医疗事故之外的医疗侵权行为初探.docx

医疗事故之外的医疗侵权行为初探 【摘要】医疗事故之外的医疗侵权行为，也即非医疗事故 医疗侵权行为引起的赔偿纠纷一直是司法实践中的难点 司法 实务部门虽然重视但理论研究方面极其薄弱。本文从 医疗纠纷的实际情况人手 ，对医疗事故之外的医疗侵权行为的感念、种 类及认定进行初步分析探讨。 t 关键词】医疗事故；非医疗事故侵权行为；赔偿 【中图分类号】D923 【文献标识码】B 【文章编号】10079297(XX)01002404 医疗事故处理条例(以下简称条例)的颁布 中 由于医方的过错行为导致服务对象的身体健康受 实施，对处理构成医疗事故的医患纠纷提供了标准和 到损害以及其他合法权益受到损失 ，但不构成医疗事 依据。但根据民法通则和侵权责任法原理，该 条 故的医疗侵权行为 例所界定的医疗事故并没有涵盖所有的由医疗行为 非医疗事故侵权行为的主要特征表现为以下 4 引起的侵权损害纠纷，甚至可以说也没有包括大部分 个方面： 医疗行为引起的侵权损害纠纷。对此，最高人民法院 1 损害发生在公民(自然人)接受医疗服务过程 在 XX 年 1 月 6 Et 发出关于参照(医疗事故处理条 中 ， 医疗事故仅仅限定在公民患病就医过程中发生的 例)审理医疗纠纷民事案件的通知及时做出司法解 损害，非医疗事故侵权行为可以发生在公民患病就医 释：“条例实施后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠 过程中 ，也可以发生在患病就医之外的接受医疗服务 纷，诉到法院的，参照条例的规定办理；因医疗事故 以 的任何一个环节 。例如，在正常的体检过程中在招 外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的 工、招生及征兵体检中 规定。”该通知准确地阐释了法律，也在实际上 把医 2医方的医疗服务行为有过错 ，这里的过错既包 疗纠纷划分为医疗事故纠纷和医疗事故以外的原因 括 故意也包括过失 ， 而医疗事故仅包括过失。 引起的其他医疗赔偿纠纷。在司法实践中，通常又把 3 使公民的身体健康受到损害或者其他合法权 和医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷(权 益受到损失 ，例如，错误的体检导致公民就业机会的 且简称为“非医疗事故侵权纠纷”，该行为简称为 “非 丧失 ， 泄露就医者的隐私侵犯其隐私权等。而医疗事 医疗事故侵权行为”)分为以下 3 类：即因医疗故意行 故仅包括对患者造成人身损害 为引起的赔偿纠纷；医疗机构的诊疗、护理存在过失 4不构成医疗事故 ， 包括经鉴定不构成医疗事 引起的赔偿纠纷；其他违反医疗方面的法律、法规的 故 ，或者虽然实际上构成医疗事故但纠纷双方当事人 行为引起的赔偿纠纷。川如何认定因医疗事故以外的 均没有提起医疗事故鉴定同意按非医疗事故侵权行 原因引起的其他医疗赔偿纠纷，一直是司法实践中的 为处理的 ， 或者虽然有一方当事人提起了医疗事故鉴 难点，理论方面的探讨也极其薄弱。本文对非医疗事 定但由于不符合医疗事故鉴定的条件而无法鉴定的 故医疗侵权行为的感念、种类及认定进行初步分析探 情况。例如 ，医方涂改了病历，患者拒不到场接受鉴定 时，以求教于方家。 检查等使鉴定人无法了解到真实 情况而无法鉴定的 一 、非医疗事故侵权行为的概念和特征 二、非医疗事故 侵权行为的种类及认定 非医疗事故侵权行为的概念还没有见到有人做 前已述 及 ， 在司法实践中，通常把医疗事故以外 吐论述。