销售合同法律风险排查.ppt

1、销售合同法律风险排查,主讲人：刘刚,常州机电职业技术学院 社会科学教研部,目 录,第一部分 合同的签订过程中的风险防范 第二部分 合同的担保 第三部分 合同变更 第四部分 合同的解除 第五部分 合同违约责任 第六部分 产品质量问题与合同违约,第一部分 合同的签订过程中的风险防范,案情 刘某系个体户，经营日常百货。1999年11月，刘某决定改行，想要处理库存存货。商某得知后，前去看货，但当时未与刘某达成协议，而是告诉刘某说其在与妻子商量后再与刘某联系。商某与妻子商议后，在1999年11月15日向刘某发函称：如果所有货物按批发价出售，我们就买，并要求刘某在5日内回话。恰在此时，刘某也在11月15日

2、向商某去信称：“所有货物按批发价处理，你是否购买？请于15日内答复。”11月18日刘某收到了商某的信后，认为已与商某成交，遂拒绝了其他客户。而商某在11月18日收到刘某的信后，听说百货生意现在比较难做，心生悔意，不再想购买刘某的货物，于是商某在11月22日向刘某发出一封电报，表示不买这批货物了。刘某获电，十分气愤，诉诸法院，要求维护双方已达成的交易。,案例一：合同成立与交叉要约,案情分析,此案涉及的是交叉要约能否直接成立合同的问题。根据合同法第13条的规定，合同的成立应当经过要约人的要约与承诺人的承诺。虽然在本案中，刘某与商某就同一宗百货按批发价购销的生意同时相互致函，且函的内容一致，但这只是

3、双方当事人之间同时相互发出内容相同的要约（交叉要约），不能以此认为合同当然成立，合同的成立仍然应当经过受要约人的承诺。在这种交叉要约的情形下，发出要约的双方都享有撤回要约、撤销要约或者拒绝承诺的权利。在本案中，商某在收到刘某要约的有效期内明确表示拒绝承诺，同时自己的要约由于承诺期限届满，刘某未作出承诺而失效，因此双方的要约都已失效，不再具有法律约束力，双方的合同没有成立。因此，刘某诉讼的理由不能成立，商某依法不应承担违约责任。,案例二：合同成立与确认书,案情 原告某外贸进出口公司于1995年8月5日向被告某毛纺厂发出一份传真，询问被告是否有1703人字呢（一种毛呢），如有，希望被告报价，原告欲

4、购买 5000米。被告答复：有现货出售，每米价格为15元，如欲购买，需付10的预付款。原告复函表示同意购买，但要求签订合同书。被告立即寄去该厂拟定的合同文本，原告在收到文本后立即在合同上签字，并将毛呢价格由每米15元改为每米14.50元，同时汇去预付款7250元，但在合同的最后一款中写明“交货时间应以我方确认为准”。被告收到该书面合同后，立即组织货源，于10天后备齐毛呢5000米，于是被告向原告发函要求发货。原告提出因无仓库存放，暂缓供货。被告再次去函，如原告不能立即收货，该批货物将另作处理。原告复函，希望推迟1个月交货。被告认为时间太长，遂将该批货物转售他人，并退回了预付款。原告在1个月后，

5、得知该批货物已转卖他人，而被告又不能很快组织货源，遂向法院起诉，请求被告承担违约损害赔偿责任。,问题提出,案情分析 根据经济合同法第9条的规定“当事人双方依法就经济合同的主要条款经过协商一致，经济合同就成立。”因此，在本案中，只要双方当事人就合同主要条款达成合意，合同就成立。至于什么是合同的主要条款，经济合同法第12条规定 “经济合同应具备以下主要条款：一、标的（指货物、劳务、工程项目等）；二、数量和质量；三、价款或者酬金；四、履行的期限、地点和方式；五、违约责任。根据法律规定的或按经济合同性质必须具备的条款，以及当事人一方要求必须规定的条款，也是经济合同的主要条款。”但应当指出，此条文规定的

6、条款并不是所有合同都必须具备的主要条款。例如关于违约责任条款，如果在合同中未作规定，合同仍然成立，违约责任则应适用法定违约金和法定损害赔偿责任的有关规定。因此，对于具体合同应当根据其性质确定其所应当具备的主要条款。,本案的主要问题是：第一，如何认定合同是否成立；第二，如何认定“交货时间应以我方确认为准”（以下简称为“确认条款”）这一条款的效力,具体到本案而言，当事人之间签订的是买卖合同，由于买卖合同是当事人约定一方将财产移归他方所有，他方取得财产权并支付价金的协议，因此，标的与价金是买卖合同的基本条款，至于交货期限则不应视为合同的主要条款。 从本案来看，被告答复原告称其有现货出售，每米价格为1

7、5元，如欲购买需支付10的预付款，这实际上是向原告发出一份要约。原告复函表示同意购买，但要求签订合同书，并在被告寄来的合同书上签字，并将毛呢价格的每米15元改为每米14.50元，同时向被告汇去预付款7250元，由于原告更改了被告所提出的价款，属于对合同实质内容的变更，所以这些行为应当视为反要约。而被告在收到书面合同后，没有做出拒绝的表示，而是立即组织货源，并在备齐货物后向原告发函要求发货，这些行为表明被告已经接受了原告提出的反要约，双方当事人之间的合同成立。虽然在合同中没有确定交货期限，但是这并非买卖合同的主要条款，因此不影响双方合同的成立和生效。,至于“确认条款”，由于被告在收到含有“确认条

