亟待解决的 问题，合议庭(独任法官)在法庭上正确运用诉讼法律 规范和原理对鉴定结论进行审查并做出合法的判定。 才能查明事实做出公正的裁判。本文以医疗纠纷鉴 定结论的法庭审查为基本问题结合医疗纠纷民事诉 讼裁判实务中的实际情况。以医疗纠纷民事诉讼裁判 实务为出发点提出重新构建医疗纠纷鉴定程序及相 关制度、机制的初步设想。 一 、医疗纠纷鉴定结论的本质属性：理论与实务 的追问 鉴定结论，是指接受司法机关的指派或聘请或当 事人及其法定代理人的聘请的鉴定人，对案件中的专 门性问题进行鉴定后所作的书面结论。医疗纠纷鉴 定是指在民事诉讼中鉴定人运用医学等专门知识对 医疗纠纷涉及的专门问题进行判断，做出鉴定结论的 活动。医疗纠纷鉴定包括医疗事故鉴定和医疗过错鉴 定。医疗事故鉴定，是指由医学会组织有关 l 临床医 学 专家和法医学专家组成的专家组，运用医学、法医学 等科学知识和技术对涉及医疗事故行政处理的有关 专门性问题进行检验、鉴别和判断并提供鉴定结论的 活动。医疗过错鉴定。是指人民法院在受理医疗损害 赔偿民事诉讼案件中。依职权或应医患任何一方当事 人的请求委托具有专门知识的人对患方所诉医疗损 害结果与医方医疗行为有无过错及有无无因果关系 等专门性问题进行分析、判断并提供鉴定结论的活 动。医疗纠纷鉴定结论是诉讼法法定的证据种类之 一 ， 医疗纠纷鉴定结论是运用专门知识对案件的事实 做出的判断，经过“专门知识的判定”成为医疗纠纷 鉴 定结论与其他证据的不同之处。在学者中出现了医疗 纠纷鉴定结论“科学论”与“证据论”之争，在实务 中出 现了医疗纠纷鉴定结论是“定案依据”与还是“普通 证 据”的不同认识。同时，由于医疗纠纷鉴定制度尚 未 作者简介 郝从宇(1968 一)，男，汉族，XX 市人， 法律硕士，法官。Tel：+861068635275；E maihhcycnyahootomcn 河北省公检法办案机关对鉴定结论的采信率达到 98以上。见：马竟，河北九成县市建立司法行政机关 统一管理的司法鉴定机 构。鉴定结论采信率：98。载于法制日报 XX0510。 卞建林、郭志媛规范司法鉴定程序之立法势在 必行，载于中国司法鉴定XX 年第 4 期，第 5 页。 本文中，除专门指明的以外，所称的医疗纠纷、医 疗纠纷鉴定、医疗纠纷鉴定结论均是以民事诉讼为背景的。 刘金友主编，证据法学，中国政法大学出版社 XX 年版，第 172 页。 周伟主编，常见医疗事故的鉴识与纠纷处理， 人民法院出版社 XX 年版，第 2526 页。 有人认为，对于鉴定结论，法官应当直接作为认定 案件事实的根据。见：肖建华主编，民事证据法理念与 实践，法律出版社 XX 年版，第 443 页。 256 得到应有的建立与完善，医疗纠纷鉴定机构、鉴定人 管理制度尚不规范，法律与法规之间存在着根本的冲 突，在诉讼中还不能给医疗纠纷鉴定结论一个适当的 位置和恰当的审查。因此。对医疗纠纷鉴定结论以及 医疗纠纷鉴定结论的基本属性应当有一个明确的探 究。 (一)鉴定结论的客观属性 有观点认为鉴定是一门科学，鉴定结论的产生基 础是科学成果，鉴定结论具有科学性的属性。那么 什 么是科学理论?根据英国科学哲学家波普尔(Karl Popper)的观点，科学理论只不过是一些大胆的假设， 很难被证实。如果一个理论在逻辑意义上具有“可证 伪性”，就是科学的。科学理论也包含有错误，也必 将 被证伪。科学理论正是在不断被证伪的过程中才得到 修正和完善的，这不是科学的缺点，而恰恰是其优势 和力量所在，恰恰是科学之为科学的本质特征。冈此， 一个科学原理即使现在被认为是正确的，但随着人类 认识到不断深化，也可能在将来被证伪。相反，没有 什 么科学价值的巫术和占星术等却是不可能被证伪的。 科学具有至上性，科学理论也是在不断的自我否定 中发展的。鉴定结论是鉴定人依据科学原理，对专门 问题做出的判断。鉴定结论只能是趋向于科学性或者 说更接近科学性结论，基于科学成果而做出的鉴定结 论，并不能直接与科学划等号。鉴定结论的科学属性 表述为客观属性更为适当，这与证据应当具有的客观 性相一致证据的客观性要求证据是对客观事物的反 映鉴定结论运用科学原理对案件事实做出客观的判 断，这就是鉴定结论作为证据应具备的客观属性。 鉴定结论的客观属性是主要的，为鉴定人所追 求。同时也必须承认，鉴定结论带有一定的主观性， 在 一些需要经验判断的鉴定中鉴定结论的主观性表现 得更为直接。例如，1995 年，由 IAI(国际鉴定协会) 授 权在美国指纹鉴定人员中进行过一次“熟练程度测 试”实验。其结果令人感到“吃惊”和“恐怖”。在 156 名 参与者中，给每名鉴定人 7 份检材，让他们独立做出 结论。其中只有 68 名(占 44)鉴定人能够对 5 个可 以认定和 2 个可以排除的鉴定材料做出了正确结论。 而 34 名(占 22)鉴定人对一个或多个鉴定做出了 48 法律与医学杂志 XX 年第 l3 卷(第 4 期) 份错误的结论。在提供的 7 份指纹案例中每个都有 错误结论出现，对其中一个可以认定的，有 13 名鉴定 人做i了否定结论。此外在两个可以排除对鉴定中 29 名鉴定人对其中一个出具了认定结论。鉴定结论 应当依据科学原理对案件事实做出判断，但这并不意 味着鉴定结论就是科学的结论，不可质疑的结论。