古代司法解释探析法制史论文

中国古代法律解释之初探 学 号： 201601390092专 业： 法硕（非法学）姓 名： 刘延昌 指导教师： 高 楠中国古代法律解释之初探摘要 从某种意义上说,法律解释是法律活动的核心和根本。尽管当前中国学术界对于法律解释的理论和实践方面的研究已有了一定进展,但这种研究仍然不够深入,若能将其深入下去,势必对我国当今的法律理论与实践有所裨益。但是，学界对于法律解释的研究首先是从引进、吸收西方法律解释理论开始，进而以此为指导逐次展开，而忽略了古代中国丰富的法律解释资源，以致于对于古代中国法律解释资源系统的学理研究和分析几成为当代法律解释学研究的盲点，本文拟对中国古代的法律解释主体和解释形式等方面对其作客观的、符合历史的探析,以期抛砖引玉,能够引起学界对这一问题的更多关注。关键词 中国古代 法律解释 导 言作为实践理性的法律，只有在实践中才能体现出它的价值所在。正如伽达默尔所说“法律不是摆在那儿供历史性地理解，而是要通过被解释变得具体地有效” 。因此，研究静态的、应然性的法固然重要，分析抽象的法律规则在司法实践中如何通过法律解释，进而与具体的个案事实结合而形成的“真实的法” ，同样也是法学领域一个具有重要理论和实践意义的命题。随着我国社会主义法治进程和司法实践的需要，诉讼中动态法的研究日益受到学者们的关注，与此同时，法律解释的研究也日渐活跃。学界对于法律解释的研究首先是从引进、吸收西方法律解释理论开始，进而以此为指导逐次展开，从而也促进了我国法律解释研究的日益繁荣。但是，欲以西方经验来为当下中国法律解释体制的完善开出良方，解决理论与实践中的问题，就必须在中国特定的语境中去加以理解和解决，在特定的历史语境中才有意义。不仅仅要考虑中国法律解释问题的现状，而且也要从历史中去寻找，因为现实的种种问题也是在历史发展过程中形成的。因此，梳理中国古代丰富的法律解释资源并进行一定的理论概括，分析中国古代法律规则在司法实践过程中如何与个案事实相结合而形成的“真实的法”的过程，为消化、吸收西方优秀法律文化成果并提供可以借鉴的本土经验，为历史和现实中的“文化断裂”进行弥合衔接，对于当今法律解释的研究同样不可或缺。本文拟对中国古代的法律解释主体和解释形式等方面对其作客观的、符合历史的探析,以期抛砖引玉,能够引起学界对这一问题的更多关注。一、 中国古代法律解释的主体一是官方的解释，具体如下：1、 秦朝的法律答问 ，尽管出土的法律问答著者不详，但从当时的时代背景来看，由于秦自商鞍变法开始，实行“权制独断于君 ，主张由国君制订统一政令和设置官吏统一解释法令，若因官吏解释有误致民违法犯罪的，解释律令的官吏就要承担刑事责任。至秦始皇建立秦王朝后， “以令为教，以吏为师” ，强调统一法度，这就需要有统一的权威的立法解释来对法律作出说明，所以法律答问绝不可能是私人对法律的任意解释，而应该是由皇帝授权官吏对秦律所作的具有法律效力的权威解释。2、 两汉魏晋时期，盛行“经义解律”之风，由于“言数益繁，览者益难” ，故“天子于是下诏，但用郑氏章句，不得杂用余家” 。当时被官方认可的对律典的注释，实际就是有权解释，亦属于官方解释，具有同等的法律效力。3、 唐宋时期，唐有唐律疏议 ， 它对律文的疏解是封建社会解律的巅峰，它对唐律的解释是最系统、最法律化的解释。史载，由于“律学未有定疏，每年所举明法，遂无凭准，宜广召解律人修义疏” ，故皇帝下诏由太尉长孙无忌、司空李勃、尚书左仆射于志宁等同撰唐律律疏。由此可见“律疏”是由最高权力机关皇帝下诏“委托”有关大臣进行的，这些官员在解律过程中，必须严格遵照皇帝的意旨，并接受由皇帝指派的最高行政机关即宰相机构的监督审定，完成之后还必须奏请皇帝颁行。 “义疏”连同律文一起颁行后，具有同等律文的效力，在全国范围内遵行。