8、款”的合同书时未表示拒绝，并且积极准备履行合同，这些行为表明双方就原告有权就期限条款做出确认的问题达成了协议。在本案中，被告去函要求交货，原告复函表示希望被告推迟1个月交货的行为应当认为原告就交货期限向被告做出了确认，即被告应在复函一个月后向原告交付货物。,综上所述：,被告应在履行期到来之际向原告履行合同义务，但其未能即时履行义务，根据经济合同法第29条第1款规定：“由于当事人一方的过错，造成经济合同不能履行或者不能完全履行，由有过错的一方承担违约责任。”被告应当承担违约责任。,案例三：格式条款须由格式合同双方当事人协商一致方为有效,案情 二00五年三月十六日，郭某到洁净干洗店干洗大衣。其大衣

9、为乳白色，郭某对店员嘱咐不仅要洗干净，且最好不要与其他深色衣服混洗。店员答应后并给郭某一张取衣单。当月二十日，郭某去取衣服时，发现衣袖被污染了大块红渍。经洗衣店重洗后，大衣上仍有红色污渍。郭某要求干洗店赔偿其大衣价款1880元。干洗店承认因自己过失造成大衣污损，但声称本店取衣单背面印有“顾客须知”其中第三条说明，衣物如有污损，赔偿价格最高为1000元。郭某不同意遂向法院起诉，请求判决干洗店“顾客须知”第三条内容无效，干洗店赔偿自己大衣款1880元。法院经审理认为，干洗店的“顾客须知”属格式合同，该“顾客须知”第三条属格式条款，该条款单方减轻洗衣店的责任，造成不公平，不合理的结果，依照合同法第三

10、十九条、第四十条的规定，该条款无效，干洗店应赔偿郭某1880元。,评析 本案涉及的问题主要是格式条款的法律效力问题。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定的，并在订立合同时未与对方协商的条款。格式条款是由提供商品或服务的一方单方拟定的，因此，往往制定方偏于保护自己的利益，减轻和免除自己的责任，从而造成不公平、不合理的后果。因此，格式条款订入合同后，在签订合同时，制定格式条款的一方必须要提请对方注意格式条款，使对方了解格式条款内容，对方与制定方对格式条款协商一致，格式条款才有效。如果格式条款有不公平、不合理的规定，减轻、免除制定方的责任，则该条款应当无效。,因此，我国合同法第三十九条规定：“采用

11、格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”本案中，洁净干洗店取衣单背面的“顾客须知”属格式合同，第三条属格式条款。干洗店在交付取衣单时并没有提请郭某注意该条款，该格式条款并未由双方达成一致意见，并且该条款减轻洁净干洗店的责任，造成不公平结果，因此该条款无效。,案例4：缔约过失责任,案情 1999年10月5日，某村与村民王某签订了承包打米机厂的合同。合同规定，王某承包打米机厂，每年交承包费2000元，年底一次付清。某村提供厂房、场院，并应将打米机供电。合同期限5年，违

12、约方应向对方支付违约金1000元。合同签订后，某村安装完打米机后，供电所因变压器已达安全极限无法为打米机供电。某村遂向王某提出解除合同。王某要求某村支付违约金，并承担自己向打米机厂投资造成的损失，某村不同意。,评析,首先，本案妨害某村履行供电义务的事实是供电所变压器，已达安全极限，这种情况在某村与王某协商订立合同之前实际已经存在，但某村未尽必要的注意，没有及时预见。最终导致王某遭受损失，这实属缔约上的过失。我国合同法规定：当事人签订合同时存在缔约过失，应当承担损害赔偿责任。其次，双方在签订合同时已经约定好违约金事宜，故王某依法依约提出赔偿损失的支付违约金的请求是合法的。,合同签定过程中风险防范

13、,一、签订前对合作对象的审查（调查）： 1、了解合作方的基本情况，保留其营业执照复印件，如果合作方是个人，应详细记录其身份证号码、家庭住址、电话。 2、审查合作方有无签约资格。 3、调查合作方的商业信誉和履约能力。 4、对代理人签订合同应对其代理权进行了解。 5、关于订单的问题。 (他人发给你的订单，如果订单上有不合理条款，在双方没有事先订立合同的情况下，你又按订单交货了，则你必须受订单的约束，因为你交货的行为就表示承诺，他发订单的行为表示要约，他的订单在没有合同的前提下已上升为合同了。即便有合同，若订单内容在合同内容以外，仍受订单约束。所以收到订单，必须全面检查一遍，发现不合理条款，必须立即

14、回复，在对方修改订单后再发货。),二、合同各主要条款的审查 常见漏洞有：a. 质量约定不明确；b. 履行地点不明确；c. 付款期限不明确；d. 违约责任不明确；e. 付款方式不明确；f. 履行方式不明确；g. 计量方法不明确；h.检验标准不明确。,1、规格条款：对于多规格产品尤其要注意。 2、质量标准条款：根据我方的产品质量情况明确约定质量标准，并约定质量异议提出的期限。 3、包装条款 4、交付方式条款（送货条款） 5、付款条款： 6、违约责任条款： 7、争议处理条款：法院管辖/仲裁机构的约定 8、在这里特别提醒！货物所有权约定条款的运用。约定了货物的所有权仍归我方的情况下，我方可以基于物权而