结合医疗事故的概念和一般民事侵权损害赔 的原因引起的其他医疗侵权损害纠纷分为 3 类 ：即因 的概念，笔者认为，可以将非医疗事故侵权行为的 医 疗故意行为引起的赔偿纠纷；医疗机构的诊疗 、护 慨念表述为：是指公民(自然人)在接受医疗服务过程 理存在过失引起的赔偿纠纷；其他违反医疗方面的法 作者简介】周玉文(1957 一)男，汉族，山东乐陵人。 武夷学院管理系法学副教授 ，从事律师实务的教学和研究。研究方向为民事侵权 法及律师实务 。 l-mail：jxzywXX163corn l 法律与医学杂志 XX 年第 13 卷(第 1 期) 律、法规的行为引起的赔偿纠纷。笔者认为，医疗机 构 的诊疗、护理存在过失引起的赔偿纠的划分和医疗事 故原因引起的医疗赔偿纠纷在表述方面有重合，医疗 机构的诊疗、护理存在过失引起的赔偿纠纷的划分也 容易和医疗事故纠纷相混淆。将其表述为“不构成医 疗事故的医疗过失侵权行为”似乎更妥当一些。 (一)因医疗故意行为引起的赔偿纠纷 因医疗故意行为引起的赔偿纠纷。其特点在于是 由于医护人员在诊疗护理过程中主观方面是故意侵 权。这种纠纷在医疗纠纷中所占比例虽很小，但往往 危害严重，影响恶劣，医方应当承担赔偿责任。其主 要 表现有以下几种：(1)在医患强制法律关系中医师不 履行急救处置义务引起的纠纷。因执业医师法第 24 条有明确规定：“对急危患者，医师应当采取紧急措 施 进行诊治不得拒绝急救处置。”这是执业医师的法 定 义务，作为一名执业医师很清楚不救助急危患者会导 致的结果，此种情形下造成的损害只能是故意的。除 执业医师在工作岗位上不救助的不作为外 还包括把 急危患者送出医院的作为行为。常见的有“120”急救 车上的医师不救助的情况。例如，在 XX 年 4 月初， 在昆明打工的外地农民赵风英临产时难产拨打了云 南新华医院的急救电话，“120”急救车赶到后，得知 赵 风英夫妇手头只有 300 元钱两位医生跳上救护车， 开车离去，因错过救治时机，导致女婴性命不保。I21 这 种故意侵权也往往同时也构成犯罪，所以一般不难认 定。(2)在诊疗服务过程中，故意把健康说成疾病，小 病说成大病，轻病说成重病，甲病说成乙病导致的损 害。例如，故意把良性肿瘤说成是恶性肿瘤，以此留 住 患者住院，进行各种不必要的检查、治疗，以此赚取 不 义钱财。这种故意侵权行为认定起来难度较大，要根 据执业医师的职称、资历、医疗经验及所在医院的级 别、仪器设备等情况进行综合考虑。(3)护理人员故意 不尽护理义务导致的损害。根据患者病情的不同医疗 机构要实施不同级别的护理措施，例如，一级护理要 密切关注患者的病情变化，每 l2 小时巡视 1 次；有 的特别严重的患者需要有护理人员一直守护在旁：有 的是陪护的家属发现有紧急情况来找就必须立即到 场。对上述情况如果护理人员知道或者应当知道患 者有危险而故意不到场或离去的行为并因此导致损 害后果的。应当认定为故意行为。在实践中，往往把 这 种行为认定为过失行为，这是需要纠正的。 另外。还有护士在给患者注射、输液时故意减少 药量在实施包扎及其他处置过程中故意偷工减料， 以及医疗机构收费却不提供医疗服务或者故意多收 25 费少提供医疗服务，截留、挪用患者的医疗费，等等。 -)构成医疗事故的医疗过失侵权行为 不构成医疗事故的医疗过失侵权行为作为侵权 行为的一种表现形式，同其他侵权行为一样须具备 4 个构成要件：(1)损害后果，也就是对患者的生命、身 体健康所导致的损害；(2)违法行为，是指医护人员在 诊疗护理过程中有违反法律、行政法规、部门规章和 诊疗护理规范、常规的行为；(3)主观过错，即医护人 员在诊疗护理过程中没有尽到自己应尽的注意义务； (4)因果关系，即患者的损害是由于医护人员的违法 行为或者有过错的行为造成的。