第二节_合同法律制度.ppt

1、1,设备工程监理合同管理,中国设备监理协会,2,第一章 设备工程合同管理的相关法律,第一节 设备工程合同管理的法律基础,第二节 合同法律制度,第三节 招标投标法律制度,3,第二节 合同法律制度,重点、难点： 掌握：合同法中有关合同的订立与效力、合同 的履行、合同的变更、合同的转让、合同的终止的规定； 熟悉：合同的担保形式、违约责任； 了解：合同的形式和内容；解决合同争议的基本形式；,4,一、合同法概述（考纲无要求）,1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议通过了中华人民共和国合同法，1999年10月1日起施行。本节内容主要讲述合同法总则的8章规定。分则15章以及附则的内容。,（一）

2、合同的概念,合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。,5,（二）合同的分类 1.合同法中有关合同的基本分类 合同法分则部分将合同分为15类：买卖合同； 供用电、水、气、热力合同；赠与合同；借款合同；租 赁合同；融资租赁合同；承揽合同；建设工程合同；运 输合同；技术合同；保管合同；仓储合同；委托合同； 行纪合同；居间合同。,6,2.理论上的分类 （1）计划与非计划合同 （2）双务合同与单务合同 （3）诺成合同与实践合同 （4）主合同与从合同 （5）有偿合同与无偿合同 （6）要式合同与不要式合同,7,(三)合同法的基本原则 1平等原则 2自愿原则 3.公平

3、原则 4. 诚实信用原则 5遵守法律、维护社会公共利益的原则 6依法成立的合同对当事人具有约束力的原则,8,(一)合同的形式和内容（了解） 1合同的形式 合同法规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。 法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。” 口头形式是指以口头语言的方式达成协议，订立合同的形式。 书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。 其他形式是指语言文字以外的其他形式。,二、合同的订立与效力（掌握）,9,2合同的内容 合同的内容，是指由合同当

4、事人约定的合同条款。,(1)当事人的名称或者姓名和住所 (2)标的。 标的是合同的核心，它是合同当事人权利和义务的焦点。,(3)数量 (4)质量 (5)价款或者报酬 (6)履行期限、地点和方式 (7)违约责任 (8)解决争议的方法,10,(二)合同示范文本与格式条款合同（相对重要） 1合同示范文本 合同示范文本，是指由一定机关或组织事先拟定的 对当事人订立相关合同起示范作用的合同文本。此类合同 文本中的合同条款有些内容是拟定好的，有些内容是没有 拟定需要当事人双方协商一致填写的。 合同的示范文本只对当事人订立合同时参考使用，因 此，合同法规定：“当事人可以参照各类合同的示范 文本订立合同。”,

5、11,2格式条款合同（P22） 格式条款，是指合同当事人为了重复使用而事先拟定并在订立合同时未与对方协商的条款。 对格式条款合同的限制：,采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。 格式条款合同中具有合同法第五十条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。 对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，

6、应当采用非格式条款。,12,（三）要约与承诺（掌握）,1、要约,(1)要约的概念及构成要件 要约，是希望与他人订立合同的意思表示。发出要约的一方为要约人，接受要约的一方为受要约人。,（要约人）,（受要约人）,13,一项意思表示构成要约必须具备相应的条件： 要约是特定的合同当事人一方的意思表示。 要约必须以要约人与他人订立合同为目的。 与要约邀请相区别，要约邀请是希望他人向自己发出 要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、 招股说明书、商业广告等为要约邀请。 要约的内容必须具体、确定。（与要约邀请的本质 区别）商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。 经受要约人承诺，要约人即受要约的约

7、束。,要约邀请不是法律行为。,14,（2）要约邀请,15,(4)要约的撤回与要约的撤销（特别重要） 1)要约的撤回 要约的撤回，是指在要约发生法律效力之前，要约人欲使其不发生法律效力而取消要约的意思表示。,16,合同法规定：“要 约可以撤回，撤回要约 的通知应当在要约到达 受要约人之前或者与要 约同时到达受要约人。”,合同法规定：“要 约可以撤销。撤销要约 的通知应当在受要约人 发出承诺通知之前到达 受要约人。”,17,合同法规定：“有下列情况之一的，要约不得撤销： (一)要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销； (二)受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工