15、拥有请求返还，请求损害赔偿等权利。 9、对于对方提供的格式合同应特别注意：要应势而变，不可以不加审查地完全适用其条款。,4、交付方式条款（送货条款）：,如果货物送往本地，当明确约定送货地点，这关系到纠纷处理时法院的管辖；如果货物送往外地，则尽量不要写明，而应争取约定由本地法院管辖。此外，合同中应列明收货方的经办人的姓名。这样做的目的是防止经办人离开后，对方不承认收货的事实，给诉讼中的举证带来困难。施工企业人员的变动较为频繁，当对方更换新的经办人时，应当要求对方提供授权委托书。,5、付款条款：,应明确约定付款的时间。模棱两可的约定会给合作方找到拖延付款的理由。以下付款时间的表述就有不足之处： A

16、：甲方收到货物后付款；应更正为“甲方收到货物后10日内付款。” B：检验合格后付款；应更正为“检验合格后_日内付款”。,6、违约责任条款：,如果合同由合作方草拟，则应当注意审查有无不平等的违约责任条款和加重我方责任的违约责任条款。在合同中，违约责任一般分两种形式，一是定额，二是定比例： （1）逾期付款或者交货的违约责任，可选择以下一种方式： a.定额责任：每逾期一日，每日违约方应向守约方支付 元违约金。 b.定比例责任：每逾期一日，每日违约方应向守约方按照合同总价款的 %支付违约 （2）质量不符合合同约定，通常违约方应按照合同总金额的 %向守约方支付违约金。 （3）违约责任中是否包括预期利润，

17、可以综合交易的实际的情况，约定违约方违约时须赔偿守约方的预期利润。 其它违约情形可以参照以上情况。同时须注意，根据合同法规定，当事人一方违约时，守约方只能向违约方主张违约金和经济损失的一种，即主张违约金又主张赔偿损失的一般不会得到法院的支持。,三、签订时的注意事项,1、合作方应加盖其单位的公章。或者合作方的经办人应提供加盖了其单位公章的签约授权委托书。 注意：（a、对方的授权委托书应该由我方保存，以便在发生纠纷时作为证据。b、如果对方是加盖分公司、部门的印章或者是部门经理、业务人员等都需要明确的授权委托书。） 2、加盖的公章应清晰可辨。 3、修改过的地方盖章确认。 4、争取取得合作方的营业执照

18、复印件。 5、合同订立应采取书面形式并使用比较标准的合同范本或采用自己一方提供的范本。（我国合同法虽然允许采用书面形式、口头形式和其他形式，但因为非书面形式在发生纠纷时不好确定责任，也为免被人利用进行欺诈，订立合同应尽量采用书面形式。同时订立合同时应尽量参照合同范本，并结合具体情况订立。内容应尽量详尽、明确。我国工商行政管理机关颁布有标准的合同范本可以进行参照。） 6、如与外地企业签订的合同，使用传真方式签订后，应尽量用特快专递形式取得合同的原件。,第二部分 合同的担保,案情 陈某通过曹某、彭某认识了徐某，陈某与徐某在湘东承包铁路土方工程。2005年元月28日，徐某向陈某出具借条，借款1675

19、00元，约定还款方式为2005年4月中旬还清，如4月中旬没还清，由曹某和彭某归清。2005年2月26日，曹某和彭某签字认可。期限届满后，徐某偿付陈某97500元，尚有70000元未还。经陈某多次催讨未果，遂于2006年8月2日诉至法院，请求判令徐某偿还欠款并承担利息，曹某和彭某承担连带责任。,案例一：担保合同中的保证责任,评析,1、保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证的方式分为一般保证和连带责任保证。中华人民共和国担保法（下称担保法）第十七条第一款、第十八条第一款分别规定：当事人在保证合同中约定：债务人不能履行债务时，由保证人承担责任

20、的，为一般保证；当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。本案从“如4月中旬没还清，由曹某和彭某归清”的欠条内容来看，曹某和彭某的保证责任应为一般保证责任。 2、担保法第二十五条规定：一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；。结合本案来看，主债务履行期于2005年4月中旬届满，双方未约定保证期间，故保证期间应为2005年4月下旬至2005年10月下旬。由于债权人陈某系于2006年8月2日对债务人徐某提起诉讼，超过了保证人

21、曹某和彭某的保证期间。因此，曹某和彭某依法可以免除保证责任。本案经二审法院终审判决：驳回陈某要求曹某和彭某承担保证责任的诉讼请求。,案例二：抵押,案情： 汽车司机曹永青欲自办一个蔬菜营销专业店，苦于资金不足，1995年10月6日，曹永青找到同乡另一商人马为良，提出借款12万元。马为良担心曹永青的蔬菜营销店办不好，将来亏损无法还债，就要求曹永青以其“吉达”汽车作抵押才能借款。曹永青答应，双方遂签订了借款合同以及抵押合同。合同中规定，马为良借给曹永青12万元，月息为1.2%，半年后连本带息归还，如曹永青到期无法偿还汽车的所有权就转移为债权人马为良所有或变卖受偿。且办理了抵押合同登记手续。 1995

22、年10月16日，马为良将12万元现金交给曹永青。曹永青在经营蔬菜营销店不到半年，因售菜市场竞争激烈不景气而关闭。眼看半年的还款期将到，曹永青自知无力偿还，遂决定自行将汽车卖给邻县的一个商人李小民，得到14万元货款。1996年4月5日，曹永青携带车款回家准备还债，不料途中该款全部被盗。马为良得知曹永青已无力还款，便向法院起诉，要求从邻县的商人李小民处追回汽车变卖受偿。,评析 ：,问题1：曹永青与马为良在本案中所签订的抵押合同中是否有违法之处？ 根据担保法第33条规定，本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第34条所列财产的占有，将该财产作为债权人的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照

