合同法讲座课件第三部分.ppt

1、第三部分 学习资料（供各合同经办人员在课后阅读、学习）,起草、审核合同具体操作的注意事项,一、合同性质界定准确 （一）对合同的性质进行确认或归类，划分合同各方的权利、义务及责任，格外关注一类性质合同的特殊性。 （二）合同名称与合同性质应一致。现实中有的合同名称非常简单，如“协议书”或“合同书”，如属于有名合同或可以在名称中确定性质的，最好在合同的标题“名称”直接体现合同的性质。有必要甚至可在合同中专门说明合同的性质,二、 合同主体资格有效 （一）合同的主体各方一般应是具备行为能力和权利能力的民事主体，尤其是具备独立的责任能力。 企业的分支机构领取了营业执照的，可以在营业执照核定的范围内以分公司

2、的名义签订合同，分支机构以自己的财产先行担责，不足的部分由总公司或开办单位承担。 （二）对需要合同一方或各方主体具备相应的资质或得到行政许可才可从事的合同行为，相关签约方应具备相应的从业资质或得到行政许可。注意，资质是不可以借用也不是企业联盟或企业集团内部的各企业可以共享的。如：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的或没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效。 （三）要注意审核负责签订合同的单位或个人是否已取得相应的合法授权，以防无权代理或超越代理权限订立合同。,三、 合同标的描述明确 合同标的实际是合同权利义务的核心，合同标的最能体现合同性质，要明确合

3、同交易的具体内容。对“合同标的”的描述务必“准确、简练、清晰”，切忌用语含混不清、意思模棱两可。 “合同标的”条款能更好地界定合同的性质，对合同的标的要有具体的描述，要有权利属性的说明，要有标准或规范的框定。,四、合同义务责任分担合理 应当避免起草“义务多、责任重、权利少”或“权利多、义务少的、责任轻”这类“一边倒”的合同，忌讳“霸王条款”，否则另一方可能以该合同违背公平原则提出撤销合同的诉求，或者导致交易破裂，合作关系中断。,五、 合同履行条款可操作 合同可操作性是合同得以有效利用、完成交易和实现利益均衡的具体保证，是合同的灵魂，实践中，大量合同缺乏可操作性，如对合同各方权利的规定过于抽象原

4、则，对合同各方的义务规定不明确不具体，没有违约责任条款或对违约责任一笔带过。各方权利义务应规定得清清楚楚（时空等各个维度上的可操作性），违约责任应当详尽，名词、短语通过定义、界定、解释应当不容易产生歧义、误解。,六、 合同交易给付安全 我国的信用体系尚未建立，企业组织的信用参差不齐，虚假称述、隐瞒等一定程度的合同欺诈在一定范围内存在。防止合同欺诈以及能够保障交易顺利实现的条款和内容显得十分重要，应当注意审核如当事人选择的付款期限和付款方式条款（含票据结算）、合同履行的担保条款（定金、保证等）等是否存在不符合实际或无法保证交易安全的情形。,七、 合同权利可充分救济 信用危机是合同潜藏的最大威胁。

5、法律对合同权利救济的重要依据就是当事人之间订立的合同中的违约金条款或赔偿金条款。 在起草或审核合同时一定要充分考虑到合同纠纷发生概率、纠纷种类、后果及解决办法，在合同中尽可能将将与权利义务条款对应的违约责任条款约定清楚，还得尽量详尽，使各方违约责任与其义务相一致并落到实处。违约责任有迟延履行（行为给付迟延、报酬或价款给付迟延）、瑕疵履行（履约不完整、不准确、不合约定等）、不履行（包括预期违约和履行不能）。,八、 违约或赔偿可明确计算 违约金条款指约定不同违约情形下具体违约金额计算方法，赔偿金条款指约定不同情形下赔偿金的计算方法，当事人可以根据具体情况予以选择，选择约定违约金的可以在没有明显损失

6、的情况下要求违约方支付违约金，但赔偿金则应以损失发生为依据；确定违约金的比例或数额，以可能造成的损失为参照，需要与实际损失挂钩（违约金畸高畸低的可以请求法院调整），但考虑适当的惩罚性。双方承担的违约责任应当对等，要公平合理。建议约定“违约金不足以弥补实际造成的损失（直接和间接损失的），损失方有权要求另行赔偿”。 在合同中明确违约金和赔偿金计算，应注意“损失赔偿可预知”限制，应充分列举说明损失，以使潜在的违约方预期损失。,九、 合同签订方式有效 合同签订方式有特殊方式要求的主要指招标投标或其他形式的竞价交易，相关的法律和部门规章主要包括招标投标法、政府采购法、市政公用事业特许经营管理办法、招标拍