8、作。”,18,2、承诺（P2829）,(1)承诺的概念 承诺，是指合同当事人一方对另一方发来的要约，在要约有效期限内，作出完全同意要约条款的意思表示。,一项有效的承诺必须具备以下条件： 承诺须由受要约人向要约人作出。,承诺的内容应当与要约的内容完全一致。,受要约人必须在要约有效期限内作出承诺。,19,受要约人对要约内容的实质性变更和承诺对要约内容的非实质性变更 1)受要约人对要约内容的实质性变更,20,承诺对要约内容的非实质性变更 承诺对要约的内容作出非实质性变更，是指受要约人在有关合同的标的、数量、质量、价款或报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等方面以外，对原要约内容作出

9、某些补充、限制和修改。如承诺中增加有建议性条款、说明性条款以及在要约人的授权范围内对要约的实质性内容的变更。,21,(2)承诺的方式和期限 1)承诺的方式 合同法规定：“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”,22,承诺期限的起算： 根据合同法第24条的规定，有以下三种情况： 第一，要约以信件或电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。 第二，信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算； 第三，要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。,23,(3)承诺的撤回、超期和迟延 1)承诺的撤回（只

10、有撤回而没有撤销） 合同法规定：“承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。”,2)承诺的超期（由于受要约人自身的原因导致承诺迟到） 承诺的超期，也称承诺的迟到，是指受要约人超过承诺期限而发出的承诺的情形(新增4） 。,合同法规定：“受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。”,24,3)承诺的迟延 承诺的迟延，也称承诺的延误，是指受要约人虽在承诺期限内发出承诺，却超过承诺期限到达要约人的情形。（修改2）,25,（4）承诺的生效 “承诺生效”是指承诺发生法律效力，即法律的约束力。 1）采用通知形式作出承诺的，

11、承诺通知到达要约人时生效； 2）采用行为方式作出承诺的，承诺行为作出时生效。,26,(四)合同的成立与效力 1、合同的成立 （1）合同成立的概念及要件 合同的成立是合同当事人对合同的标的、数量等内容协商一致。合同的成立必须基于合同当事人的合意。 合同成立的一般要件是： 1）须有两个以上的合同当事人 2）双方当事人就合同的主要条款协商一致。,27,（2）合同成立的特殊情况 根据合同法第36、37条规定，在以下情况下，合同成立： 1）法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。 2）采用合同书形式订立合同，在签字或盖章之

12、前，当事人一方已履行主要义务，对方接受的，该合同成立。,28,1）合同成立的时间, 法律、法规对合同的形式没有要求而且当事人对于合 同的形式也没有约定的，承诺生效，合同成立。 当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签 字或者盖章时合同成立。 当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，如 果当事人在合同成立之前要求签订确认书的。签订确认书时 合同成立。,（3）合同成立的时间与地点,29,2） 合同成立的地点 根据合同法第34、35条的规定，合同成立的地点是： 承诺生效的地点为合同成立的地点。 采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的其经营居住地为合同成立

13、的地点。当事人另有约定的，按照其约定。 当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。,30,2、合同的效力（掌握）,合同成立,合法,生效,有瑕疵,无效,可变更或可撤销,效力待定,合同成立与生效的关系：,31,(1)合同生效 1）合同生效的概念 合同的生效是指业已成立的合同具有法律拘束力。合同生效只是合同成立后的法律效力情形之一。 2）合同生效的条件 行为人具有相应的民事行为能力 意思表示真实 不违反法律或者社会公共利益,32,3）合同生效的时间 根据合同法第44、45、46条的规定： 依法成立的合同，自成立时生效； 法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续