23、本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。本法第34条第2项规定，抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产可以抵押。即本案中曹永青作为债务人可以将自己所有的汽车作为抵押物。 根据担保法第40条规定，订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。 本案中，曹永青在与马为良所签订的抵押合同中约定，半年后如曹永青到期无法偿还，汽车的所有权就转移为债权人马为良所有的条款违反了担保法第41条规定，当事人以本法第42条规定的财产抵押的，应去办理抵

24、押物登记，抵押合同自登记之日起生效。曹马的抵押合同经过登记后即生效。 问题2：本案中曹永青在未通知马为良前就与李小民达成协议将车卖给李小民的行为是否合法？ 根据担保法第49条规定，抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。转让抵押物的价款明显低于其价的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供担保的，不得转让抵押物。抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由抵押人清偿。 本案中，抵押人

25、曹永青在转让已办理过登记的抵押物（汽车）时，未通知抵押权人马为良，就将汽车转让给李小民，依法其转让行为无效。 问题3：本案中马为良作为抵押权人是否有权追回汽车变卖受偿？ 由于本案中曹永青向李小民转让汽车的行为无效，抵押权属于物权的一种，根据物权的追及力，马为良有权向李小民追回汽车。至于李小民与曹永青之间债权债务关系则应由曹永青赔偿李小民的损失。,案例三：定金担保,案情： 某市的红霞棉纺厂与光明纺织厂在3月10日签订了一份买卖合同，合同约定，由光明纺织厂供应红霞棉纺厂23支的棉20吨，每吨价格为6500元，总金额为13万元，交货地点为光明纺织厂仓库，由红霞棉纺厂前来提货，货在4月10日前全部提完

26、，买方交付定金2万元，如一方违约，应按违约价款或者损失金额的10%支付违约金。3月15日，买方前来提走棉纱5吨并付款 3.25万元，至3月30日，光明厂按期完成生产任务，通知红霞厂提货，红霞厂却以市场变化，资金不足为由拒绝提货，后双方多次协商，由红霞厂向光明厂支付违约金9750元。,评析：,问题： 红霞厂是否有权请求返还定金2万元？ 按照担保法的规定，以定金作为债权的担保的，债务人履行债务后，定金应当抵作价款或收回，支付定金的一方不履行约定的债务的无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。 本案中，双方签订的合同合法有效，光明厂履行了自己的义务，按时按质交货，但红霞

27、厂没有全面适当的履行合同，所以违约责任在红霞厂。 但是，双方在合同中约定了定金条款，又约定了违约金条款。按照合同法第116条规定：当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。本案中，双方当事人经过协商，选择适用了违约金条款，定金条款就不适用了。所以红霞厂有权要求返还定金。,担保合同中的风险防范,（一）担保合同的当事人：担保人一定是本合同的一方当事人，在保证担保合同中，担保人只能是本合同以外的第三人。 （二）哪些财产可以用于提供担保？ （三）哪些人不可以做为保证担保的保证人？（国家机关，学校医院等以公益为目的的事业单位社会团体，以及企业法人分支机构职能部门，

28、不得为保证人。但是，企业法人的分支机构有法人的书面授权的，可以在授权的范围内提供保证。） （四）定金条款： （五）签订以后 1、将其复印件交由履行部门存查，保证依约履行。 2、及时归档保管，以免丢失。 3、公司应当制定合同管理制度，对合同进行规范管理。,担保合同：为了防范风险，在与合作方签订合同的时候，应尽量取得对方提供的担保。关于担保合同应注意以下几个问题：,（四）定金条款：,1、应明确所缴款项的性质是“定金” 定金条款应写明“定金”字样，最高院关于适用担保法若干问题的司法解释第118条规定：当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的

29、，人民法院不予支持。 2、定金不得超过主合同标的额的百分之二十 担保法第九十一条规定，定金不得超过主合同标的额的百分之二十；第八十九条规定，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。对于超过百分之二十的部分，可以作为预付款，可以要求返还。但不具备定金的性质。,附：抵押担保合同（样本一）,第三部分 合同变更,案情 华达贸易商行于9月份向某服装厂订购了一批童装，总价值18万元。华达贸易商行(需方)预付了货款的20%即3.6万元，约定年底交货，11月需方打电话给服装厂(供方)的厂长要求变动一下童装的部分花色，当时厂长不在，接电话的人员草草

30、记下电话内容后，就忘了此事，等到12月底供方将童装交给需方时，需方才发现，童装的花色并未变更，仍和合同规定的一样，需方询问供方厂长时，供方说并不知道需方要求变更花色，需方说在11月底打过电话供方,接电话之人见闯了祸就矢口否认接过此电话，需方即以供方违约为由拒付货款，供方见要不回货款，即提起诉讼，要求需方承担违约责任，支持货款及违约金。,案例一：合同变更要有证据意识,评析,当事人需要变更合同时，应及时通知对方，经过双方协商一致达成变更协议后，合同的变更行为一般才算完成。变更合同一般采用书面形式，口头变更合同在任何一方不承认或未有确切证据表明对方同意时，法院是不承认的，如同本案中的需方，变更花色时

