解析刑事证据法的制度转型与研究转向二

刑事证据法的制度转型与研究转向二(1)防止误判尽管“准确地发现事实”仍然是刑事司法的统摄逻辑，但已经远远不是传统社会的“积极真实发现主义”。这主要是因为，“(虽然)实质真实之发现，既可以惩罚有罪，义可以避免错罚无辜。但若不强调防止错罚无辜这一侧重点，无限制地追求发现真相，(则)可能导致为达到目的而不择手段的局面形成”，“而此种局面一旦形成，冤案遍地的现象必然娩出，无辜者被当作罪犯逮捕、起诉、审判、定罪乃至处决的事件就会时有发生”9。其实，从知识论的角度来讲，人类的认知能力是有限的。无论是依靠自身的理性，还是依托现代的科学技术，都无法克服人类认知方面的局限。就前者而言，一直以来，证人指认是司法认知的重要手段，但这种方式并不可靠。如在美国，关于刑事司法错案的报告显示，造成错案的绝对性原因为“被追诉人的瑕疵自白”和“证人的错误指证”，并且 97%的错案集中于那些可能判处极刑的恶性案件，如谋杀和强奸10。同样地，认证主体也不可避免地会受到人类认知局限的影响，即使是受过专业训练的法官，在审查和判断证据时也不能保障绝对的准确。就后者而言，以 DNA 技术为例，通过 DNA 技术获取的证据，一直以来被视为是绝对可靠的证据，并已呈现出替代证人指认的前景和趋势11，甚至还担当着纠正错案与误判的制度功能。 6但是 DNA 证据的采证与样本筛选均是由司法人员来实施的，司法人员受其他因素的影响(如办案压力或破案绩效)，故意制作伪造的 DNA 证据并最终造成错案的情形在司法实务中也时有发生。 7对此，苏力指出，“(科学)技术的发展至今还无法保证司法获得理想的正确的结果，这就促使或迫使司法采取各种制度来回应或避免可能的或更大的错误”12。认识到人类理性的有限性与“不枉不纵”的不可能之后，“防止误判”遂成为现代证据法的核心理念之一。为避免因司法主体的认知缺陷和主观情绪所引发的错案与误判，现代证据法致力于设置一系列可采性规则来阻隔司法主体对证据的偏见和不可靠的接触。也正因为如此，作为认定实体真实的基础材料，无论是作为传统证据之王的言词证据，还是现代证据之王的科学证据，均必须经受证据规则的可靠性检验。从比较法的角度讲，排除传闻证据或避免间接证据在两大法系均得到了应有的重视。(2)价值权衡在现代社会，事实认知无疑是重要的，但除此之外，协调事实认知与其他法律价值之间的张力也至关重要，这也是决定证据是否可采的重要基准之一。正如达玛斯卡所言，“一项关于事实认定的制度安排是否值得追求，其判断标准不仅仅在于它们产生准确结果的能力。在司法裁判领域，寻求认知意义上的理想方案，与寻求事实认定制度的最佳安排有着不同的旨趣。为什么这么说?显而易见的理由是，对事实真相的追求仅仅是司法裁判活动的一部分;促进发现真实的那些价值，必须与法律程序的其他相反方向的需求(如社会和平、个人尊严、裁判的安定性、诉讼成本)达成一种平衡。”13例如，为保障被追诉人供述的自愿性，应确立不自证其罪特权和沉默权规则;为保障被迫诉人的隐私权和财产权，应确立非法证据排除规则;为维护社会正常的信任和家庭关系，应确立作证特免权规则;为了保证诉讼的及时性、应对司法资源的有限性，证据规则还必须兼顾效率价值和程序空间的有限性。从比较法的角度讲，无论是英美法系还是欧陆法系国家的证据法均对价值理性秉持较为重视的立场：一方面，两大法系均确立了旨在保障特定社会关系和社会价值的特免权规则，如在许多欧陆法系国家的证据法中，证人可以拒绝回答可能导致其家庭成员有罪的问题，甚至可以拒绝回答可能影响其名誉或者使其遭受直接经济损失的问题。在英美法系国家的证据法中，也有较为典型的体现，如证人的特免权、配偶之间免除作证义务、律师有权拒绝提供职业秘密、神职人员有权拒绝泄露忏悔者的秘密、医生有权拒绝泄露患者的秘密等。