鉴 定结论作为一种判断，其主观性是不可避免的，但是 应当把鉴定结论主观性降低到不影响鉴定结论的准 确性为宜，这是鉴定人追求的目标，也是审查鉴定结 论能否作为定案证据的重要内容：鉴定结论应当是依 据科学原理、专门知识做出的客观判断，鉴定人的判 断要准确反映客观事物，这是鉴定结论的客观属性。 (二)鉴定结论的法律属性 证据在诉讼中一般经历 3 种不同的形态一是 “客观证据”形态，证据已经客观存在只是没有被人 们 所认识；二是“主观证据”形态，证据已经被人们所 认 识，并形成法定的证据形式；三是“定案证据”形态， 证 据经过法定的程序，被法庭作为定案的依据和认定事 实的根据。鉴定结论和其他种类的证据一样要经过不 同的证据形态。只有进入“定案证据”形态，才能说 鉴 定结论被法律所认可。可以作为认定案件事实的依 据。被法律认可的鉴定结论才具有法律属性，不具有 法律属性的鉴定结论将被排除适用，不能成为定案的 依据。 鉴定结论是否能够作为证据，其法律属性是最终 评价标准。如果鉴定结论不具备法律规定的基本要 求，就不能作为案件的定案证据，甚至不能作为证据 出现在法庭之上。鉴定结论的法律属性是证据应当具 备的基本条件证据成为定案根据的基本条件是要具 有证据能力和证明力 证据能力是证据能够成为定案 依据的法律资格，证据能力问题是一种专门的法律问 题，它需要由那些受到过正式法律训练的职业法官进 行裁断。证明力是证据能够证明某一待证事实的能力 和资格。其具体表现就是证据具有可引证性和相关 性 证明力属于一种逻辑问题和经验问题，一个人只 要具备了基本的社会经验和理性能力。受到过一定的 教育就能够对证据能否得到引证、证据能否证明某 一待证事实做出符合逻辑和经验的判断。鉴定结论 鉴定结论的特点，是具有专门性和科学性。见： 民事审判的理论与实务，人民法院出版社 1992 年版， 第 148 页。鉴定结论的科学 性是以鉴定理论为基础，鉴定种类的科学性为依 据鉴定材料的客观、真实性为保障，箍定材料特征的反 映性为条件的。 鉴 定结论的证明力受鉴定结论的科学性的制约，科学性 强，其证明力就强。见：刘伟平、夏小玲，如何评价司 法鉴定结论的科学性， 载于中国司法鉴定)2oo5 年第 4 期，第 39 页。 胡卫平，撩开鉴定结论的“神秘面纱”，载于 法律与医学杂志XX 年第 2 期，第 87 页。 胡卫平，撩开鉴定结论的“神秘面纱”，载于 法律与医学杂志XX 年第 2 期，第 86 页。 陈瑞华，问题与主义之间，中国人民大学出版 社 XX 年版，第 371 页。 法律与医学杂志 XX 年第 l3 卷(第 4 期) 不具有证据能力的情况是，鉴定人、鉴定机构不具备 法定的资格，鉴定人未履行回避制度，重要检材获取 的途径违法等：鉴定结论存在证明力上的瑕疵，例如 鉴定结论所依据的原理不明确，论证过程不充分。鉴 定结论失去了法律属性就没有了生命力。 (三)鉴定结论的本质属性 鉴定结论是鉴定人运用专门知识做出的判断，有 的鉴定结论从专门知识的角度看并无不妥，但最终因 为其不符合证据规范的要求而不能成为认定案件事 实的证据。鉴定结论作为证据的角度来说，鉴定结论 的本质属性是客观性和法律性的结合、统一。鉴定结 论成为定案依据其判断必然要反映客观事实，必然要 符合法律对证据的要求和规范。鉴定结论是一种判 断，不可能没有主观性的内容，而鉴定结论要成为定 案依据，就要尽可能让判断更多的反映客观事实，使 判断的过程和结论更符合法律的规范，减少鉴定结论 主观性的色彩，减少判断结果的个体差异，鉴定结论 要通过法官运用证据规范和原理进行的审查和庭审 质证，才能成为定案的证据。鉴定结论的本质属性是 客观性和法律性的统一。 (四)医疗纠纷鉴定结论的基本属性 医疗纠纷鉴定结论的基本属性与鉴定结论的本 质属性相一致。医疗纠纷鉴定结论是在民事诉讼中鉴 定人运用医学等专门知识对医疗纠纷涉及的专门问 题进行鉴定做出的结论 医疗纠纷鉴定结论涉及两个 基本概念，一个是医疗纠纷的基本概念，另一个是医 疗纠纷鉴定的归类。 医疗纠纷是指患者与医疗机构在诊疗护理过程 中因侵害患者人身权利而发生的纠纷。与医疗纠纷相 近的概念有医患纠纷和医疗事故纠纷，医患纠纷是指 患者与医疗机构在诊疗护理过程中因侵害人身权利、 财产权和其他权利发生的纠纷；医疗事故纠纷是指患 者与医疗机构在诊疗护理过程中冈出现医疗事故侵 害患者人身权利发生的纠纷。医疗纠纷与医疗事故纠 纷因解决纠纷的途径相同均可分为民事纠纷和行政 纠纷二者的不同之处只是医疗纠纷的范围大一些， 医疗事故纠纷是医疗纠纷中的一部分。由于是否构成 257 医疗事故与医疗机构是否承担法律责任并不能直接 划等号，因此医疗事故不是产生医疗纠纷的惟一原 因。不构成医疗事故但医疗机构存在医疗过失且与造 成患者损害之间存在因果关系的，仍属于医疗纠纷， 医疗事故纠纷的概念将逐渐被医疗纠纷的概念所涵 盖 医疗纠纷与医患纠纷的不同之处在于，医患纠纷 一般是民事纠纷，除了医疗纠纷包括的一部分民事纠 纷以外医患纠纷还包括医患之间的财产权和其他权 利的纠纷，包括医患之间医疗费用的争议和医疗欠费 的争议。