31、只打了个电话，也未签任何书面协议，由于缺乏必要的证据需方只能败诉，法院判决只以原合同为基础，需方在收到货后拒不付款，显然是违约行为，而供方完全按合同内容履行了义务，无任何过错，自然胜诉。,案例二：合同权利、义务转让的条件,案情： 甲公司欠乙公司货款100万元，而乙公司又拖欠丙公司的货款100万元，所以，乙公司通知甲公司把欠自己的100万元直接归还给丙公司。但是，丙公司在得知此消息后，认为甲公司一贯信誉不好，惟恐将来不能得到清偿，所以坚持应该由乙公司归还100万元欠款，而不同意由甲公司归还。而乙公司提出由甲公司直接向丙公司归还欠款更加简便，既然甲公司自己都同意，丙公司没有道理反对。 问题： 是否

32、可由甲公司直接将欠款归还给丙公司？,评析,在本案中有两对债权债务关系，即甲公司与乙公司的债权债务关系，乙公司与丙公司的债权债务关系。在甲乙两公司之间，甲公司为债务人，乙公司为债权人；在乙丙两公司之间，乙公司是债务人，丙公司是债权人。乙公司通知甲公司直接还给丙公司100万元，即乙公司将对甲公司的债权转移给丙公司，同时将乙公司对丙公司的债务转移给甲公司。 合同法第79条规定“债权人可以将合同权利全部或者部分转让给第三人。”同时，第88条规定“债权人转让权利的，应当通知债务人。”所以，乙公司将对甲公司的债权转让出去是可以的，因为已经通知了甲公司，所以该行为合法。 但是合同法第84条规定“债务人将合同

33、义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。” 本案中乙公司将其对丙公司的债务转让给甲公司时未经丙公司同意，所以该行为是不合法的，丙公司有权拒绝由甲公司来归还乙公司所欠的100万元。,合同变更的有关注意事项,一、什么是合同变更 合同变更有广义与狭义之分。广义的合同变更，包括合同内容的变更与合同主体的变更。前者是指当事人不变，合同的权利义务予以改变的现象。后者是指合同关系保持同一性，仅改换债权人或债务人的现象。 不论是改换债权人，还是改换债务人，都发生合同权利义务的移转，移转给新的债权人或者债务人，因此合同主体的变更实际上是合同权利义务的转让。 二、合同变更的类型 1、基于法律的直接规定变

34、更合同，如债务人违约致使合同不能履行，履行合同的债务变为损害赔偿债务。 2、在合同因重大误解而成立的情况下，有权人可诉请变更或撤销合同，法院裁决变更合同。 3、在情事变更使合同履行显失公平的情况下当事人诉请变更合同，法院依职权裁决变更合同。 4、当事人各方协商同意变更合同。 5、形成权人行使形成权使合同变更。,三、合同变更的条件,1、原已存在着合同关系 2、合同内容发生变化 （1）标的变更；（2）标的物数量的增减；（3）标的物品质的改变；（4）价款或酬金的增减；（5）履行期限的变更；（6）履行地点的改变；（7）履行方式的改变；（8）结算方式的改变；（9）所附条件的增添或除去；（10）单纯债权变

35、为选择债权；（11）担保的设定或消失；（12）违约金的变更；（13）利息的变化） 3、合同的变更须依当事人协议或依法律直接规定及法院裁决，有时依形成权人的意思表示 4、须遵守法律要求的方式 对合同变更法律要求采取一定方式，须遵守此种要求。基于情事变更原则变更合同，变更意思表示不真实的合同，须经法院裁决的方式。当事人协议变更合同，可以采有书面形式或口头协议，但最好采用书面形式。债务人违约而变更合同一般不强求特定方式。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。,合同的变更须经法院裁决程序的,（1）是意思表示不真实的合同，如因重大误解而成立的合同，不论是撤销还是变更，均须经过

36、法院裁决； （2）是适用情事变更原则，无论是解除合同还是变更合同，均须法院裁决。 所谓情事变更原则，是指合同依法有效成立后，全面履行前，因不可归责于当事人的原因，使合同赖以成立的基础或环境发生当事人预料不到的重大变化，若继续维持合同的原有效力则显失公平，受不利影响的一方当事人有权请求法院或仲裁机构变更或解除合同的法律制度。 该事件应当符合下列条件：(A)事件的发生是在订立合同之后；(B)当事人订立合同时不能合理预见事件的发生；(C)当事人不能克服事件的发生；(D)事件的发生不属于正常的商业风险。它是公平原则和诚实信用原则在合同关系中的具体运用，其目的在于排除因情势变更导致的显失公平结果，平衡、

37、协调双方当事人之间的利益关系，维护社会公平和经济流转秩序。,四、合同变更的效力,合同变更，以原合同关系的存在为前提，变更部分不超出原合同关系之外，原合同关系有对价关系的仍保有同时履行抗辩；原合同债权所有的利益与瑕疵仍继续存在，只是在增加债务人负担的情况下，非经保证人或物上保证人同意，保证不生效力；物的担保不及于扩张的债权价值额。 合同变更原则上向将来发生效力，未变更的权利义务继续有效，已经履行的债务不因合同的变更而失去法律根据，合同的变更不影响当事人要求赔偿损失的权利。至于何种类型的合同变更与损害赔偿并存，应视具体情况而定。例如，基于情事变更原则而变更合同，不存在损害赔偿；因重大误解而成立的合