另一方面，两大法系都确立了旨在保障被追诉人之基本人权和司法程序之基本尊严的非法证据排除规则。(二)从一体性走向独立性在近现代之前，不仅刑事证据法的核心理念是证明性的，而且，证据法一般也被视为司法机关搜集证据的行为手续，因此，违反证据规则的司法行为基本上不会产生法律后果，可以说，只要实体争议不存在疑议，针对违反证据规则的行为提起的程序争议基本上就不具有独立意义。到了近现代，随着一系列旨在防止误判与价值权衡的证据规则被创制并规定于证据法中，尤其是非法证据排除规则的萌生，证据规则的独立性价值以及针对违反证据规则行为提起的程序性争议逐渐受到重视，程序性争议应依附于实体性争议，还是应具有独立性的议题也逐渐成为理论界的争论焦点。换言之，“一体性”还是“独立性”成为现代刑事证据法的又一发展关口。威格莫尔与豪尔之争也牵涉到了该论题，并承启着西方刑事证据法(学)的发展趋势。在威格莫尔与豪尔关于非法证据排除规则的争论中，威格莫尔强调因证据规则而引发的程序性争议应处于附属性地位，并认为以实现证据规则为目标的程序性申请与裁判是刑事诉讼实体裁判的附带性问题.不应过分侵蚀刑事诉讼的“主体部分”，不应作为一种“审判中的审判”来处理。当申请主体针对警察违法取证行为提出动议申请并要求法官进行程序性裁判时，如果该动议可能占用过多司法资源或者耗费过多的司法精力，就应当予以限制，至少不应当过度侵蚀刑事诉讼的主体部分实体性争议的裁判。相反，值得称誉的是，作为法律改革家的豪尔，他不仅致力于将非法证据排除规则吸纳到可采性规则体系中，而且还从权利救济与保障的角度论证了证据法规则的独立性价值。豪尔指出，“如果要保证权利保障的有效运作，就应当在任何情况下，只要公民的这些权利被违反，法院就有义务尽可能彻底地撤销这些违逆行为，并通过提供救济或者提供特定司法程序以恢复那些已被非法对待或非法侵损的公民权利”5647。显然，在西方刑事证据法(学)发展史上，豪尔的证据法学思路逐渐成为历史发展趋势，程序性争议或裁判也逐渐由依附于实体性争议或裁判的一体性迈向有限的独立性。20 世纪中后期，随着正当程序与人权理念的膨胀，刑事证据规则的独立性越来越得到彰显，主张程序性争议附庸于实体性争议的一体化思想也逐渐淡化，这种趋势尤其体现在英美法系的证据法领域中。由于英美法系传统中本来就有保护无辜的思想因子，在“宁纵勿枉杀”的司法理念下，旨在排除错误信息、避免认识误区的证据规则得到了进一步完善;同时，那些体现人权保障和正当程序理念的证据规则也得以创制并进而被发扬。同时，证据规则的发达与完善进一步促进了证据规则的实现。由于此时的证据规则已经肩负起保护无辜和维系某些特殊程序价值的任务，因此，这些证据规则的实现也必然会要求诉讼程序的实体性目标做出必要的牺牲。最终，一系列旨在对因违反证据规则而引发的“程序性争议”进行裁判的独立程序如英国的“审判中的审判”和美国的庭前证据裁判机制被确立起来。近年来，一些国家(包括传统欧陆法系国家)在刑事司法改革中对庭前预审听证程序的构建也迎合着该重要趋势，如俄罗斯新刑事诉讼法为了保证非法证据排除规则的实现，在其第 229 条、第 234236 条规定了一审开庭前的预备听审程序，其主要功能就在于解决相关证据是否排除的问题等14。可以说，程序性裁判机制的独立与发展标志着刑事证据法(学)正逐渐从实体性目标的笼罩中分化出来、实现学科的独立及分野。缺陷三、当前中国刑事证据法立法、实务及研究的从世界的视角看，“可采性”正逐渐成为各国刑事证据法的核心理念，“确立有限度的程序性裁判机制”也逐渐成为各国刑事证据法的实现方式，“彰显程序正义价值和证据法规则独立性价值”正渐趋成为各国刑事证据法理论的研究取向。