在民事诉讼中，根据民事案件案由规定(试 行)的规定，患者与医疗机构可能产生的纠纷主要包 括医疗服务合同纠纷和医疗事故损害赔偿纠纷两种， 医疗服务合同纠纷中的医疗服务合同是指医疗机构 向病人提供疾病诊断、治疗、售药等服务并向病人收 取费用而订立的合同。(1 医疗事故损害赔偿纠纷中的 医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中， 违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗 护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。 医疗服务合同纠纷属于医患纠纷，医疗事故损害赔偿 纠纷属于医疗纠纷，医患纠纷中包括患者欠费的纠 纷。本文适用医疗纠纷的概念。 医疗纠纷鉴定是属于司法鉴定、行政鉴定还是自 行鉴定，学者有不同的观点。有观点认为不同种类 的 鉴定形成的鉴定结论具有不同的法律效力，持这一观 点的原因可能受以往鉴定机构设置主体不同的影响， 而在本质上鉴定机构应当是平等的，任何鉴定机构做 出的鉴定结论只有经过法庭的质证才能成为定案根 据。全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定 管 理问题的决定(以下称司法鉴定决定)认为，司 法 鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专 门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并 提供鉴定意见的活动 司法鉴定最基本的特点是鉴 定在于诉讼中进行。这说明，一方面医疗事故鉴定在 诉讼中进行的即属于司法鉴定；另一方面并没有规定 启动鉴定的主体应当是司法机关。从鉴定的发展来 看鉴定机构做出的鉴定结论是否能够成为证据要由 法庭进行审查，鉴定机关应当是平等的，鉴定机构之 最高人民法院研究室编，民事案件案由规定(试 行)释解，法律出版社 XX 年版，第 232 页。民事案件 案由规定(试行)第 134 条(1)、第 2l4 条(6)。 医疗事故处理条例第 2 条。 张卫平主编，民事证据制度研究清华大学出 版社 XX 年版，第 646656 页。 证据规定并未排除自行鉴定的鉴定结论的适用。 根据证据规定第 28 条的规定，对于自行鉴定的鉴定结 论，对方当事人没有 证据足以反驳的可以认定其效力。同时证据规定 第 28 条还规定，一方当事人自行委托有关部门作山的鉴定 结论，另一方当事 人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应子 准许。 全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理 问题的决定第 l 条。 258 问只有素养高低之别，并无级别高下之分，鉴定机构 的素养、水平如何要看鉴定结论能否通过法庭的审 查。目前在医疗事故鉴定中存在的按行政级别划分鉴 定机构层次的设计亟待改进应当建立地位平等的医 疗事故鉴定机构打破行政区划坚持少而精的设置 原则。如果建立相对独立、中立分布布局相对合理 的 医疗事故鉴定机构，调整医疗事故鉴定法规的规定 使医疗事故鉴定符合司法鉴定的一般规范要求，医疗 纠纷鉴定的归属类型、医疗纠纷鉴定的启动权由谁行 使就不是最重要的问题了。 医疗纠纷鉴定结论的本质属性是客观性和法律 性的统一。医疗纠纷鉴定结论在实践中要体现其本质 属性，需要解决目前法律、法规之间的冲突，建立平 等 的医疗纠纷鉴定机构。不断完善医疗纠纷鉴定机构的 管理和培训医疗纠纷鉴定机构只有发展到一定的水 平医疗纠纷鉴定结论才能真正体现其客观性、法律 性的统一。 (五)影响医疗纠纷鉴定结论的原因分析 据医疗事故再鉴定结论不一致 12 例分析一文 研究对 6l 起医疗事故案例的相关资料进行回顾性 分析结果是，首次鉴定结论为“不属医疗事故”或 “无 法鉴定”等再次鉴定为医疗事故的 l2 例。其中诊断 错误的 4 例医疗中操作失误的 5 例，医护管理缺陷 的 3 例。结论是，对医疗事故案件的首次鉴定需要提 高质量。减少再次累鉴。这只是众多“鉴定冲突” 的一 个方面，鉴定结论冲突的严重程度已经到了不得不重 视的地步。鉴定结论作为一种主观思想对客观事物的 认识和判断。除了科学技术的客观局限性以外，在形 成鉴定结论也就是做出主观判断的过程中会受到主 观判断自身的一些局限和影响： 1_鉴定对象。鉴定对象的真实、具体，是做出正确 鉴定结论的基础，检材的送检过程要规范、严谨，保 证 检材的安全、可靠。 2鉴定能力。鉴定人的个人素养决定着鉴定人的 鉴定能力，鉴定能力包括鉴定人的专门知识、经验、 技 能、认识问题的方法等内容，鉴定人的能力素养、学 识 水平影响着鉴定过程的每个细节。鉴定人的鉴定能力 影响鉴定的水平和鉴定结论的正确性。 3鉴定设备。在需要仪器设备进行检验时，先进 的设备可以辅助鉴定人做出更为准确的结论，不符合 法律与医学杂志 XX 年第 13 卷(第 4 期) 行业标准的仪器设备和 T 艺流程，可能检测、实验的 结果不准确，影响鉴定结论的准确性。 4鉴定态度。