38、同予以变更，在相对人遭受损失的情况下，误解人应赔偿相对人的损失。,五、当事人各方协商同意变更合同,附：变更合同协议（一） 甲、乙双方于#年#月#日订立#合同。双方就该合同有关事宜（或特定事宜）经共同协商，达成合同变更协议条款如下： 原合同4.产品数量4.1甲方向乙方购买的产品数量“100台”变更为“150台”。 甲方： 乙方： 年 月 日 附：变更合同协议（二） 如果双方当事人变更的合同内容相对复杂，可采用先立后废的表述方法。 例示如下： 甲、乙双方于#年#月1#日订立#合同。双方就该合同有关事宜（或特定事宜）经共同协商，达成合同变更协议条款如下： 1、新的合同内容 2、新的合同内容 3、新的

39、合同内容 4、原合同第.1；4.2废止。 5、双方当事人签字或盖章时本变更合同协议生效，双方依变更后的合同履行。 甲方： 乙方： 年 月 日,第四部分 合同的解除,案情 2006年11月1日，刘某与兰某签订了一份购销合同。合同中约定：由刘某从该月起连续8个月、于每月5日前分别向兰某出售价值40万元的指定农产品，兰某则必须在每月日前向刘某付清当月的货款；如果一方违约，每次必须向对方支付6万元违约金，对方还有权决定是否解除合同。2008年元月，兰某因一时资金周转困难，直到28日仍未付清当月的货款。恰逢该类农产品的销售价格有上升的趋势，刘某遂要求兰某依约支付违约金，并提出解除与兰某的购销合同，可兰某

40、死活就是不同意，刘某只好诉至法院。,案例一：违约金与合同解除,评析1、我国实行的是补偿性违约金，违约金是对违约造成损失的提前确定。我国合同法规定，当事人可以在合同中约定一定数额的违约金或违约金计算方法，但如约定违约金低于造成的损失，一方可以请求人民法院或仲裁机构予以增加；如约定违约金过高于造成损失，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。其中说明，当事人对违约金的处分权虽应受到尊重，但并非没有度，而是不能“过高”或“低于”，即违约金只是当事人对违约行为可能造成损失的事前预定，我国所实行的是补偿性违约金，而不是惩罚性违约金。补偿性违约金是对违约行为造成损失的弥补，解除合同与支付违约金在这里

41、是不可以同时适用的。2、要想获得全部补偿性违约金必须以继续履行合同为前提。补偿性违约金包括了因违约行为而造成直接损失及可得性利益损失，可得性利益只有在合同履行完毕时才能产生。如果刘某选择解除合同，合同将不再履行，作为补偿性违约金损失之一的可得性利益便不复存在，也就不能得到合同履行完毕时才能产生的可得性利益。兰某则不应赔偿刘某的该可得性利益的损失。也就是说，刘某要想获得全部的违约金，就必须履行合同。,3、解除合同不是承担违约责任的方式。合同法第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”其中表

42、明，解除合同的法律后果是一种包括返还不当得利和赔偿损失在内的民事责任，损失也仅仅是指直接损失并不包括可得性利益损失。即解除合同的法律后果不包括支付违约金在内的违约责任。也就是说，刘某要想解除合同，就不能获得全部的违约金。,案例二：合同解除与先履行抗辩权,案情 2004年11月25日，A公司(甲方)与B公司（乙方）签订转让合同，将食品冷冻厂一座转让给乙方。合同约定：转让价款为人民币170万元，在合同签订之日支付20万元，在2004年12月17日前再支付135万元，余款15万元在办妥除交缴土地出让金外的其他相关手续后5日内付清，甲方应在收到155万元转让款后3日内将转让标的物移交给乙方。违约责任：

43、乙方未依约支付转让款的，应向甲方支付转让总价款5%的违约金。逾期10天未支付转让款的，甲方即享有合同解除权等条款。合同签订后，B公司依约支付A公司转让款人民币1675462.12元，尚欠24537.88元未支付。A公司也依约交付了转让标的物并于2005年2月双方正式办妥相关土地使用权变更手续。2005年5月27日，A公司将面额为826584元的发票交付给B公司。A公司要求B公司付清尾款，B公司以“A公司未全额提供税务发票”为由进行履行抗辩。为此，原告A公司诉至法院请求解除转让合同。,评析正确审理本案，关键在于对以下两个法律问题的判定：一、B公司能否行使先履行抗辩权？ 1、A公司未提供相关税务发

44、票不构成先行违约。A公司提供税务发票是本案合同次给付义务，即附随义务。中华人民共和国税收征收管理法第二十一条第二款规定：“单位、个人在购销商品、提供或接受经营服务以及从事其他经营活动中，应当依照规定开具、使用、取得发票”，中华人民共和国发票管理办法第二十条规定：“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票”。据此，转让方向受让方提供收款税务发票是其法定义务，但法律并未明确规定具体提交时间。实践中提交发票时间各地做法不一，有的先开具发票给付款方后收款，有的先付款后向收款方索取发票，有的在付款的同时交付发票。 本案中A公司主给付义务是交

45、付转让标的物食品冷冻厂，而交付相关证件及提供税务发票系次给付义务，且A公司在合同期内已将面额为826584元的发票交付给B公司，A公司不构成先行违约。支付货款是B公司的合同义务，B公司以“A公司未全额提供发票”为由进行履行抗辩不能成立。,2、B公司不享有先履行抗辩权。根据合同法第67条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”，据此，先履行抗辩权是指合同中约定了债务履行的先后顺序，在按约定应当先履行的一方当事人未履行之前，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。其适用条件：须由同一