14、生效的，办理批准、登记等手续后生效； 附生效条件合同，自条件成就时生效； 附生效期限的合同，自期限届至时生效。,33,(2) 无效合同,1)合同无效的概念 无效合同，是指虽经合同当事人协商订立，但因其不具备或违反了法定条件，国家法律规定不承认其效力的合同。,34,3)合同中免责条款无效的法律规定 合同中免责条款，是指当事人在合同中约定免除或者限制其未来责任的合同条款；无效免责条款，是指没有法律约束力的免责条款。 合同法规定：“合同中的下列免责条款无效： 造成对方人身伤害的； 因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”,注意：无论合同本身是否有效，上述免责条款均无效。,35,（3）可变更或可撤销的

15、合同 1)可变更或可撤销合同的概念,可变更或可撤销的合同，是指合同当事人订立的合同 欠缺生效要件时，一方当事人可以依照自己的意思，请求 人民法院或仲裁机构作出裁定，从而使合同的内容变更或 者使合同的效力归于消灭的合同。,36,2)合同可变更或可撤销的原因 根据合同法第54条规定，下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销： 因重大误解订立的； 在订立合同时显失公平的。 当事人一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。,37,3)撤销权的行使消灭 合同当事人一方行使撤销权时，应当在其知道或者应当知

16、道撤销事由的1年内行使。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。,38,4）无效的合同或被撤销的合同的法律效力 自始无效，是指合同一旦被确认为无效或者被撤销， 即将产生溯及力，使合同从订立时起即不具有法律约束力。 部分无效，是指合同的部分内容无效，即无效或者 被撤销而宣告无效的只涉及合同的部分内容，那么，合同 的其他部分仍然有效。 合同无效、被撤销或者终止时，不影响合同中独 立存在的有关解决争议方法的条款的效力。,39,5)合同无效或者被撤销的法律后果 根据合同法第58、59条规定，合同无效或被撤销的 法律后果有：, 返还财产折价补偿 赔偿损失。有过错一方赔偿无过错一方 收归国有或返还

17、集体或第三人,40,（4）效力待定的合同 1）效力待定的合同的概念 效力待定的合同，是指合同虽然已经成立，但因其 欠缺生效要件，能否发生当事人预期的法律效力尚未 确定，只有经过有权人的追认，才能符合有效要件， 发生当事人预期的法律效力的合同。,41,2）效力待定合同的种类 限制民事行为能力人订立的合同 必须经法定代理人追认后，该合同有效，否则，该合同无效。但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的合同，不必经法定代理人追认。 无代理权人以他人名义订立的合同 被代理人追认，该合同有效；未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。 相对人可以催告被代理人在1个月内予以追

18、认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被迫认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。 无处分权人订立的合同 因无处分权行为而订立的合同，经过权利人追认或者无处分权人在订立合同后取得处分权的，该合同有效。,42,（5）几种特殊情况下的合同效力 1）表见代理人订立的合同的效力有效 2）法定代表人、负责人超越权限订立合同的效力 除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。 3）合同当事人合并或分立后对合同效力的影响 当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务。,43,(五)缔约过失责任（P30）,1缔约过失责任的概念 缔约过失责

19、任，是指合同订立过程中，当事人一方因未履行依据诚实信用原则应承担的义务，而导致当事人另一方受到损失时，应承担相应民事责任。,44,三 、合同的履行与担保,(一)合同的履行（掌握） 1合同履行的概念 合同履行，是指合同当事人双方依据合同条款的规定，实现各自享有的权利，并承担各自负有的义务。,45,3、合同履行中条款空缺的法律适用 根据合同法第61、62条的规定，合同条款空缺时，合同应作如下处理。 （1）协议补充 （2）按照合同有关规定或者交易习惯确定 （3）适用法律规定,46,合同法规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法 第61条的规定仍不能确定的，适用下列规定： (1) 质量要求不明

20、确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国 家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准 履行。,47,(4)履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当 给对方必要的准备时间。,(6)履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。,48,4价格变化对合同履行的影响 （1）如果是按照市场行情约定价格，无论合同履行 时市场价格上涨或下降，合同仍执行原价格。,49,5合同履行中当事人的抗辩权,抗辩权，是指在双务合同中，当事人一方有依法对抗对方要求或 否认对方权利主张的权利。,50,(3)先履行一方的抗辩权不安抗辩权 1)不安抗辩权的概念 不安抗辩权，是指在双务合

