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医疗侵权的归责原则探析 【摘要】国外有关医疗等服务业的立法，除对高度危险作 业如航空业采用无过失原则外，对其它服务业很少有采用。 在 英、美等国判例中，分专门职业人员之服务性的医疗 行为责任和商业上的交易性医疗行为责任，在这两种医疗 行为中又分单 纯的医疗行为责任和混合医疗行为责任，而采取不同 的态度。对医师的责任应以过错责任为原则。对混合医疗 中因药品或 医疗器械的原因造成的损害，医师应承担替代责任。 对医师无过失患者造成的损害，可借鉴相关国家的制度， 建立无过失补 偿制度 【关键词】医疗侵权；严格责任；过失责任；无过失 补偿 【中图分类号】D913 【文献标识码】A 【文章编号】10079297(XX)02010306 Discussion of imputation principle OH medical tortLI Do_pingGuangdong medical colge ，Guangdong Dongguan 523808 【Abstract】In foreign countriesthe principle of no fault compensation is rarely applied to service industry involving medical service except for highly dangerous job such as aerial workingIn the USA and UK，medical behavior liability can be divided into two，one is for professional s service，the other is for commercial transaction，both of which are furtherly divided into pure medical behavior liability and mixed liab ility Doctor s liab ility should follow fault liability principle ， however， for damages due to medicine or medical materials in mixed medical behavior， doctor should take vicarious liability A no fauIt compensation svstem should be set up to deal with the damages to patient when doctor has no fault according to other countries experience 【Key words】Medical tort，Strict liability，Fault liabilityNo fault compensation 近年来，医疗技术得到了长足的发展特别是医 学物理学、医学生物工程的发展，使临床医师能够涉 足于更广泛的人体生命领域。以前的许多不治之症 现在都找到了有效的治疗手段。然而，医疗行为是一 种多风险的复杂技术行为，本身蕴涵着对人体结构和 机能的致害因素，新技术本身就具有高度危险性加 上人类对疾病认识的局限性，医疗伤害仍然是一个突 出的问题。医患关系日趋紧张，并直接导致防卫性医 疗现象的出现。原有的医疗侵权法体系不能有效保护 患者权利，一些国家开始采用无过失责任。据此有人 【作者简介李大平(1970-)，男，汉族，河南信阳人， 民商法硕士，主治医师，律师；现任职于广东医学院东莞 校区；主要研究医事法学 。 