46、双务合同互负债务。须双方互负的债务有先后顺序，且后履行一方的债务已届清偿期。须先履行一方未履行或履行不适当。只有在先履行义务的一方未履行义务或其履行义务不符合约定时，后履行一方才能行使先履行抗辩权。这里的“义务”主要是指合同的主给付义务，如从给付义务未履行的，一般不能发生先履行抗辩权。,二、本案A公司行使约合同定解除权程序是否妥当？1、B公司已构成迟延履行违约，A公司享有约定解除权。根据合同法第93条规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”约定解除权是当事人在合同中约定，在合同成立以后全部履行之前，由当事人一方在某种情况出现后享有解除权，可以通过

47、行使合同的解除权而消灭合同关系。本案中，双方在合同中约定“逾期10天付款，A公司有权解除合同”，该约定合法有效，符合约定解除权的规定，A公司在B公司未付尾款构成违约的情况下享有约定解除权。2、A公司以“起诉”方式直接行使约定解除权，程序并无不当。根据合同法第96条规定：“当事人一方按照本法第93条第2款、第94条的规定主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。”据此，当事人一方根据约定而享有约定解除权，在解除的条件成就时，可以向另一方当事人发出“通知”行使解除权。“通知”是一方当事人向另一方当事人发出的解除合同的意思表示。根据国际商事合同通则第1.9条的规定，“通知”包括声明、要

48、求、请求或者其他任何意图的传达。通知无特定的形式要求，可以根据具体情况用任何适当的方式发出。若口头联络足以表达，用电话通知也是允许的，对于口头合同的解除可以采取口头形式。本案中A公司未向B公司发出解除合同的通知，但起诉应是A公司行使合同解除权最直接最有力的方式，虽然合同法规定解除通知到达对方时合同解除，但直接由法院通过判决确认约定解除权的效力也并不违反程序。,合同解除的相关注意事项,一、合同解除的种类 （一）合同的协议解除 1、协商解除 2、约定解除 （二）因延迟履行导致的合同解除 （三）质量问题而导致的合同解除（注：第六部分 产品质量问题与合同违约） （四）因根本违约导致的合同解除 （五）因

49、预期违约而导致的合同解除 （六）因不可抗力导致的合同解除 （七）其他可以解除合同的情形,1、协商解除所谓协商解除，是指合同有效成立后，未履行或未完全履行之前，当事人双方通过协商而解除合同，使合同效力消灭的行为。因协商解除是在合同有效成立后，而非是在合同订立时约定解除，故又称之为事后协商解除。不过，协商解除的内容不得违反法律、行政法规的强制性规定，不得违背国家利益和社会公共利益否则，解除协议无效，当事人仍要按原合同履行义务。2、约定解除所谓约定解除，是指当事人双方在合同中明确约定一定的条件，在合同有效成立后，未履行或未完全履行之前，当事人一方在出现某种情况后享有解除权，并通过解除权的行使消灭合同

50、关系。约定解除具有如下特点：（1）当事人双方既可以在订立合同时在合同中约定一方解除合同的条件，也可以在订立合同以后另行约定一方解除合同的条件。（2）约定将来享有解除权解除合同，是对将来合同效力的约定。（3）约定解除合同的条件发生，并不导致合同的自动解除。合同必须由解除权人行使解除权才能解除。（4）约定的解除合同的条件发生以后，只要约定享有解除权的一方作出解除合同的意思表示，合同的权利义务就终止了，而无需再获得另一方的同意。但需尽通知义务。,（二）因延迟履行导致的合同解除迟延履行，在广义上包括给付迟延（债务人的迟延）和受领迟延（债权人的迟延）。给付迟延是指债务人在履行期限到来时，能够履行而没有按

51、期履行债务。受领迟延则是指债权人在债务人做出履行时，未能及时接受债务人的履行或没有为债务人履行债务提供必要的协作。按合同法规定，一方迟延履行时，对方仅在两种情况下可解除合同：一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行（即须给对方一个“恩惠期”）；一方迟延履行债务致使不能实现合同目的（如月饼、生日蛋糕、控制疫情的药品等迟延交货，导致合同目的无法实现，英美法称之为根本违约）。,（四）因根本违约导致的合同解除,第94条第(4)项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，另一方当事人有权解除合同。此为因实际违约（根本违约）解除合同。“违约行为致使不能实现合同目的”，指

52、的是根本不能实现获得使用价值的目的。这种违约行为包括完全不履行、不适当履行和部分不履行。 1、完全不履行，即债务人拒绝履行合同规定的全部义务，导致债权人期待从履行合同中获得使用价值的目的将完全落空，因此，完全不履行合同时对方可以解除合同。 2、不适当履行，即履行有瑕疵，亦称瑕疵给付。如果瑕疵并不严重，一般采取降价、修补或其他办法予以补救，只有在瑕疵严重、致使对方期待的使用价值不能获得，才可以解除合同。 3、部分不履行，指债务人仅履行部分合同义务。如债务人可以补足履行不足的部分，在此种部分履行情况下，应限制合同的解除。 一般来说，除非债权人能够证明部分履行将构成根本违约，导致合同目的不能实现，否