唐以后的宋刑统 ，在该法典中的相关法规之后附有总共三十二条“起请”条，亦称“参详” ，它作为立法解释的一种，以“臣等参详”开头，对律敕等条文进行修正解释，或是为本无罚则的救令格式补充规定，经过皇帝批准颁行，与律敕等条文具有同等的法律效力。4、 元明清历代制定和解释封建法典皆效仿唐宋的作法。近人杨廷福认为：“唐律及其疏议,集封建法律之大成,在中国法制史上承上启下,影响深远。历代承用不废,又成为五代、宋、元、明、清、编制和解释律例的蓝本。 ”由上可知，秦以来各代立法解释主体，实际上是最高统治者-皇帝。但是，由于皇帝(国家)一般并无固定的立法机关，因此，立法机关及其立法活动一般都是根据皇帝“委托”产生，不仅法律制定如此，而且法律解释也如此。即通常是皇帝诏令谙熟法律的大臣或者有关司法机关秉承皇帝的旨意进行立法和解释法律，律成后再由皇帝批准生效；或者是有关大臣或司法机关在适用法律处理案件的过程中，发现法律存在不周不备之处，于是对其作出解释并向皇帝提出建议，经皇帝采纳批准之后颁行全国并具有法律效力；或者是学者根据皇帝的立法精神对法律进行注释，经皇帝审查之后予以认可并颁行全国，具有同等法律效力。一是律学家的解释（民间解释）1、 秦朝时期有无民间律学家的法律解释，资料有限，不可考究。2、 两汉时期，由于汉武帝接受了董仲舒的建议“罢黜百家，独尊儒术” ，且董仲舒引春秋之大义而用于决狱，掀起了以儒家经学注解法律之风，当时有很多经学家如马融、郑玄等都“以经释律” ，史称“叔孙宣、郭令卿、马融、郑玄诸儒章句，十有余家，家数十万言” 。如此现象，可见一斑。3、 魏晋南北朝时期，玄学的兴起，其思想影响到律学的发展，律学家们接受玄学的思想，提倡立法简、直，对于律法的注释也由纷繁杂乱变为自成一体，其代表为杜预和张斐，各为一派。4、 唐朝以后，随着皇权的不断巩固，无人敢妄言法令，且唐尚词章，宋尚道学，明尚制艺，清则异族入国，人皆逃于考据，是有士各有所趋，律学直沦于小道。民间的律学家们虽有小言，但不足影响。二、 中国古代法律解释的形式1、法律问答在中国的古代社会中，自秦朝以来，就有如法律答问这样有关法律解释的文书，其中有如“论狱何谓不直？罪当重而端轻之，当轻而端重之，是谓不直”；“公室告何也？非公室告何也？贼杀伤、盗他人为公室；子盗父母，父母擅杀、刑、髡子及奴妾，不为公室告”，等等这类关于法律术语、罪名的解释。更多的是以问答的形式，对所列举的案情所进行的裁判，如“甲谋遣乙盗，一日，乙且往盗，未到，得，皆赎默”；“甲盗钱以买丝，寄乙，乙受，弗知盗，乙论何也？毋论”等等。据目前可靠资料记载，1975 年在湖北云梦睡虎地出土的秦墓竹简中，出现了法律答问这一独特的解释法律的形式，这或许可被视为是立法解释之滥觞。(法律答问计简二百一十支，内容共一百八十七条，多采用问答形式，对秦律某些条文，术语以及律文的意图作出明确的解释。2、经义解释如为人们所熟知的汉时大儒董仲舒所作春秋决狱 ，根据程树德之九朝律考所辑其决事三例中，有两起实质上是因身份受服制的法律适用存在着模糊不清的地带而导致所谓“疑狱”的发生。其一例如下：时有疑狱曰“甲无子，拾道旁弃儿乙养之，以为子。及乙长，有罪杀人，以状语甲，甲藏匿乙，甲当何论？”仲舒断曰：“甲无子，振活养乙，虽非所生，谁与易之？诗云：螟岭有子，蜾蠃负之。 春秋之义，父为子隐，甲宜匿乙而不当坐” 。之所以称之“疑狱” ，实因在于该案当事人之间的事实上的养父子关系的法律地位难以确定，从而形成法律适用上的困难。因此，董仲舒以诗经之义解释并确立了养父子关系等同于亲生父子关系，并以春秋之义确立了“父子相隐不为罪”之原则，影响后世深远，以致后历朝历代用以律条确定。唐律疏议中也常有用儒家之经典来解释相应之律条，如名例中：“十恶”：一曰谋反。(谓谋危社极)。 唐律疏文解释说,案公羊传云：“君亲无将, 将而必诛” 。