Tel：+8676983760068；E- mail：lidaping1163com 104 主张我国也应采取无过失责任原则，对此问题本文将 主要运用比较法的方法及判例实证分析的方法进行 探讨。 一 、国外关于医疗等服务业责任的规定 就国外有关医疗等服务业的立法，除对高度危险 作业如航空业采用无过失原则外，对其他服务业也很 少有采用。 欧盟理事会在 1998 年通过关于产品瑕疵责任指 令，但该指令明白指明只限于商品责任。欧共体 1987 年颁布的有关保护消费者安全和健康的指令，亦将其 责任范围限于产品，并不包括服务。 欧盟执委会于 1990 年 12 月通过瑕疵服务责任 指令草案，在前言中表示，该指令草案欲就瑕疵服 务 所造成的损害，与欧共体产品责任指令作相同规范， 亦采取无过失责任制度。但是考虑大多会员国中，除 某些特殊行业之外仍然以提供服务的经营者有过失 为前提，若骤然采用无过失原则，必然会造成极大的 反弹，而后放弃无过失责任计划，而采用举证责任倒 置。在其第一条原则中规定：提供服务之人因故意或 过失于提供服务时对于他人的健康以及身体的完整 性或对于包含服务对象的动产或不动产的完全性所 加的损害负赔偿责任。证明故意或过失不存在的责 任由提供服务的人负担。对故意或过失的判断，应 以 提供服务的人的行为在通常而且可预见条件下是否 确保正当可期待的安全性来考虑。 即便是在美国这样对于消费者保护高度重视的 国家，也只就少数与安全、卫生有关的服务业如租赁、 餐饮业等混合消费适用瑕疵担保责任。 对服务业一律科以无过失责任的国外立法仅有 巴西和我国台湾。在巴西消费者保护法第 17 条规 定，服务的提供人，不论是否具有过失，就其提供服 务 的缺陷，导致消费者的损害，负赔偿责任。由于巴西 立 法技术较不发达，无太大的借鉴意义。最值得讨论的 是我国台湾的消费者保护法关于服务业的规 范依 台湾消费者保护法第 7 条规定：从事设计生产制 造 商品或提供服务之企业经营者应确保其提供之商品 或服务无安全或卫生上的危险。企业经营违反前二项 规定，致生损害于消费者或第三人时应负连带赔偿 责任，但企业经营者能证明其无过失者，法院得减轻 其赔偿责任。该两条立法将所有服务业一并纳人无过 错责任体系并科以严格责任，在台湾引起很大的争 议，并且随着台湾肩难产案的判决，争论更为激烈。 法律与医学杂志 XX 年第 13 卷(第 2 期) 由上比较分析可见，世界各国先进立法科以全部 服务业无过失责任只是极少数，且这少数立法在实施 过程中招致极大的非议，对这种立法的妥当性表示怀 疑。 二、相关国家关于医疗损害赔偿判例中采用的归 责原则 在英、美等国判例中，并不像我国将所有医疗服 务业一并用同一归责原则处理，而是分专门职业人员 之服务性的医疗行为责任和商业上的交易性医疗行 为责任，在这两种医疗行为中又分单纯的医疗行为责 任和混合医疗行为责任，而采取不同的态度。 (一)商业上交易性医疗行为的责任 1商业上交易性医疗行为之单纯性医疗行为的责 任 在美国 Clark vGibbons 案， 由于医师的判断错 误，使得脊髓麻醉的效力在手术完成前即消失，导致 患者因无麻醉而受到重大伤害患者因此控告整形医 师和麻醉医师。加州法院的法官 Tobfiner 主张适用无 过失责任他认为：一个公开科以责任而不必任何过 失借口的制度，才能避免不必要的过失推定制度，亦 方可容许社会合理发展必要的原理原则。也惟有在此 种制度下才能保证不可预料的意外事件不会由无助 者负担。而可由最能分散此等危险的人士，也就是实 际发生过失的医疗人员负责。而无过失责任，不但可 以鼓励医病和解亦可防止因发现医师有过失而导 致该医师名誉声望受损的不利影响。因此，他认为在 医疗纠纷中只需认定医疗行为与医疗损害之间的因 果关系法院不应该继续就谁有过失的问题进行并无 意义的认定。