53、则不能解除合同。在确定部分履行是否构成根本违约时，应考虑如下两层因素： 一、违约部分的价款、金额或服务与整个合同价金或服务之间的比例。 二、违约部分与合同目标实现的关系。 如出卖人部分履行未给买受人造成重大损害，则不构成根本违约。但是，违约若直接妨碍合同目标的实现，即使违约部分价值不大，也应认为已构成根本违约。,（五）因预期违约而导致的合同解除,1、预期违约指对方在履行期限届满之前，明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务。预期违约可分为明示预期违约和默示预期违约。前者指在合同有效成立后至合同约定的履行期限届满前，一方当事人肯定明确地向另一方当事人明示其将不按约定履行合同义务；后者指合同有效成

54、立后、约定的履行期限届满前，一方以自己的行为表明不履行合同义务。二者的不同点在于违约方的意思表示是口头形式、书面形式还是推定形式、默示形式。 2、在默示预期违约中，默示违约方并没有将到期不履行合同义务的意思明确表示出来，而是另一方根据某些情况预见到其将不履行义务，即根据其预见作出反应。因此该预见必须具有合理性。哪些情况下可以“合理地”预见对方违约？联合国国际货物销售合同公约第71条认为，对方履行义务的能力有缺陷、债务人的信用有严重缺陷、债务人在准备履行合同或履行合同中的行为表明他将不能或不会履约均可成为合理预见的标准。实践中：供方在交货期限届临前将合同约定的特定物高价转售给第三方、承揽法不购买

55、原材料、不招聘工人、借款人不偿还银行利息等，均可发生默示预期违约。 3、默示预期违约的救济方式：(1)当一方根据客观情况预见到对方将到期不能履约时，有权以书面形式要求对方提供其能够履行的保证。在对方提供适当的保证前，他有权中止相应的履行；但不能简单地解除合同。因为这种预见毕竟是一种主观的判断，与对方的明示不同。(2)如果对方在收到预见方要求提供保证的书面通知后30天内，没有提供适当保证，他方可以按照预期违约的一般救济原则行使权利，即预见方可以解除合同，并即时请求损害赔偿，也可以坐等履行期限届至后请求对方承担违约责任。,（六）因不可抗力导致的合同解除,1、根据我国民法通则第153条的规定，“不可

56、抗力”是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。按照这种解释，不可抗力首先具有客观性的特点，它是发生在当事人外部的事件，不受当事人意志的支配，单个人的行为不能构成不可抗力；其次，对何种事件能成为不可抗力的确定，则需考虑当事人是否尽到了应有的注意义务的主观因素。凡是基于外来因素发生的，当事人虽尽了最大努力仍不能预见、不能避免并不能克服的事件属不可抗力，而事件的发生虽是客观的，但当事人能够预见而没有预见，或者是未尽最大努力克服或避免的，则不能构成不可抗力。（1）自然灾害，（2）政府行为 ，（3）社会突发事件 ） 2、因不可抗力导致的合同解除时，除需存在不可抗力外，还需具备因不可抗力致使不能实现合

57、同目的的要件。合同目的主要指双方当事人订立合同的经济目的，即通过合同这种法律手段实现各自的经济利益。当上述不可抗力的出现使订立合同的目的落空时，任何一方当事人均有权解除合同。,（七）其他可以解除合同的情形,根据合同法第94条，具有法律规定的其他解除合同的情形，一方当事人可以通知对方解除合同。具体的合同关系中根据合同的性质和双方权利义务的特点，经常需要赋予一方或双方另外的解除合同的权利。这种另外的情形仅合同法就规定了近10处： 第203条（借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可解除合同） 第232条（不定期租赁，当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人） 第2

58、33条（租赁物危及承租人的安全或者健康的，即使承租人订立合同时明知该租赁物质量不合格，承租人仍然可以随时解除合同）、 第253条（承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成，未经定作人同意的，定作人可以解除合同）、 第268条（定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失） 第308条（在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以解除合同，但应当赔偿承运人因此受到的损失）、 第337条（因作为技术开发合同标的的技术已经由他人公开，致使技术开发合同的履行没有意义的，当事人可以解除合同） 第410条（委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由

59、以外，应当赔偿损失）等。,第五部分 合同违约责任,案情 环岛家具批发公司（简称环岛公司）与城外家具公司（简称城外公司）签订家具买卖合同一份，约定环岛公司在1998年3月份向城外公司提供家具300套，按照双方的商定，城外公司到环岛公司租用的某仓储公司仓库查看了样品，并商定了价格。1998年2月，环岛公司已依约将城外公司所需家具采购齐备，并存放于仓储公司仓库。3月5日、17日仓储公司两次传真并电话通知城外公司，速到仓储公司仓库提货，城外公司称，公司最近销路不畅，希望能延至5月份再提货，仓储公司答复请城外公司直接与环岛公司洽谈此事，事后，仓储公司一直没有接到环岛公司推迟交货的通知。1998年4月7日，仓储公司邻近的一家家具商场失火，殃及仓储公司仓库，存放其中的家具全部烧毁。环岛公司要求城外公司支付300套家具的货款，城外公司则称，家具又没有交给我公司，我公司不能凭空给钱。,案例一：买受人违约，标的物毁损、灭失的风险承担问题,问题被毁300套家具损失应由谁来承担？评析本案是买方违约应承担风险责任的一个典型案例。案中，家具买卖合同合法有效，但在合同订立时，双方没有明确约定标的物的交付地点，但双方都知道标的物存放在某仓储公司仓库，