鉴定人在进行鉴定过程中，鉴定人 需要有客观、科学的态度，不管是无意的过失，还是 有 意的作假，都会导致鉴定结论的错误。 5鉴定标准。一方面鉴定标准有待进一步完善 另一方面鉴定人要正确适用鉴定标准。 6鉴定逻辑。鉴定过程中鉴定人要运用逻辑方法 进行演绎、归纳做出判断，鉴定人的判断要符合逻辑 原理。 7鉴定方法。鉴定的技术方法不同造成的鉴定结 论争议，一般而言，不同的鉴定方法其鉴定结论可能 不同。实践证明，对同一客体的鉴定。由于鉴定人采 用 的方法不同(一般常规检侧方法或高科技检测方法) 通过检测发现客体特征的数量、质量以及对客体特殊 本质的深度与范围有极大的差别进而作出鉴定结论 的性质、范围、深度显然不一样。而性质、范围、深 度的 不同均会影响到鉴定结论对鉴定对象的反映程度也 决定着鉴定结论的科学性和真实性。 8鉴定经验。鉴定人的判断都要依据一定的科学 原理，当现有的科学原理不能支持做出判断时，就需 要进行经验判断，而经验只能靠积累，在鉴定人员组 成中应当有具备鉴定经验的人。 在医疗纠纷鉴定中影响鉴定结沦的主要因素还 有： 1专家受到固定思维模式的影响。 医疗事故鉴定就是对医疗机构及其医务人员在 医疗活动中。是否有违反医疗卫生管理法律、行政法 规、部门规章制度和诊疗护理规范、常规，过失造成 患 者人身损害做出明确判断。鉴定专家库的成员是具有 高级技术职务的人员。这些人大都属于各医疗机构中 各学科和各专业的权威人士或是各医疗机构的中坚 力量专家由于长期从事临床工作所扮演的角色和丁 作中形成的定向思维模式或多或少对鉴定活动产生 一定的影响。许多人在鉴定中还是像 l 临床看病一样， 总是从临床医学的角度出发，侧重于考虑医疗行为的 必要性和正确性，而忽略了鉴定是对引起纠纷的医疗 行为做出的判断。 2目前医疗事故鉴定由医学会组织进行，所做出 的鉴定要受到医疗行政部门的监督，医疗行政部门是 郭万里、薛月琴，医疗事故再鉴定结论不一致 12 例分析，载于全国第七次法医学术交流会论文摘要。 XX 年。 郭华，争议鉴定结论的选择适用规则研究，载 于法律适)XX 年第 3 期，第 56 页。 胡卫平，撩开鉴定结论的“神秘面纱”，载于 法律与医学杂志XX 年第 2 期，第 86 页。 (蓟屈建业、黄亚庆，法医在医疗事故技术鉴定活动 中的作用，XX 法院网。 http：wwwbjfycolnca，XX0823。 法律与医学杂志 XX 年第 l3 卷(第 4 期) 医疗机构的上级主管单位，医疗部门监督是否对鉴定 结论会产生影响。另外，医学会能否独立于卫生行政 部门，不受其控制，是医疗事故鉴定能否实现中立性 与独立性的关键。医学会是根据社会团体登记管理 条例登记设立的，是指经县级以上人民政府民政部 门审查同意、登记成立的医学团体，即由医学科学工 作人员、医疗技术人员等中国公民自愿组成，为实现 会员共同意愿、按照其章程 ：展活动的非营利性医 学 社会组织。根据社会团体登记管理条例的规定， 地 方卫生行政部门是辖区内地方医学会的业务主管单 位。据 XX 年 1 月 8 10 日在南京召开的中华医学 会全国医疗事故技术鉴定工作研讨会透露的信息：目 前一个相当突出的问题是一些医学会的编制、办公用 房、办公设备、启动经费和办公经费缺乏，这些问题 不 解决将直接影响鉴定工作的开展。 3医学会具有明确的行业特点。中华医学会章 程就规定“本学会依法维护医学科学技术工作者的 合法权益，为医学科学技术工作者服务”。 4鉴定人系来自行政区内医疗机构的专家鉴定 人之间有共同的话语和处境，这一情况对于医疗事故 鉴定结论存在一定程度的影响。 二、医疗纠纷鉴定结论的法庭审查：质证与认证 的规制 医疗纠纷鉴定结论的审查包括庭前审查和诉讼 审查，诉讼审查又包括质证和认证等内容。审查是法 官对医疗纠纷鉴定结沦根据法律规范对其进行的分 析和判断，质证是审查的一部分审查侧重于法官对 医疗纠纷鉴定结论的认知和把握，带有职权主义的色 彩；质证是法定的证据审查程序，是当事人在法庭的 引导下对庭审中的证据进行质疑、核实、辩论的诉讼 活动，质证是证据成为定案根据的法定程序。法庭审 查是确定医疗纠纷鉴定结论证据效力的重要环节裁 判实务中应确立以医疗纠纷鉴定结论法庭审查为中 心的医疗纠纷鉴定结论证据交换、举证质证、效力判 定机制，保证作为定案根据的医疗纠纷鉴定结论具有 法定的证据能力和证明力。 (一)医疗纠纷鉴定结论法庭审查的必要性 中华人民共和国民事诉讼法(以下称民事诉 讼法)第 63 条规定，证据必须查证属实。才能作为 认 定事实的根据。第 66 条规定，证据应当在法庭上出 259 示，并由当事人互相质证。最高人民法院关于民事 诉 蹬证据的若干规定(以下称证据规定)第 47 条规 定证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质 证 的证据不能作为认定案件事实的依据。根据上述规 定，医疗纠纷鉴定结论作为证据要经过庭审质证才能 确定其是否能够成为定案根据。医疗纠纷鉴定结论的 证明力要接受裁判者的判断，其原因在于，首先，事 实 认定是司法权的一部分只能由依据宪法享有司法权 的主体做出，而鉴定人并非合法的司法权主体。