然而，我国刑事证据法的立法、实务及研究却均存在着不同程度的缺陷，亟需反思。(一)我国刑事证据制度的立法表达以证明性，而非以可采性为核心我国刑事证据制度沿袭的是欧陆法系传统，实行证据法与诉讼法合一的立法体例。1996 年，修改刑事诉讼法时，增加了诸多有益于人权保障与对抗式审判的条款，然而，对刑事证据法部分却仅仅做了细微的调整。在现行刑事诉讼法中，除“侦查”中有关证据搜集的条款之外，“证据”一章仅规定了 8 条，关于证据规则的规定非常粗疏，涉及规范证据能力的规则却几乎没有。总体上看，我国当前刑事证据制度的立法表达是以证明性，而非以可采性为核心的。1.我国刑事证据制度的设定以积极的实体真实主义为认识论取向，缺乏“防止误判”与“价值权衡”等现代证据法理念。由于我国刑事证据制度受积极真实发现主义思想的影响，在规则设置上，不仅刑事诉讼法中很少规定关于证据能力的可采性证据规则，就连最高司法机关的司法解释中也很少涉及。即使是近年来呼声很高的各省司法机关或政法机关制定的“地方性刑事证据规则”的大部分内容也都是关于证明力的条款，而没能承担起“证据规则作为规范证据能力和司法证明”的使命15。结果，中国刑事诉讼法成了没有证据规则的诉讼法，有关证据收集和证据审查方面的法律规范，也大多被所谓实事求是、不枉不纵、有错必纠等抽象的认识论原则所代替16。首先，我国刑事诉讼法中关于证据概念的界定停留于“先验”层面上，无助于建立一套旨在规制证据调查、帮助证据审查、避免证据误用的证据规则。在我国，证据的概念被界定为“证据事实”(“证明案件真实情况的一切事实”)、“证据材料”(七种法定证据形式)及“定案依据”(“经过查证属实”才能作为定案依据)等二三个层面。其中，“证据事实”起着统领意义，即强调证据就是足以证明案件真实情况的“客观事实”，而这很明显是在先验的意义上给证据下的定义，“是证据尚未进入人类认识领域之前所处的一种带有假定成分的自然状态”16182。而这种先验假定实际上提出了两种非常难以操作的标准和要求：第一，案件事实是绝对客观的，也就是说，只要司法人员付诸主观努力就一定可以破案;第二，能够证明案件事实的证据也是客观的，无需审核的。既要破案，又无需过多审查，很明显，负责证据调查与审查的司法主体之偏见与误识根本无法避免。这也在一定程度上说明了为何我国司法人员总是徘徊于“破案”与“错案”之间的原因。其实，无论是何种证据形式，在证据的收集与审查过程中都已经注入了办案人员的主观努力与主观判断，为了防止这些证据材料包含一些不准确、不可靠、不相关的信息，均需要设定一系列的证据规则予以检验。也因为如此，证据概念的界定应当从先验意义转向经验意义，只有这样才能够为证据规则的衍生与发展提供制度空间。其次，刑事诉讼法中“证据”一章关于证据规则的设置也存在诸多缺陷，不仅缺乏对防止误判理念的体现，更缺乏对价值权衡理念的体现。一方面，诸如特免权证据规则、非法证据排除规则等一系列体现刑事证据法价值理性维度的、体现现代法治精神的证据规则均未能获得确立或尚未臻于完善。另一方面，即使是那些体现证据法工具理性维度的、有利于防止误判发生的证据规则，如传闻证据排除规则、自白任意性规则等也未能获得确立。可以说，无论是传统意义上的“证据之王”被追诉人的供述与证人的证言，还是现代意义上的“证据之王”专家证据、电子证据与科学证据，均缺乏必要的证据规则予以规范。就前者而言，由于刑事诉讼法规定得较为粗疏，证人笔录、侦查案卷等传闻证据很容易流入庭审程序，致使侦查机关的案卷资料、证人在庭前的书面陈述、被追诉人在审前程序中的认罪笔录，均可以毫无障碍地成为刑事审判的事实认定依据，这大大增加了发生错案的概率。