21、同中，当事人互负债务 ，合同约定有先后履行顺序的，先履行债务的当事人一 方应当先履行其债务。但是，在应当先履行债务的当事 人一方，有确切证据证明对方有丧失或者可能丧失履行 债务能力的情况下可以中止履行其债务。此项权利亦称 不安抗辩权。,即不安抗辩权是 属于应当先履行义务一方的权利。,51,2)不安抗辩权的适用条件 根据合同法第68条的规定，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行； 经营状况严重恶化； 转移财产、抽逃资金，以逃避债务； 丧失商业信誉； 有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。,52,3)行使不安抗辩权的当事人的权利与义务 合同法规定：“当事人依照本法第68条的规 定中

22、止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当 担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理 期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中 止履行的一方可以解除合同。”,权利,义务,三种抗辩权的比较,53,6.债务人提前履行债务、部分履行债务 提前履行是指债务人在合同规定的履行期限到来之前就开始履行自己的义务。 部分履行是指债务人没有按照合同约定履行全部义务而只履行了自己的一部分义务。 债权人可以拒绝债务人提前或部分履行债务，但提前或部分履行不损害债权人利益且债权人同意的情况除外。 债务人部分履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。,54,7向第三人履行债务和第三人代为履行债务的合同,（1）由债务

23、人向第三人履行债务 由债务人向第三人履行债务，即债务人本应向债权人履行债务，而由于债权人与债务人通过约定由债务人向第三人履行债务，但原债权人的地位不变。 依据法律规定，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应向债权人承担违约责任。,55,8.合同履行中债权人的代位权和撤销权,(1)债权人的代位权 债权人代位权，是指债权人为了保障其债权不受损害 而以自己的名义代替债务人行使其债权的权利。,债权人,债务人,债务人,（债权人）,代位权,56,债权人行使代位权的法定的要件 根据合同法的规定，代位权的成立应具备法定的要件： 一是：债务人怠于行使其到期债权； 二是：债务人怠于行使其到期债权的行为

24、对债权人造成损害； 三是：债权人有保全债权的必要。,57,(2)债权人的撤销权 1) 债权人撤销权，是指债 权人对于债务人危害其债 权实现的不当行使，有请 求人民法院予以撤销的权 利。,债权人,债务人,第三人,（债权人）,撤销权,58,2)债权人行使撤销权的法律规定 根据合同法规定，下列情形下，债权人可以行使撤销权： 因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的； 债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的。,4)债权人行使撤销的期限 合同法规定：“撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使。自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权

25、的，该撤销权消灭。”,59,（二）合同的担保（熟悉）,担保，是指当事人为了保障债权的实现，根据法律规定或者当事人的约定而采取的法律措施。担保合同具有从属性和自愿性。被担保的合同为主合同，担保合同为从合同。,根据担保法规定：担保的方式有：保证、抵押、质押、留置和定金。,60,1.保证 （1）保证的概念 保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。,保证人必须是主合同以外的第三人。（唯一的）,委托合同,61,(2)保证人,具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或个人，可以作为保证人。为保障这种清偿能力，担保法对以下单位的保证人资格进行了限制：,（1）

26、国家机关不得为保证人。但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。,（2）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。,（3）企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人的书面授权的，可以在授权范围内提供保证。,62,(3)保证合同,保证合同，是由保证人与债权人以书面形式订立的协议。,保证合同应当包括以下内容： 被保证的主债权的种类、数额； 债务人履行债务的期限； 保证的方式； 保证担保的范围； 保证的期间； 双方认为需要约定的其他事项。,63,(4)保证的方式,（1）一般保证,（2）连带责任保证,一般保证，是指当事人在保证合中约

27、定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证。 在一般保证中，保证人依法享有先诉抗辩权，即保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担责任。,64,注意： 当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，保证人按照连带责任保证方式承担保证责任。,65,（5）保证责任,1) 保证担保的范围 包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。,2) 保证期间 保证期间，是指保证人承担保证责任的起止时间。保证人只在规定的保证期间内承担保证责任，保证期间届满，即使债务人未履行债务，保证人也不再承担保证责任。,66,