7、卖挂牌出让国有建设用地使用权规定、政府采购货物和服务招标投标管理办法、企业国有产权转让管理暂行办法、前期物业管理招标投标管理暂行办法等。招标投标法第三条第一款所列项目的具体范围和规模标准，国家计委会同国务院有关部门制订发布了工程建设项目招标范围和规模标准规定，法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以规定本地区必须进行招标的具体范围的规模标准，但不得缩小本规定确定的必须进行招标的范围。 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同认定无效。虽然

8、无效但经竣工验收合格，承包人可请求参照合同约定支付工程价款。,十、 合同纠纷解决条款便利 当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁庭首次开庭前提出异议的除外。（一）仲裁 仲裁方式解决、仲裁机构的选择应当单一，仲裁机构的名称应当准确唯一。 （二）诉讼 根据民事诉讼法有关规定，可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反诉讼法中对级别管辖和专属管辖的规定。因此必须作出确定的、单一的选择，用词要与法律规定一致。不能超出上述五种法院，不能同时选择两个以上管辖法院，否

9、则导致约定无效。 在签订合同时，最好事先确定管辖法院，为争取管辖法院的便利奠定基础。在合同中占主动的一方可以尽量选择便于诉讼的法院。确定管辖地的方式实际上包括不约定的方式实现，可根据不同合同纠纷管辖地的特殊规定，通过不明确约定管辖地的方式实现预期的管辖归属。,十一 、合同框架结构周延 在拟订的合同提纲或审核要点基础上，为合同建立架构。合同架构是指合同各个组成部分及其组成部分的构成、排列、组合和搭配。除了封面和目录，合同通常由首部、内容、结尾三部分组成。 （一）完整的首部，一般包括标题、合同编号、各方当事人名称基本情况等； （二）详尽的内容，一般包括签订合同的依据和目的（常见的背景语和引述语）、

10、签订方式（招投标、拍卖等）、保证与陈述、合同标的（物、技术、服务或工程等）、数量和质量、验收标准或要求、价款或酬金、费用负担、结算或支付、履行和交割、地点和期限（起止及进度）、违约或赔偿、生效及终止、不可抗力、争议及解决、仲裁及律师费用负担、法律适用、售后与保修、保密与竞业、担保或保险、知识产权、权利放弃、权利转让、承继者和受让人、变更修订、全部协议（常见的取代条款或完整性条款）、未尽事宜或特殊条款、通知、合同正副本份数及保存、附件补充等； （三）完满的结尾，一般包括签约单位盖章及签约单位授权代表签字、签约时间、签约地点等。 上述内容条款主要指常规的买卖合同（买卖合同是合同之母），实践中买卖合

11、同严格罗列上述细节的并不多见，不同种类的合同条款差异很大，有的合同各方面的内容都要涉及，有的合同力求简要，有的合同必备条款在法律上是有明确要求的，应根据特殊需要设置特殊条款。,十二 、合同编排层次分明 合同编排一般是指合同章、节、条、款、项排列布局形式。合同体例既要视要求和情况而定，又要与合同所涉事项、金额、履行方式、有效期、操作难易程度等因素相一致，即因人而异、因事而异，非千篇一律。 合同编排体例往往取决于合同草拟者的个人习惯、经验和对合同所涉事项的精湛理解，在合同体例和用语本身的多样性的情况下无所谓孰优孰劣。,十三 、合同内容协调一致 在起草或审核合同时一定要注意合同内容的前后一致性，包括

12、不同条款之间的一致，不同合同之间的一致，主合同和从合同的一致，正文和副本的一致，合同与附件的一致，合同与实际情况一致，用词的一致，在文法和标点符号上保持一致。合同要逻辑严谨、前后一致，不能前后内容相互矛盾不一，否则让人无所适从。还应注意对合同前后内容产生矛盾或冲突时的处理原则作出约定。,十四 合同语言文字合规 （一）在起草、审核、修改合同时，尽可能地使用共同认可的一些规范性的法律用语，以避免理解歧义。容易产生误解和歧义的词语要解释，非量化或定性的专业词语要进行定义。 （二）合同主体简称必须在合同开头部分有提示，注意避免合同主体较多时发生混淆。 （三）数字时要汉字和阿拉伯数字即大小写并用，并且要注明大小写不一致时以大写为准，而且要有准确的量词。 （四）合同用词最好不要使用非精确性的形容词，如 “优良的”、“完整的”、“严重的”、“重大的”、“合理的”等等。避免使用模棱两可的副词如“左右”、“大约”、“相当”、“等等”。另外要谨慎运用“包括但不限于”一词。 （五）要避免一些文字混淆或引起的法律混淆，如“成立”与“生效”、“预约意向”与“本合同”不分，“违约金”与“赔偿金”混淆等。避免在合同