其次， 鉴定结论大都是建立在一定科学知识基础之上，这既 是鉴定结论这种证据形式的优势所在，但同时又决定 了其难以摆脱的局限性。科学是不断发展的，人们的 认识永远达不到绝对真理的程度，因此，鉴定结论的 证明力也并非无懈可击。将鉴定结论引入诉讼领域体 现了对科学的尊重，但尊重绝不等于迷信。再次，鉴 定 结论往往只涉及案件事实的一部分内容，而具体案件 处理过程中还可能存在大量其他形式的证据。裁判者 应当全面考虑所有证据而不能只把目光放在鉴定结 论上面，最终导致一叶障目，不见泰山。最后，鉴定 结 论是一种意见证据，其中加入了鉴定人的主观判断， 因此，即使其所依据的专门知识是明确的，也可能会 由于鉴定人的主观因素而使鉴定结论带有了某种程 度的不确定性。另外，由于鉴定结论是鉴定人运用 专 门知识、技能、经验做出的主观判断，因此鉴定结论 不 一定都是主观对客观的正确认识。法律规定了相对严 格的程序，要求司法人员对鉴定结论进行审查判断， 保证用于认定案件事实的鉴定结论是科学可靠的。 (二)医疗纠纷鉴定结论法庭审查存在的问题及 分析 医疗纠纷鉴定结论应当在法庭上接受质疑、展开 辩论，经过庭审质证才能作为定案的证据，从而证明 案件的事实。实务中的现状是，医疗纠纷鉴定结论由 一方当事人宣读。由对方当事人质证，往往当事人只 对鉴定结论进行表态式发言。同意或者否定，并不能 展开论述、论证自己的观点。当事人不能对鉴定结论 的实质内容提出具体的意见。多数情况下医疗纠纷鉴 定结论的庭审质证只是为了完成诉讼法规定的程序 不能形成有实质内容的质证。这样形成了真正认定案 件性质的是医疗纠纷鉴定结论。法官只是根据医疗纠 纷鉴定结论适用法律。对医疗纠纷鉴定结论没有实质 朱秀恩，医疗事故技术鉴定若干法律问题探析， 中国司法鉴定第 XX3 期，第 41 页。 ( 朱秀恩，医疗事故技术鉴定若干法律问题探析， 载于中国司法鉴定)XX 年第 3 期，第 4l 页。 汪建成，刑事鉴定结论研究，北大法律信息网。 胡卫平，撩开鉴定结论的“神秘面纱”，载于 法律与医学杂志2OO5 年第 2 期，第 86 页。 260 审查成为常态。裁判实务中对医疗纠纷鉴定结论不 能形成有效质证的主要原冈：一是法官的知识结构不 能引导当事人对医疗纠纷鉴定结论进行实质内容的 质证：二是当事人没有对医疗纠纷鉴定结沦提出实质 性质疑的能力；三是当事人聘清专家的少，专家进入 法庭的更少：四是医疗纠纷鉴定的鉴定人出庭率低， 对医疗纠纷鉴定结论质证时缺少鉴定人对医疗纠纷 鉴定过程、原理、依据、结论的陈述；五是受以往指 定 鉴定和原有规定的影响，相信鉴定机构的背景和鉴定 人的特定身份以至于认为医疗纠纷鉴定结论不必审 查和质证 (三)医疗纠纷鉴定结论法庭审查的程序内容 1医疗纠纷鉴定结论的庭前审查 医疗纠纷鉴定结论的庭前审查包括鉴定材料的 庭前审查和鉴定结论的庭前审查。鉴定材料的庭前审 查是当事人就递交鉴定机构的材料在法院的主持下 进行交换说明自己的鉴定材料，对对方的鉴定材料 提出意见排除非法的证据材料。鉴定结论的庭前审 查是医疗纠纷鉴定结论做出后在法院主持下由当 事人对医疗纠纷鉴定结沦发表意见，法院将当事人的 书面意见移送医疗纠纷鉴定机构，由鉴定人以书面形 式回复。通过医疗纠纷鉴定结论的庭前审查，揭示鉴 定结论的问题和当事人对鉴定结论的争议焦点，排除 非法鉴定结论的适用。 2医疗纠纷鉴定结论庭审质证的程序内容 根据民事诉讼法、最高人民法院关于适用(中 华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见(以下称 民事诉讼法意见)和证据规定的规定，鉴定结 论 的庭审质证程序内容包括：(1)鉴定人出庭；(2)鉴定 人宣读鉴定结论就鉴定结论进行陈述；(3)原告、被 告及各自的诉讼代理人、诉讼辅助人发表意见、提 问题：(4)鉴定人就鉴定结论相关的问题进行说明； (5)如需要可进行鉴定人与当事人的第二轮询问；(6) 鉴定人退庭。 3医疗纠纷鉴定结论的认证 认证是对证据的认定，是合议庭(独任法官)根据 庭审质证的情况，对证据进行审查和判断，确认证据 的可采性和证明力的诉讼活动。经过认证的医疗纠纷 鉴定结论可以作为认定案件事实的根据。认证可以在 法律与医学杂志 XX 年第 13 卷(第 4 期) 当庭质证后当即做出认证的决定，即当庭认证；也可 以通过裁判文书进行认证，即庭后认证。医疗纠纷鉴 定结论不具有优于其他证据形式的法定效力，医疗纠 纷鉴定结论的认证较其他形式的证据要复杂要经过 与在案其他证据的综合分析、判断才能进行认证。一 般医疗纠纷鉴定结论的认证采取庭后认证的方式。 (四)医疗纠纷鉴定结论法庭审查的实质内容 证据规定第 50 条规定，质证时，当事人应当围 绕证据的真实性、关联性、合法性，针对证据证明力 有 无以及证明力大小，进行质疑、说明与辩驳。医疗纠 纷 鉴定结沦的庭审质证应当审查鉴定结论是否具备作 为定案证据的必备条件，即是否具备证据能力和证明 力。法官要引导当事人就与医疗纠纷鉴定结论证据能 力有关的真实性、关联性、合法性以及鉴定结论证明 力的大小进行质疑、核实、辩论。与医疗纠纷鉴定结 论 证据能力和证明力有关的主要内容是： 1医疗纠纷鉴定机构、鉴定人的主体资质。审查 鉴定机构和鉴定人员是否具有鉴定资格和鉴定能力。 