28、一般保证的保证期间 一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。 在合同约定的保证期间和上述规定的保证期间内，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，免除保证人的保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。,连带责任保证的保证期间 连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期限的，债权人有权自主债务履行期间届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。,67,（6）保证无效 有下列情形之一的，保证人不承担民事责任： 主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的； 主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在 违背真实意思的情况下提供保证

29、的。,（7）保证人的追偿权（为保护保证人的利益） 保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。,68,2.抵押（P36）,（1）概念 抵押，是指债务人或者第三人不转移对抵押的不动产 或特殊动产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不 履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、 变卖该财产的价款优先受偿。,69,（2）抵押物,1）可以抵押的财产,建筑物和其他土地附着物； 建设用地使用权； 以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权； 生产资料、原材料、半成品、产品； 正在建造的建筑物、船舶、航空器； 交通运输工具； 法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。 （修改3）,70,2）禁止

30、抵押的财产,土地所有权； 耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定除外； 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施； 所有权、使用权不明或者有争议的财产； 依法被查封、扣押、监管的财产； 法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。 （修改4）,71,（3）抵押合同 抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同，抵押合同应当包括以下内容： 被担保的主债权的种类、数额； 债务人履行债务的期限； 抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权属； 担保的范围； 当事人认为需要约定的其他事项。,72,（4）抵押权的实现

31、 债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵 押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物 所得的价款优先受偿；协议不成的，抵押权人可以 向人民法院提起诉讼。押押物折价或者拍卖、变卖 后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不 足部分由债务人清偿。,73,3、质押,（1）质押的概念,质押，是指债务人或者第三人将其动产或权利移交 给债权人占有，用以担保债权实现的法律形式。质押后， 当债务人不能履行债务时，债权人有权就质押的动产或 权利优先得到清偿。,74,（2）质押的分类,质押包括动产质押和权利质押。,(1) 动产质押物权法规定：“法律、行政法规禁止转让的动产不得出质”。 （新增5）,(2)权

32、利质押 物权法规定：债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质: 汇票、支票、本票； 债券、存款单； 仓单、提单； 可以转让的基金份额、股权； 可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权； 应收账款； 法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。 质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。 （修改5）,75,4、留置,（1）留置的概念 留置，是指债权人按照合同约定占有债务人在合 同中的动产，债务人不按照合同约定的期限履行其债务 的，债权人有权依照法律规定留置该财产，以该财产折 价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的担保。,76,（2）留

33、置权的适用范围（与物权法不一致） 担保法规定：“因保管合同、运输合同、加 工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人 有留置权。”因此，留置仅适用于保管合同、运输合同 和加工承揽合同的债权担保。,77,（3）留置权的实现 物权法规定：留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间；没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人2个月以上履行债务的期间，但鲜活易腐等不易保管的动产除外。债务人逾期未履行的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。留置财产折价或拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归债务人所有，不足部分由债务人清偿。 （修改6）

34、,78,5、定金（设计合同中常用）,（1）定金与定金罚则 定金，是指当事人为了担保债权，在法律规定的 范围内，约定一方向对方预先给付一定数额的金钱。债 务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定 金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金。收 受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。,注意：定金与订金不同。订金不适用“定金罚则”。,79,（2）定金合同与定金数额 定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中 应当约定交付定金期限。定金合同从实际交付定金之日 起生效。交付定金时，主合同也即生效。 定金数额由当事人约定，但不得超过主合同标的 额的20。,80,四、合同的变更、转让与

35、终止（掌握）,(一)合同变更 1合同变更的概念 合同变更，是指合同依法成立后，在尚未履行或尚未 完全履行时，当事人依法经过协商，对合同的内容进行的 修改和补充。（即主体不变内容变）,81,2合同变更必须具备的要件 （1）当事人之间存在着本来有效的合同关系； （2）必须有合同内容的变化。 （3）合同的变更必须遵守法定的形式。 1）法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。 2）在没有法律明确规定的情形下，当事人变更合同的形式可以协商决定，一般应与原合同的形式相一致。,82,3合同变更的程序 （1）根据法律的规定通过向人民法院起诉或向仲裁 机构申请仲裁的方式变更。 （2）当