在刑事诉讼法中甚至连调节庭审证据矛盾、取舍矛盾证据的证据规则都没有规定。试问如果这些被肯定的传闻证据(被追诉人的供述笔录或证人的证人笔录)进人庭审程序后，遇到被追诉人的庭审翻供或证人的出庭证言，两种证据该如何取舍呢? 8就后者而言，那些在西方法治发达国家渐趋成为证据法之核心的电子证据规则在我国证据法规定中更是付之阙如。试问，一旦出现诸如电子邮件、电脑记录、MSN 聊天记录等的证据资格问题，我们司法实务者们在立法缺位的场景下又该如何选择呢?2.我国刑事证据制度的内涵以扩展司法机关取证能力为宗旨，主要是一些授权性的取证规则，缺乏限权式的可采性规则。在我国，不仅刑事诉讼法中缺乏相应的证据法规则，即使是涉及证据调查与审查的具体条款也主要是一些授权性的取证规则，表现出浓烈的“取证或查证中心主义”倾向，规则条款的内涵更是为了最大限度地扩展司法机关的取证能力，而缺乏限制公权力与救济私权利的法治内涵，由此，与其说刑事诉讼法是控权法，还不如说是赋权法。这集中表现在两个方面：第一，侦查机关的取证程序规范基本上都是赋权式的，尤其是那些涉及剥夺和限制公民基本权利的强制措施或强制性调查行为，不仅缺乏必要的程序要件予以限制，而且也缺乏来自于司法机关的制衡与审查，很多取证程序都几乎成为侦查机关自我授权和自行实施的行为。具体而言，刑事诉讼法中涉及证据调查的条款不仅缺乏诸如禁止夜间讯问的禁止性条款，而且已经沦为侦查机关办案方便的操作性手续。如刑事诉讼法第 109 条规定，“为了收集犯罪证据、查获犯罪人，侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关地方进行搜查”。又如根据刑事诉讼法第 114 条和第 116 条的规定，侦查人员认为需要，或者根据侦查需要，可以扣押犯罪嫌疑人的邮件、电报，查询冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款。第二，即使是那些有限的禁止性条款，也因为缺乏制度性制裁后果而流于形式。最为典型的就是关于非法证据排除规则的规定，我国刑事诉讼法规定，“审判人员、检查人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”。这其实仅仅是一种训示性规定而已，由于没有任何制裁后果，可以预见其实行效果必然会较差。(二)我国刑事证据制度(尤其是非法证据排除规则)的实践运行效果不容乐观1.在我国，涉及追诉方违反非法证据排除规则的程序性辩护申请长期处于受压制状态，辩方被要求承担极高的证明责任。从立法上看，我国刑事诉讼法对可采性证据规则的设置已经是捉襟见肘了，但更令人担忧的是，证据规则的实践运行也面临着诸多困境。以非法证据排除规则为例，在我国，当辩护方就证据调查机关的取证行为提出合法性质疑时，该程序性辩护申请被采纳的情况非常不乐观。对此，相关的实证研究表明，目前刑事辩护意见的主要内容基本上是关于被追诉人罪轻的辩护意见，大多是以存在法定应当从轻、减轻、免除刑事责任的事实为理由或者以存在自首、立功、积极退赃、犯罪动机不恶劣等可以从轻、减轻刑事责任的事实为理由进行辩护。而那些基于刑讯逼供所进行的辩护意见的被采纳率仅为 8.7%。不仅如此，辩护方还承担着很高的证明责任。实践中，我国并不像西方国家一样将证明不存在程序性侵权的证明责任赋予侦查机关，而是要求提出程序性申请的辩护方来承担是否存在程序性违法的证明责任。实证研究表明，司法实践中，在辩护方的辩护申请被采纳的有限范围内，辩护方举证证明和法院调查查明的分别占了 50%和 33.3%，而法院要求控诉方举证，并最终认定存在刑讯逼供的则仅为