但大多数法官持反对观点后以过失责 任而判决。 2商业上交易性医疗行为之混合性医疗行为的 责任 所谓混合性的医疗行为是指在医疗行为中因使 用药物和器械本身的原因造成患者伤害的责任。商业 上的交易性混合性的医疗行为者的责任最著名案例 是美国 Newarkl vGimble S Inc 案。 本案被告为 美 容院，原告因被告之受雇人使用的永久定型液过敏 导致头发脱落，原告因而主张被告违反担保责任。陪 审团认为本案当事人间之交易系属服务的提供而非 商品买卖，因而被告只就过失行为负责。 该案上诉法院反对陪审团的见解认为本案被告 美容院使用发型定型液之来源为被告知悉亦仅被告 426 P2d 525，58Ca1Rptr125(1967)。转引 于：冯震宇，论服务业无过失责任之争议【JJ，中 原财经法学，XX(4) 102 NJSuper279，246A2d11，Afd54NJ585，258 A2d 697(1969) 法律与医学杂志 XX 年第 l3 卷(第 2 期) 知悉该产品的使用说明。被告经营商业有利润，亦可 对商品施加压力，以促进商品安全，故而使用该发型 定型液的危险应由被告承担。新泽西最高法院维持上 诉法院的判决，认为本案美容院的责任同医师的责任 不大相同医疗费用单纯系为支付医师的服务，医 师 使用仪器、药物或提供药品供病人使用，并不能使医 师的服务成为商业上之交易。反之，美容院乃从事商 业活动对大众提供的服务非属必需，而仅是一种奢 侈品并非属专门职业之服务。其使用的商品，亦为 费 用支付的对象，此与医师的服务来自于病人的需要并 不相同。 (二)医师专业职业服务行为的责任 1医师专业职业服务行为中的单纯性的医疗行 为 在英国医师因无法担保医疗行为的结果，因而不 负担无过失责任。英国法院认为医疗服务仅负担保护 消费者在服务时防止损害发生的注意义务，医师仅因 其违反注意义务而负责。是否尽注意义务，应依据行 使该特殊技术的一般技术人员的标准来衡量。 在英国 1986 年 Thake vMaurice 之案中 原告 为铁路工人并有 5 个子女，被告外科医师为其进行 输精管结扎手术，结果手术失败。法院认为在医学领 域所有事物均不确定医师并没担保其进行的输精管 结扎手术必定使病人无生育能力其仅保证以合理的 注意义务与技术进行手术，从而判决该医师不承担责 任。 在美国，如同英国对于专业医疗服务人员并没科 以严格责任。主要理由有二：首先，专业人员的服务 行 为以服务为主要内容而非买卖；其次医师所提供的 服务为社会所必需，此项要求比给这类人员科以无过 失责任的任何理由更为重要。在美国的一系列判例中 都持相同的观点。 在 Hoven vkelble 案。 原告之夫在进行肺部组 织切片检查时发生心脏血管阻塞，原告依美国侵权行 为法整篇第 402 节 A 项之严格要求责任请求赔偿。原 告主张，若一位具有丰富知识在设备良好的医院工作 的医师，能避免原告不幸结果时则本案被告虽已尽 合理的注意义务原告仍可请求赔偿。法院认为采取原 105 告的主张，将使医疗行为的职业标准，达到该专门职 业实际上无人能及的最高要求。本案法院认为医疗服 务与商品交易不同，医疗与其他专业服务经常具有实 验性质非专业人员所能控制，亦欠缺结果的确定性 与稳定性。医疗服务对于社会系属绝对必要，人们必 须可以随时获取医疗服务，严格责任将增加医疗服务 的成本。超出许多消费者的支付能力，使医疗服务获 得 不易且科以严格责任将阻碍新的医疗技术的发展。 在日本著名的 SMON 事件中 患者服用 CIBA 制药所制造的整肠剂一段时间后发生亚急性脊髓、 视神经病变，受害人达十多万人。日本全国有 23 所地 方裁判所共有 4 141 名受害者起诉各地判决中亦有 提及医师处方，提到医师的责任，各地判决皆认为医 师除非被证明有过失否则不负责任。 