36、事人协商变更。,4合同变更内容约定不明确的法律规定 当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。,83,(二)合同的转让（与变更比较易出题） 合同转让，是指合同成立后，当事人依法可以将合 同中的全部权利、部分权利或者合同中的全部义务、部分 义务转让或转移给第三人的法律行为。（即内容不变主体 变） 合同转让分为： （1）权利转让 （2）义务转移， （3）权利和义务的概括转让,84,1债权人转让权利 (1)债权转让的概念 债权转让，是指合同债权人通过协议将其债权全部或者部分转让给第三人的行为。债权转让又称债权让与或合同权利的转让。,(2)债权转让的法律特征 1）债权转让的主体是债权人和第三人

37、。债务人不是合同权利转让的当事人。 2）债权转让的方式有权利全部转让和部分转让两种。 3）债权转让的对象是合同中可以转让的债权。,85,根据合同法第79条规定，下列三种债权不得转让： 根据合同性质不得转让的; 按照当事人约定不得转让的； 依照法律规定不得转让.,86,2债务人转移义务 (1)债务转移的概念 债务转移，是指合同债务人与第三人之间达成协议，并经债权人 同意，将其义务全部或部分转移给第三人的法律行为。债务转移又 称债务承担或合同义务转让。,87,(3)债务转移的生效 债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权 人同意。债权人同意时转让生效。,88,3.当事人对合同中权利

38、和义务的概括转让 （1）债权债务概括转让的概念 债权债务概括转让，是指合同当事人一方将其合同债权债务一并转移给第三人，由第三人概括地接受原当事人的债权和债务的法律行为。,（2）债权债务概括转让的法律规定 债权债务的概括转让有两种方式： 1)合同转让.一方当事人转让债权债务，应经另一方 当事人同意。 2) 因企业的合并而发生的债权债务的移转。,89,4.转让权利或转移义务的程序与步骤 合同法规定：“法律、行政法规规定转让权利或者 转移义务应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。” 法律、行政法规规定了特定的合同的成立、生效要经 过批准、登记，否则不得成立或者不能生效。因此，此 类合同的权利转让或

39、者义务转移也须经过批准。,90,（三）合同的终止,合同终止，又称合同的权利义务终止或合同的消灭，是指生效后的合同因某种原因而引起的权利义务客观上不复存。 合同终止的原因有： (1)债务已经按照约定履行； (2)合同解除； (3)债务相互抵消； (4)债务人依法将标的物提存； (5)债权人免除债务； (6)债权债务同归于一人；混同 (7)法律规定或者当事人约定终止的其他情形。,91,2合同解除 合同解除，是指合同当事人依法行使解除权或 者双方协商决定，提前解除合同效力的行为。,1债务已经按照约定履行,合同解除,约定解除,法定解除,协商解除,约定解除权的解除,92,合同法94条规定：“有下列情形之

40、一的，当事人可以解除合同： 因不可抗力致使不能实现合同目的； 在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的 行为表明不履行主要债务；（预期违约） 当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍 未履行；（一般违约） 当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实 现合同目的；（根本违约） 法律规定的其他情形。”,93,(3)解除权行使的期限和解除权行使的方式 1) 解除权行使的期限 合同法规定：“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。 法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”,94,(4)合

41、同解除的法律后果 尚未履行的，终止履行 ； 已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人 可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔 偿损失 。（是否具有溯及力视情况而定）,95,3债务相互抵销,抵销,法定抵销,约定抵销, 合同当事人双方互负到期债务 和到期债权； 标的物的种类、品质相同。 双方互负的债务都不是不可抵销的债务。,即使标的物种类、品质不同，只要经双方协商一致，就可以抵销。,96,4.提存,（1）提存的概念 提存，即债务人将不能依据合同约定向债权人交付的标的物交给有关部门保存以消灭合同关系的行为。我国目前的提存机关是公证机关。,（2）提存的事由 1)债权人无正当理由拒绝受领；