2医疗纠纷鉴定人是否应当回避。鉴定人员是否 存在民事诉讼法所规定的回避情形。 3医疗纠纷鉴定检材的审查。鉴定人对检材的合 法性应当负有审查义务，如果检材不合法，鉴定人可 以拒绝鉴定。质证中应当审查检材、样本或与鉴定对 象有关的其他鉴定材料是否符合鉴定条件。具体要求 是，检材的来源、收集、封存、送检应当符合法定要 求， 其中一个环节出现问题，都会导致鉴定结论失实；检 材的收集应当全面充分，使检材与样品具有可对比 性残缺的、不具有对比性的检材会影响鉴定人的检 测评判。 4医疗纠纷鉴定设备工艺、操作规程的审查。审 查鉴定人所适用的技术设备是否先进，采取的方法和 程序是否规范、实用，技术手段是否有效、可靠。鉴 定 中使用的设备仪器是否具有先进性，有无可能导致检 测数据失实的落后淘汰的设备，检测数据的观察、记 录是否真实可靠，符合操作规程。 5医疗纠纷鉴定结沦的依据和论证过程。审查鉴 定结论的论据是否充分是否符合形式逻辑的论证规 则论据与结论之间是否存在矛盾。 6医疗纠纷鉴定标准和依据。审查鉴定人在鉴定 证据规定第 51 条规定，质证按下列顺序进行： (1)原告出示证据，被告、第三人与原告进行质证；(2)被 告出示证据，原告、第三 人与被告进行质证；(3)第 j 人出示证据，原告、被告 与第三人进行质证。人民法院依照当事人申请调查收集的 证据，作为提出申 请的一方 事人提供的证据。人民法院依照职权调查收 集的证据应当在庭审时出示，听取当事人意见，并可就调 查收集该证据的 情况予以说明。 蒋凤英，民事诉讼中罄定结论的证明力：谁说了 算?，载于中国律师XX 年第 2 期，第 6O 页。 法律与医学杂志 XX 年第 13 卷(第 4 期) 过程中涉及检验、试验的程序规范或者在检验方法上 是否符合有关行业标准化的要求。评判的依据是否符 合法律规定是否行业普遍认可的标准。鉴定中采用 的技术方法和原理是否得到行业的普遍认同。 (五)医疗纠纷鉴定结论法庭审查中的阐明权适 用 阐明权是指为了救济当事人因辩论能力上的不 足或缺陷，法院通过向当事人发问的方式以澄清当事 人所主张的某些事实，引导和协助当事人就案件事实 和相关的证据问题进行充分的辩论。阐明权的行使包 含两方面的内容：一是当事人在诉讼过程中的事实主 张有不明确的地方，法官可以令其叙明并促其举证； 二是当事人的法律主张有不明了时，亦可要求其陈 述，并就其主张的法律效果的要件事实是否存在，令 其陈述并促其举证。法官在行使阐明权时，应当限于 一个适当的范围。否则，阐明权的行使或变成法官对 一方当事人的援助。法官对阐明权的行使受到司法 中立性、公正性的制约，阐明权不是法官当然行使的 权力，是在当事人发问不明、辩论能力不足、影响诉 讼 效率的情况下，引导当事人明确其主张、观点、论据 的 措施，法官行使阐明权时务求公正和中立。受法庭委 托的法庭辅助人协助法庭对专门问题进行说明引导 当事人对鉴定结论的合理性、真实性进行辩论。法庭 辅助人对于专门问题引导当事人进行辩论，是在法庭 的授权范围之内履行辅助法庭、引导辩论的责任并 非行使法官的阐明权，法庭辅助人对当事人辩论的引 导不应超出必要的限制，其不得对法律性质的问题发 表意见，不能做出有倾向性的评价或判断。法庭辅助 人制度详见下文。 (六)医疗纠纷鉴定结论法庭审查中的文证审查 程序适用 文证审查程序是指司法机关利用具有专门知识 的鉴定人或聘请专门性问题的专家对诉讼中的鉴定 结论的科学性进行审查评断并以文书的形式出具审 查意见的程序。一般是在司法人员对鉴定结论科学可 靠性的审查活动发生困难时，才将鉴定结论交由专门 知识的人代为审查，司法实践中多见于检察机关和审 261 判机关 文证审查程序可以解决司法人员没有专门 知识能力审查医疗纠纷鉴定结论的问题，文证审查只 能审查医疗纠纷鉴定结论的科学性、合理性，不能审 查医疗纠纷鉴定结论的合法性，其对合法性的审查应 当归于无效，对医疗纠纷鉴定结论法律上的判断是审 判权的一部分，审判权由法院独立行使，不能让与或 侵犯。 (七)医疗纠纷鉴定结论认证的综合判断 不同证据形式反映的案件情况可能千差万别，但 案件真实情况却只能有一个。因此，综合全案然后再 去分析个别证据的真实性是一种科学的方法。鉴定 结论是法定的证据形式之一，其证据效力不必然高于 其他证据形式。经过庭审质证的医疗纠纷鉴定结论， 合议庭(担任法官)依法审查其可采性、可信性后，还 需要综合全案的证据情况进行最终处理：当医疗纠纷 鉴定结论与其他证据相符时，可以认定医疗纠纷鉴定 结论的证据效力：当医疗纠纷鉴定结论与其他证据不 一致时，可以区分具体情况做出采信鉴定结论或部分 采信的决定。裁判实务中，并不完全依据医疗事故技 术鉴定或医疗过错鉴定裁判案件并不是医疗事故技 术鉴定结论不是医疗事故就一定不予赔偿。在医疗 事故技术鉴定和医疗过错鉴定以外，如果有证据证明 医疗机构存在医疗差错、医疗过失医疗差错、医疗 过 失与医疗行为造成的损害后果之间存在因果关系，医 疗机构要承担相应的民事责任。裁判实务中，法官可 以结合医学著作、医疗教学实验、医疗诊疗常规、医 疗 实践病例、裁判案例进行综合判定。