事实上在美国早期的判例中仍然有少数案例试 图科以医师无过失责任。在 Helling vcarey 一案中， 患者因医师未能检测出青光眼而控告眼科医师。虽 然该被告医师抗辩其已遵照眼科医师的执业标准进 行检查青光眼并不是未满 4O 岁患者的必要检查项 目。法院认为，检测青光眼的检查方法十分简单，费 用 低廉，而且无副作用可以及早发现患者的病情故 医 师虽无过失，但仍要负责。在共同意见书中进一步指 出：在被告投保的情况下，被告在财务上处于更能负 责的地位。在这种情况下，无过失责任即可发挥一种 补偿功能。 2医师专业职业服务行为中的混合医疗行为的 责任 英美相关的判例不仅对单纯的医疗行为中并不 判决医师承担无过失责任，而且对医师在进行医疗行 为时因为医疗器械和药物的原因引起的损害亦不承 担责任。 就医师使用医疗器械致患者受到伤害的案件中 在美国实务上以 nagriBe vKrasnica 案最为著名。 本 案是美国实务上将医疗专业服务排除产品严格责任 的代表性判决。该案的事实是，本案被告牙医为原告 进行牙齿矫治时，用皮下注射方式进行麻醉不料注 射针断裂，嵌在原告咽喉部。被告相信针头必有瑕 疵 同时被告亦无法确定该针头究竟购买于哪个厂商。本 19861ALLER497。转引于：陈总富，消保法有关 服务责任之规定在实务上之适用与评析IJ，台大法学 论丛，XX，33(1)。 79 Wis2d 444，256NW2d 379(1997)。转引 于：陈总富，消保法有关服务责任之规定在实务上之适 用与评析lJ1，台大法 学论丛，XX，33(1) 吴建梁，医师与病患医疗关系之法律分析J】， 东吴法律研究所硕士论文，第 122 页。 83 Wash2d 514，519 P、2d 981(1974)。转引于： 冯震宇论服务业无过失责任之争议J， 中原财经 法学，XX(41 Magarine vKrasnica，94 NJSuper228，227 A2d 539(1967)，allirmed 53 N_J259，250 A2d 129(1969) 106 案中原告并不以传统过失诉讼，而是要求被告负担产 品严格责任。严格责任是否适用于该医师，成为本案 的 焦点。本案判决原告败诉，其主要理由是：(1)该瑕疵 不 是被告所造成且被告对于该瑕疵并不比原告更有能力 去发现；(2)被告医师并没将该针头置于市场促销；(3) 零售商与患者的关系是基于物品，而医师与患者的关 系则是基于专业服务及技术；(4)本案医师并不能控制 产品的瑕疵；(5)就分配风险而言，医师相对于生产厂 家处于较弱小地位。 在 Gafazz vCetral medical health services Inc一案 中， 原告在被告医院进行下颚修补手术，事后原告 发现被告植入原告下颚之装置有瑕疵，原告以美国 侵权法整篇第 92 节第 1 项严格责任起诉。法院认 为，医师植入病人下颚的装置为治疗过程所必要的附 属物，在提供医疗服务过程中扮演特殊角色与电影 院中贩卖糖果，顾客可以选择是否买并不相同。患者 进入医院并非在于购买药品、绷带、碘酒等，而在于 获 得医疗过程，以获得健康。并以大致同上案相同的理 由判决原告败诉。 以上是由于医疗器械适用所造成的损害。对药物 所造成的损害英、美、日等法院亦持大致相同的观点。 在 Mushy vE RSquid&Sons Inc一案中， 原 告的母 亲在怀孕期间凭医师的处方向被告购买另一被告制 造的安胎药，原告于 13 岁时发现有癌症症状，乃主张 被告依严格责任负赔偿责任。法院并不采纳理由有 三：(1)对药剂师采取严格责任，不符合大众利益，以 低成本取得处方药的利益，显然高于个人以严格责任 获得赔偿的利益；(2)采取严格责任，药剂师可能因避 免责任而拒绝调配处方药，使处方药不易获得因而对 病人造成伤害。