在司法实践中，难以 认定的是主观过错和因果关系。根据最高人民法院 关于民事诉讼证据的若于规定的司法解释：“因 医 疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损 害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担 举证责任”的要求，实际上医方只要证明了一个方面， 即只要证明了不存在因果关系或者不存在医疗过错， 即可以不承担赔偿责任。 在司法实践中。医疗过错的有无证明起来相对容 易一些一般情况下，医疗机构只要证明了自己在诊 疗护理过程中遵守了卫生法律、行政法规、部门规章 和诊疗护理规范、常规，即可以证明自己的医疗行为 没有过错。但是，特别需要指出的是：卫生法律、行 政 法规、部门规章和诊疗护理规范、常规虽然是对医疗 科学的规律性认识和经验的总结，但它是相对稳定 的不可能随着医学科学日新月异的发展而经常修 正如果医护人员已经认识和掌握了治疗患者疾病或 者避免患者损害的新方法，却以遵守了卫生法律、行 政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规而免责，这 与 医学科学这一人命关天的事业是不相容的。因此，不 但要求医护人员必须遵守卫生法律、行政法规、部门 规章和诊疗护理规范、常规，还要求他们在力所能及 的范围内救死扶伤。笔者认为，这正是最高人民法院 的司法解释要求医疗机构证明自己没有过错，而不要 求其只是证明自己没有违法行为的良苦用心。但究竟 如何认定医护人员在遵守了卫生法律、行政法规、部 门规章和诊疗护理规范、常规情况下其医疗行为仍然 有过错这是有相当的难度的。笔者认为，如果能证 明 医疗机构的医疗行为有下面的几种情况的，也应当认 定为医护人员的医疗行为有过错： 第一医护人员已经认识到患者病情有一定的严 重性但出于侥幸或者麻痹的心理，仍然按常规去诊 疗或护理而致患者损害的。例如，对实施“一级护理” 的病员，护士每两个小时巡视一次是符合常规的，但 26 护士已经预见到两个小时内会出问题。但依旧按常规 实施护理。而恰恰就在这两个小时之间患者病情发生 了恶化导致损害的。 第二，新的研究成果已确切揭示原有常规做法对 患者有危害性，医务人员已经认识并掌握了新的研究 成果并已临床应用，而且也有条件利用该成果但仍 按诊疗常规诊治对患者进行诊疗造成损害的。 第三，诊疗收费高出一般医疗收费许多的专家门 诊及专家诊疗服务，只要诊疗的专家尽到必要的谨 慎、注意义务就能发现和治愈的疾病而没有发现和治 愈的。在这种情况下，即使在遵守有关法律、诊疗常 规 等方面无可挑剔，仍然是有过错的。 如果医疗机构证明不了自己的医疗行为没有过 错，就需要证明患者的损害结果并不是自己有过错的 医疗行为造成的，或者自己有过错的医疗行为仅仅是 导致患者损害的原因之一而不是全部的，也可以不承 担赔偿责任或者只承担部分赔偿责任。在实践中需注 意的是出现以下几种情况时的责任承担问题：一是由 于有不少疾病的病因在医学科学上还没有被弄清楚， 因而，对这一部分病因(指给患者造成损害的疾病)在 诉讼中当然就无法证明，只要医疗机构的过错导致了 这种疾病，医疗机构只能自认倒霉。因法律将这种风 险责任分配给了医方。