把医疗纠纷鉴定 结论作为证据的一种，依照法定程序进行审查，综合 全案证据进行判定，才能更为合理地发挥医疗纠纷鉴 定结论的效用，公正地裁判医疗纠纷民事诉讼案件。 (八)医疗纠纷鉴定结论无法认定时的举证责任 认定规则 当医疗纠纷鉴定结论无法认定真伪、无法认定证 明力时，应以举证责任裁判案件。经过质证，无法判 断 争议医疗纠纷鉴定结论可以作为定案证据的，可以根 据举证责任的分配规则，负有举证责任的当事人应当 对该事实承担举证不能的法律后果。在医疗纠纷民事 乔森旺、李金锁，鉴定结论的法庭质证与审查判 断，载于法律与医学杂志)XX 年第 1 期，第 56 页。 ( 乔宪志、金长荣主编，法官素养与能力培训读本 。法律出版社 XX 年版，第 9O 页。 ( 江一山，司法鉴定的证据属性与效能，证据 法论坛(第 1 卷)，中国检察出版社 XX 年版，第 32 页。 中华人民共和国宪法第 126 条规定，人民法院 依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体 和个人的干涉。民事诉 讼法第 6 条规定，民事案件的审判权由人民法院行 使。人民法院依照法律规定对民事案件独立进行审判，不 受行政机关、社会团 体和个人的干涉。 ( 崔敏主编，刑事证据的理论与实践，中国人民 公安大学出版杜 1992 年版。 262 诉讼中，根据证据规定举证责任由医疗机构承担。 医疗机构承担与其医疗行为有关的举证责任。而不是 整个案件的举证责任。相对于医疗机构的另一方当事 人还必须承担基础性的举证责任例如该当事人必须 证明其所受到的损害是在所诉医疗机构的医疗过程 中产生的。 医疗机构承担的具体举证责任是。其医疗 行为与损害结果之间不存在凶果关系，其医疗行为不 存在医疗过错。在裁判实务中，当鉴定结论不能作为 定案证据时，医疗机构还要履行上述举证责任，否则。 根据证据规定医疗机构要承担不利的后果。 (九)医疗纠纷鉴定结论法庭审查的裁判实务操 作 对抗模式下的质证更能够获得看得见的定案证 据，质证的理想模式应当是，对于有争议的医疗纠纷 鉴定结论由当事人双方各自聘请专家出庭对鉴定结 论进行质证，通过询问、辩论等诉讼手段说服法官。 受 目前诉讼现状和诉讼成本的限制，近期很难实现。面 对公正与效率的选择，目前可以逐步实现的途径是： 1医疗纠纷鉴定结论的庭前交换 鉴定材料的庭前审查是当事人就递交鉴定机构 的材料在法院的主持下进行交换，说明白己的鉴定材 料，对对方的鉴定材料提出意见，法院排除违反规定 的证据材料。医疗纠纷鉴定结论做出后交由双方当事 人提出意见，对于有争议的，由有争议的当事人提出 书面意见，法院分别交给鉴定机构、鉴定人和对方当 事人，由鉴定机构、鉴定人做出书面答复后由法院转 交当事人。当事人如仍有意见，如有必要可以进行第 二次意见交换和答复。在此过程中法院对医疗纠纷鉴 定结论进行法律合法性审查，对于不具有证据能力的 医疗纠纷鉴定结论耍排除在法庭之外。鉴定材料的审 查、医疗纠纷鉴定结论的庭前交换由法官助理完成。 需要做出裁决或排除适用的由合议庭(独任法官)决 定。 2医疗纠纷鉴定结论的庭审质证 (1)鉴定人出庭。法庭依法通知鉴定人出庭，鉴定 人到庭后告知诉讼权利、义务。鉴定人出庭说明鉴定 法律与医学杂志 XX 年第 13 卷(第 4 期) 的过程和结果，接受当事人、法庭的询问。对于法庭 上 提出的质疑应当依据专门知识做出详尽、合理的答 复。 (2)当事人聘请具有专门知识的人出庭。作为其 诉讼代理人为当事人提供服务，参与询问、质证、辩 论。 (3)法院应当聘请专家出庭。在目前双方当事人 都聘请具有专门知识的人出庭不十分现实的情况下。 法院应当聘请鉴定人以外的专家出庭参加庭审，在法 庭上对专业问题进行说明，接受当事人和法官的询 问。当事人对医疗纠纷鉴定结论提出的质疑由鉴定人 回答，法院聘请的专家在法庭上提供专门的知识，对 于法律问题不作评价。法院聘请的专家可以在建立的 相应的专家库中随机抽取，遵守回避制度。 (4)法庭询问。鉴定人宣读医疗纠纷鉴定结论并 进行说明后，原告、被告及各自的诉讼代理人、聘请 专 家发表意见、提出问题，鉴定人就鉴定结论相关的问 题进行说明和答复，如有必要可以进行第二轮询问。 当事人一方提出的问题具有诱导性时，如果对方当事 人提出异议，法庭应当提醒发问方当事人注意提问方 式；如果对方当事人没有提出异议，法庭也应当引导 发问方以适当的方式提出问题。 3医疗纠纷鉴定结论的认证 合议庭(独任法官)根据庭审质证的情况对医疗 纠纷鉴定结论进行综合审查和判断，对具有可采性和 证明力的医疗纠纷鉴定结论予以认证。经过认证的医 疗纠纷鉴定结论可以作为认定案件事实的根据。 三、医疗纠纷鉴定结论的审查保障：制度与机制 的完善 医疗纠纷鉴定结论是由相应的鉴定机构做出的， 对医疗纠纷鉴定结论审查的保障措施应当是一个系 统的工程。医疗纠纷鉴定的基本程序和相关制度、机 制的建立、完善应当是亟待解决的问题。本文以民事 诉讼裁判实务操作为基本出发点，重新构建医疗纠纷 鉴定程序及相关制度和机制，形成体系化的各项制 度、机制相互协调、衔接的基本模式，实现程序设置 与 金长荣主编，民事诉讼证据规则应用能力培训读 本，法律出版社 XX 年版，第 54 页。 ( 证据规定第 4 条第 8 项规定，因医疗行为引起 的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存 在因果关系及不存在 医疗过错承担举证责任。证据规定第 2 条第 2 款 规定，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的， 由负有举证责任的 当事人承担不利后果 樊崇义教授认为鉴定人卜 H 庭接受质证后将面临的 5 个问题。首先，鉴定行为的有效性问题。证明鉴定主体是 否合法、鉴定人是否 符合条件以及鉴定行为的客观性。这其实是一个资质 审查问题。第二，必须要说明当事人提供的检材的完备性、 客观性和准确性， 特别是要证明检材与案件事实的关联性。第 ，对所使 用的鉴定技术设备、技术水平，鉴定人必须做出科学认证 和说明。第四，对 鉴定过程和方法必须加以说明。第五，对鉴定结论的 必然性和公正性必须加以说明。 法律与医学杂志 XX 年第 l3 卷(第 4 期) 制度、机制的和谐一致。 (一)医疗纠纷鉴定程序的基本架构 按照裁判实务的操作过程，医疗纠纷鉴定结论作 为一种证据从鉴定启动到鉴定结论的认定，要经过 鉴定启动、鉴定资料交换、鉴定结论交换、庭审质证、 法庭认证等阶段和程序。 1医疗纠纷鉴定的启动。主要包括，当事人申请 鉴定、当事人不申请的处理、医疗纠纷鉴定交费的规 定、法院委托鉴定、鉴定人回避制度等内容。 2医疗纠纷鉴定材料的交换。主要包括，当事人 递交鉴定材料、法庭进行鉴定材料交换、听取双方当 事人的意见、法庭移送鉴定材料、当事人拒绝提交鉴 定材料的处理、鉴定材料补充机制等内容。 3医疗纠纷鉴定结论的庭前交换。主要包括：送 达医疗纠纷鉴定结论，告知双方当事人可提交意见， 听取当事人的意见，以书面形式移送鉴定机构。向当 事人送达鉴定机构的书面答复听取当事人的意见， 补充鉴定、重新鉴定、庭前证据交换由法官助理进行 等内容。 4医疗纠纷鉴定结论的开庭质证。主要包括：鉴 定人出庭、当事人聘请具有专门知识的人出庭、法庭 辅助人制度、交叉询问、鉴定人出庭费用、鉴定人保 护、补充鉴定、重新鉴定等内容。 5鉴定结论认证。包括当庭认证和裁判文书认证。 (二)医疗纠纷鉴定的启动 1当事人申请鉴定。当事人应当在举证期限内提 出申请，超出举证期限视具体情况而定，如果刚超出 时间或者有适当的理由，应当视其申请有效；如果当 事人没有正当的理由或者有意拖延诉讼，意见多次反 复，应当以超出举证时限处理 2当事人不申请的处理。根据证据规定规定， 对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在举证期 限内无正当理由不提出鉴定申请承担举证不能的法 律后果。 3医疗纠纷鉴定交费的规定。根据证据规定规 定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人。在指 定期限内无正当理由不预交鉴定费用的，应当对该事 实承担举证不能的法律后果。 在医疗纠纷案件中，对于上述 3 种情况不宜直接 对当事人按照举证责任进行裁判。主要理由是。医疗 纠纷案件的基本事实和关键事实就是医疗责任的认 定，医疗纠纷鉴定结论是认定的主要依据，如果以举 证责任裁判案件，案件审理是容易了，但当事人的诉 权得不到保障，其合法利益也没有受到保护，纠纷也 263 没有了结。最高人民法院关于参照(医疗事故处理条 例)审理医疗纠纷民事案件的通知实际上确定了医 疗纠纷案件应当进行医疗纠纷鉴定。 4法院委托鉴定。根据当事人协商或法院依职权 进行鉴定，应将委托书移送鉴定机构。在选择鉴定机 构的方法上，可以借鉴XX 市高级人民法院关于委 托司法鉴定和拍卖 T 作的若干规定的一些有效做 法，该规定要求除特殊情况以外，全市法院凡需委托 财产鉴定的案件均报送高院随机确定被委托机构， 鉴定机构确定后由承办法院按照统一格式与鉴定机 构办理委托手续。如果对于医疗纠纷鉴定机构按照不 同门类建立医疗纠纷鉴定机构名录，由高级法院统一 通过计算机或者其他方式随机抽取鉴定机构，可以避 免承办法院直接委托鉴定机构产生的弊端。对于当事 人协商一致的由法院向当事人委托的鉴定机构发出 委托鉴定手续：当事人协商不一致的，由高级法院在 医疗纠纷鉴定机构名录中随机抽取一个作为鉴定机 构；当事人不申请的，由高级法院在医疗纠纷鉴定机 构中随机抽取一个作为鉴定机构进行鉴定。 5鉴定人回避制度。鉴定机构应当在接受当事人 申请或者法院委托后的一定期限内，通知当事人鉴定 机构和鉴定人的基本情况，告知申请回避的情形和期 限。当事人可以对鉴定人根据法律的规定对其申请回 避，经法院审查后做出是否准许的决定。根据民事 诉 讼法第 45 条的规定，鉴定人有下列情形之一的，必 须回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回 避：(1)是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲 属；(2)与本案有利害关系；(3)与本案当事人有其他 关系，可能影响对案件公正审理的。 (三)医疗纠纷鉴定材料交换 医疗纠纷鉴定材料交换和医疗纠纷鉴定结论庭