药剂师因顾虑药品瑕疵可能被诉将 选用老牌药品制造商的昂贵药品，以求将来被诉时， 得以求偿；(3)更重要的是，开处方的医师对药品的瑕 疵无需负责，对必须依医师处方调配药物的药剂师反 而科以严格责任显然不公平。 由上判例可见，对于商业上的交易性医疗行为的 责任中，对单纯的医疗行为产生的损害，美国判例对 其责任大多采用过失责任，而对由混合医疗行为中由 药品或器械产生的损害，则对医师采用无过失责任原 则。对专业医疗服务而言，无论是单纯医疗行为造成 的损害，还是混合医疗行为药物或器械造成的损害， 法律与医学杂志 XX 年第 13 卷(第 2 期) 各法院仅要求医师尽到合理的注意义务，无过失即无 责任。原因是医疗行为的不确定性，采无过错责任增 加医疗成本，医疗服务的必不可少性等方面。 应当指出的是在早期美国法院尽管有少数法院 认为医疗行为应适用无过失责任，但此种见解并没得 到其他法院的支持。事实上在美国判例上不仅对专业 医疗服务坚持适用过失责任，而且对商业上交易性质 的单纯的服务行为如医疗行为、旅游服务等适用无过 失责任的案例也甚为少见。而在英国对商业上交易性 质的单纯的服务行为如医疗行为、旅游服务等，则大 多追究无过错责任。 事实上，包括对医疗服务科以无过失责任等，乃 关系重大的一种政策问题，涉及社会整体资源运用与 责任的分担问题，在国外往往涉及社会资源之有效分 配问题。亦于法律经济攸关，故国外政策往往系以法 律经济分析的角度分析得失利弊。 我国台湾自其 消费者保护法实施以来，对服务业一律科以无过 失 责任引起较大反响，特别是肩难产案判决后纷纷要 求对其做出限制解释，将医疗服务无过失责任排除在 外。台湾肩难产案 原告主张其母自 1983 年 6 月 起 到被告医院就诊由郑医师进行产前检查并于同年 1O 月 5 日由郑医师接生，产下原告。原告父母不久发 现原告右手不能活动，经诊断为右肩神经损伤，系属 肩难产。就被告是否有过失，台湾大学医学院意见书 认为：肩难产在科学上有时不可预测。台湾“卫生署” 医事审议委员会亦表态，现代医学认为肩难产是个不 可预知、无法完全预防的紧急状况 本案肩难产 后，医师处理过程符合目前医学的认知。台北地方法 院判决认为：本案医师在医疗过程中并无应注意而 不注意的情况，因而认定被告并无过失，乃依消费 者 保护法第 7 条第 3 项，减轻被告十分之一之赔偿责 任。此案判决后，台湾医学界、法学界学者纷纷发表 论 文表示不同见解，大多对此案判决提出不同意见。 三、我国对医师责任应采取的态度 根据以上比较法考查，世界各国鲜有追究医师无 过错责任的立法例。笔者认为，对医师医疗服务的归 责原则应以过失为归责原则，其理由如下。 1医疗行为、治疗过程，充满了不确定性并非医 师所能完全控制。特别是各种精密复杂医疗器械、各 种新药相继投入使用，效果有待临床验证，医师对其 陈总富：消保法有关服务责任之规定在实务上之 适用与评析【J，台大法学论丛，XX，33(1)期。 40 Ca13d 672，710P2d 247，221 Ca1Rptr447(1985) 冯震宇，论服务业无过失责任之争议【J】， 中原财经法学，XX(4) 台湾台北地方法院民事判决，1996 年，第 5125 号， wwwbaiducom 法律与医学杂志 XX 年第 l3 卷(第 2 期) 也有一个熟悉的过程。采用无过错责任，实质是用医 学标准来衡量整个医师的过失。这在我国地区差别巨 大、上下级医疗机构医疗水平差异巨大的情况下极不 可能，也极不公平。医学科学将因严格责任而丧失发 展的基础和空间。 2医疗行为是一种高风险的复杂技术行为，具有 侵袭性，其本身蕴涵着对机体的致害因素。采用无过 错责任原则使患者的自然病情发展同医疗损害无法 区别对医师来说等同于结果责任。