二是证明了患者的损害不是由 过错的医疗行为导致的，例如，护士在注射的药量比 医嘱量稍大，但仍在正常用药量范围内，由于患者系 特殊体质，注射后患者昏迷、病情加重，事实上，护 士 注射药量的加大不会造成这种损害而是由于患者的 特异体质造成的，这就证明了患者的损害与有过错的 医疗行为没有因果关系，不承担侵权责任。三是证明 患者的损害除了有过错的医疗行为外还有其他行为 和因素参与其中。例如，笔者在为一中心血站代理一 起输血感染丙肝损害赔偿纠纷中，证明了原告在输中 心血站的血之后 3 个月又输了某医院的 400 毫升血， 且该血没有按要求进行严格的化验。最后。法院只判 决中心血站承担 40的赔偿责任。 (三)违反医疗法律、法规引起赔偿的其他纠纷 笔者认为，这类纠纷一般并不是给患者造成的生 命、健康损害，或者对方当事人并不是患者(如给体检 人出具错误的体检报告)，而是由于医院在医疗服务 过程中违反医疗卫生法律、法规及服务常规造成的人 身损害或者其他合法权益的损害。从人民法院受理的 纠纷来看主要有以下几种：(1)在诊疗护理过程中侵 犯患者隐私权的行为。因执业医师法第 22 条将 “保 护患者隐私”规定为执业医师的法定义务，因此，执 业 法律与医学杂志 XX 年第 13 卷(第 1 期) 医师在诊疗中或者将在诊疗中了解到的患者的隐私 故意或者过失地予以散布、传播的行为。即是侵犯患 者隐私权的行为。其主要表现有：医疗检查中没有必 要查看患者隐私部位的情况下查看了隐私部位：问诊 时不需问及患者隐私内容的却问及了：不经患者同 意，带领实习的医学生对患者进行诊疗检查的：不经 患者同意，随意散布、传播患者的病情及诊疗过程的， 等等。(2)因病历书写有误或者病历丢失给患者造成 损害或者给利害关系人造成损害引起的纠纷。实事求 是地书写并按国家卫生行政部门的要求保管病历是 医疗机构的法定义务。病历对患者来说往往起一种证 据作用，例如，在侵权损害赔偿中证明损害的原因及 损害的多少，在保险中则涉及能否投保及保险费的领 取等，如果书写有误不能起证明作用或者将病情严重 病历写的较轻，对患者显然不利；反之，对患者的相 对 人是不利的，则侵犯了相对人的权利，同样也要引起 侵权纠纷。例如有这样一个案例，邓某的病历由于涂 改，没有被法院采纳为证据，其被伤害受到的损失没 有得到赔偿，他反过来将就诊的医院告上法院。最后 由医院赔偿了他的损失。【3J(3)执业医师出具的医学 证 明文件错误，给患者或者相对人造成损害引起的纠 纷。执业医师法第 23 条规定：“医师实施医疗、 预 防、保健措施，签署有关医学证明文件必须亲自诊 查、调查，并按照规定及时填写医学文书，不得隐瞒、 伪造或者销毁医学文书及有关资料。”“医师不得出 具 与自己执业范围无关或者与执业类别不相符的医学 证明文件。”在实际生活中，征兵、招生、招工及公 务员 招收工作等，由医师出具的体检结果等医学证明文件 都是重要依据，如果出具了错误的医学证明文件，使 本应当被招收或者录取的没有被招收或者录取：反 之，不应当被招收或者录取的却被招收或者录取无 论那种情况，都会引起一方的损失，受损失方有权要 求医疗机构承担一定的侵权责任。例如，在 XX 年 1 月在全国统一招考国家公务员中，一考生以医院出具 的体检报告错误，使其失去到海关就业的机会为由。 将体检医院告上法庭。 另外，还有医护人员利用职务上的便利，索取或 者收受其服务对象或者其家属的“红包”的行为引起 的纠纷；介绍病情不适当或者向患者宣传卫生保健知 识、进行健康教育过程中方法不当，未尽足够的注意 义务对服务对象造成一定损害的行为；医院病房管理 混乱，患者及探视者随意在病房内