42、2)债权人下落不明； 3)债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人； 4)法律规定的其他情形。 标的物不适于提存或者提存费用过高的，债务人依法可以拍卖或者变卖标的物，提存所得的价款。,97,（3）提存的通知 标的物提存后，除债权人下落不明的以外，债务人应当及时通知债权人或者债权人的继承人、监护人,98,5.债权人免除债务 1债权人免除债务 (1)免除债务的概念 免除债务，是指债权人以消灭债务人的债务为目 的而抛弃债权的法律行为。 (2)免除债务的效力 免除导致权利义务关系绝对消灭。债权人免除债务人部分债务的，部分债务消灭；免除债务人全部债务的，全部债务消灭。,99,6债权债务混同

43、 (1)债权债务混同的概念 债权债务混同，是指债权债务同归于一人而引起合 同终止的法律行为。 (2)债权债务混同的法律规定 合同法规定：“债权和债务同归于一人的，合同 的权利义务终止，但涉及第三人利益的除外。”,100,(一)违约责任的概念、特征 违约责任，是指合同当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时，依法产生的法律责任。其特征为： （1）违约责任是一种民事责任； （2）违约责任是违约的一方当事人对另一方承担的责任； （3）违约责任是当事人不履行或者不完全履行合同的责任； （4）违约责任是违反有效合同的责任。,五、违约责任（熟悉）,101,（二）违约责任的构成要件与免责条件 1.违约

44、责任的构成要件 违约责任的基本构成要件只有一项，即违约行为。,102,2免责条件 不可抗力是法律规定的违约责任的免责条件。 (1)不可抗力的概念 不可抗力，是指不能预见、不可避免并不能克服的客观情况。 (2)不可抗力免责的条件 1）不可抗力必须发生在合同约定的履行期间。因当事人迟延履 行后发生不可抗力的，不能免除责任。 2）不可抗力发生后，因不可抗力不能履行合同的一方当事人， 应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应在合理期 限内提供证明。,103,(三)当事人承担违约责任的方式 1继续履行 （1）继续履行的概念（略） （2）继续履行的条件 1）一方当事人有违约行为； 2）继续履行确

45、有必要。即另一方当事人提出继续履行的要求； 3） 续履行确有可能。 （3）继续履行的除外 法律上或者事实上不能履行； 债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高； 债权人在合理期限内未要求履行。,104,2.采取补救措施 采取补救措施是指在违反合同的事实发生后， 为防止损失发生或者扩大，而由违反合同行为人采 取修理、重作、更换等措施。,105,3赔偿损失 （1）赔偿损失的概念 （2）赔偿损失的条件 1）一方当事人有违约行为； 2）另一方当事人有损失； 3）违约行为与损失之间有因果关系。 （3）赔偿的范围 损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方

46、订立合同时预见到或者（新增6）应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 （4）违约的对方当事人防止损失扩大的义务 当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。,106,4违约金及损失赔偿的法律规定 合同法规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

47、 支付违约金并不能当然免除继续履行的义务，受害方要求继续履行，而违约方也有继续履行的能力的，还应当履行债务。,107,5定金 合同法第115条规定承认“定金罚则” 在合同中既约定违约金，又约定定金的，当事人 只能在违约金和定金条款中间选择一种，而不能两 种方式同时并用。,108,六、合同争议的解决（了解）,合同争议的解决方法有四种，即和解、调解、仲裁和诉讼。,（三）仲裁 1仲裁的概念 2仲裁的原则 （1）自愿原则 是否选择仲裁方式解决纠纷实行当事人自愿，具体表现形式为仲裁条款或仲裁协议； 选择哪个仲裁机构解决争议实行当事人自愿。 选择哪个或哪些仲裁员实行当事人自愿。,109,（2）公平合理原则 （3）仲裁依法独立进行原则 仲裁机构是独立的组织，与行政机关无隶属关系， 相互之间也无隶属关系。仲裁依法独立进行，不受行 政机关、团体或个人的干涉。 （4）一裁终局原则 由于仲裁是基于当事人对仲裁机构的信任做出的选 择