谓将有逆心 ,而害于君父者,则必诛之。左传云：“天反时为炎,人反德为乱。 ”然王者居哀极之至尊, 奉上天之宝命,同二仪之覆载 ,作兆庶之父母。为子为臣 ,帷忠帷孝,乃敢包藏凶恩, 将起逆心,规反天常,悖逆人理, 故曰“谋反” 。以上就是用古之经典之公羊传和左传的片段来解释“谋反”这一罪名。汉代，董仲舒以孔子春秋的微言大义来解释法律，开创了在司法过程中“引经决狱”的先河。随着经学发达，儒家思想逐渐被后代历朝皇权所接受，儒家经典被大量的引入古代律典和司法实践。通过“引经入律”和“经义决狱”等法律解释途径，一方面，儒家思想得以全面、积极地影响中国古代法律，在另一方面，儒家思想从经义中演绎成为具体的法律原则。由此可见，儒家法律化之一斑。3、比附援引作为一项法律发现技术,比附主要是指将行法律规则并没有涵摄的、本不具有法律意义的事实,通过法官的解释,使与规范中的制度事实形成一种类的对应,从而释放出法律意义。实质上是法官依其主观性的认知,在案件事实与条文所包含的制度事实之间的比较解释中,寻找两者之间的某些共性,形成一条新的裁判规则。从历史上看,比附在中国具有十分悠久的历史渊源。早在尚书吕刑中就有“上下比罪” 、 “上刑适轻下服,下刑适重上服,轻重诸罚有权”的规定。秦汉以后,比附得到了广泛地发展。汉初高祖曾明诏曰“廷尉所不能决,谨具为奏,付所当比律令以闻。 ”在唐律疏议贼盗律 “亲属为人杀私和”条下的疏文中,提出了具有法的创制性质的“比附”方法的运用解释：“又问主被人杀,部曲、奴牌私和受财 ,不告官府 ,合得何罪答曰奴牌、部曲,身系于主。主被人杀 ,侵害极深。其有受财私和 ,知杀不告,金科虽无节制,亦须比附论刑。岂为在律无条 ,遂使独为侥幸。然奴牌、部曲,法为主隐 ,其有私和不告,得罪并同子孙” 。至明清时期,这种具有法律创制功能的法律发现方式则终于实现了制度化的规范。 大清律例名例律 “断罪无正条”规定：“凡律令该载不尽事理,若断罪而无正条者,援引他律比附,应加、应减,定拟罪名,（申该上司）议定奏闻。若辄断决,致罪有出入者,以故失论” 。当然，以上所说的法官司法中援用的比附，必须是经过皇帝批准使用的比附案例，不得私自援用未批准的，这主要是为了维护君主自己的集权统治，强调法律的权威。结 语法律解释，不仅仅在古代受到统治集团和学者的重视，在如今社会依然如此，尤其是在推行法治中国的环境下，其意义和影响不言自明。当代的中国正处于社会转型时期,各个环节发展并不平衡，且存在着复杂的利益关系，如何构建专业化、独立化的司法制度，如何通过对法律的能动性解释活动,克服形式法治的僵化与不足,以实现社会公平与个案正义等,这些都是我们必须考虑和解决的。正如陈金钊教授所言， “历史的发展己经切断了回归传统中国的路径,虽然我们有时在某些思想中还能看到传统的影子,但没有哪个人有能力把历史拉回到那个封闭自大的时代” 。但是 ,对于历史的理性认识反思,有利于我们认清当代中国社会主义法治建设中所面临的问题,也在一定程度上为我们解决这些问题,提供了一种可资借鉴的思维视角和思维方法。参考文献1、睡虎地秦墓竹简整理小组：睡虎地秦墓竹简 ，文物出版社 1978年版。2、国学整理社辑：诸子集成 ，中华书局 1954 年版。3、 史记等二十五史，中华书局版。4、刘俊文点校：唐律疏议 ，中华书局 1983 年版。5、田涛、郑秦点校：大清律例 ，中国政法大学出版社 1999 年版。6、陈金钊：法律解释的哲理 ，山东人民出版社 1999 年版。7、陈金钊等：法律解释学 ，法律出版社 2007 年版。8、陈金钊：法治与法律方法 ，山东人民出版社 2003 年版。9、陈顾远：中国文化与中国法系一陈顾远法律史论集 ，中国政法大学出版社 2006 年10、程树德：九朝律考 ，中华书局 2003 年版。11、陈新宇：从比附援引到罪刑法定 ，北京大学出版社 2