采用无过错责任 原则，不考虑医师的过错，仅因因果关系的存在而认 定责任这样就使医师的责任承担失去了道德的可非 难性，实际上可能会纵容医师违反其注意义务。 3采无过错责任制度，不是在于行为的可归责 性，而在于风险的承担和损害的分配。如果通过医疗 保险来分担，必定要增加一般患者的医疗费用，在我 国人均收入较低的情况下，必然会使更多的患者难以 获得医疗服务，这不符合全民医疗的目的。采用无过 错责任很可能像目前的台湾，使众多保险公司不开展 这项业务，从而使医疗机构不能够通过保险分散风 险。就危险分担而言，医师固然在医疗中获得了一定 的利益，某种意义上来讲，患者获得了更大的健康利 益医师的许多冒险医疗行为根本上是为了患者的利 益患者享有利益时，也应承担医疗技术本身的风险。 4医疗责任过重，将促使医师采取防卫性医疗措 施，增加就医成本，医师采取的许多医疗措施往往 不 是为了病人利益而是为了避免诉讼而进行无谓的 诊疗措施。 5采用过失责任原则由于患者通常缺乏医学知 识，无法证明医师的医疗过失，难以获得赔偿。而采 用 举证责任倒置、过错推定、因果关系推定以及专家鉴 定等方法，更有利于保护患者。过失推定原则兼采过 失责任和无过失责任之长，既体现了医师承担责任的 道德上的可非难性，又减轻了受害人的举证责任兼 顾了医患双方的利益。我国最高人民法院在司法解释 中也肯定了医疗损害过错推定原则和因果关系举证 倒置原则。 6对于商业交易性的医疗行为亦应当采用过错 责任原则。因为健康是个发展的概念，现代人追求身 心健康，对美的追求相当自然，其本身就是健康的一 部分。现今医疗机构均有口腔美容、皮肤美容等专 科 有些美容手术本身同专门的医疗手术难以区分如口 腔牙齿的矫形。如采用无过错原则会抑制这种医疗行 为的开展，使相当多的人接受不到这类医疗服务。当 107 然对那些医疗广告、包医包治的行为应对其科以担保 责任。其实，大多数包医包治的医疗广告都属于欺诈 行为，没有保护的必要。 在混合医疗中，因医疗器械或药品造成的损害是 不是依美国等通例，医师只承担过错责任，而不负无 过错责任呢?笔者认为，医师在这样的情况下不应承 担无过错责任只对自己的过错负责。但医师对医疗 行为中因药品器械造成的损害应承担替代责任，理由 如下： 第一，医师此时同商品销售商处于类似地位。零 售商构成产品生产和上市企业整体的一部分。零售商 因贩卖而获利而医师因使用器械、药品而间接获利， 科以销售商替代责任的法理同样适用于医师。 第二，我国同发达国家医疗机构有着相当的不 同。在我国大多医疗机构仍然以药养医，大多从药品 销售直接获利是实质上的零售商。特别是从药品中 收取回扣的现象相当普通，严重侵害了患者的利益， 此时不让其承担责任，实在于理不容。 第三从风险分配上而言替代责任不等于无过 失责任，此时医师只是替代生产厂家先承担责任后向 生产厂家追偿这样有利于医疗机构在购进药品、器 械时保持足够的谨慎，可有效制止从非法渠道购药现 象。医疗机构相对于患者更有能力也有义务在损害发 生后及时找到相应的生产厂家以便及时找到最终责 任人。 第四，医疗行为不借助于器械和药品的情况相当 少，一旦损害发生，往往很难判断是医师技术原因还 是药品、器械原因所造成的损害，如常见的输液反应， 一旦发生，究竟是液体本身的原因，还是药物配伍上 的原因引起，一般患者难以认识。此时最好的解决办 法是让患者一并就损害提起诉讼，由医师自己来证明 是何种原因引起，且相对于患者来说医师或医疗机构 对抗生产厂家的能力要强得多。 第五，事实上对前文美国 Magrine 一案，许多学者 认为该判决有误。在该案不同意见书中，其他法官认 为：牙科医师应如其他企业一般自行负责。法院拒绝 对被害者提供补偿，就如同补助那些创造危险的活 动，其结果反而使受害者单独承受损失，欲使