第九章-国际商事争议的解决国际商法期末复习

1、第九章 国际商事争议的解决,第一节 协商和调解,一、协商 P25 也称谈判，当事人在自愿的基础上进行磋商，自行达成和解协议，从而解决争议。 思考：协商的优势与不足,二、调解 P25-26 当事人自愿将争议提交第三方，在第三方的主持或推动下达成和解协议，解决纠纷。 有临时调解与专门机构调解之分。 思考：调解的优势与不足,第二节 国际商事仲裁,关于国际商事仲裁的法律规范,（一）国际立法 1985年联合国国际商事仲裁示范法（2006年修订） 1958年承认与执行外国仲裁裁决公约（纽约公约） （二）国内立法 各国国内仲裁法（双轨制和单轨制）,一、国际商事仲裁的概念与特点,（一）国际商事仲裁的概念 P2

2、7 1、仲裁 是指当事人在争议发生前或发生后，自愿将其争议交给他们共同选定的第三者居中评判是非，并依据法律或公平原则作出具有强制执行力的裁决的一种方法。,2、国际商事仲裁 处理“国际商事争议”的仲裁。 复习：“国际”和“商事”的含义。,（二）国际商事仲裁的特点 P28,自治性,专业性、 保密性,高效性,中立性,11,二、国际商事仲裁的方式 P29,三、国际商事仲裁协议,（一）仲裁协议的概念/类型/内容 1、概念 P30 仲裁协议是指双方当事人愿意把他们之间将来可能发生或者业已发生的争议提交仲裁的协议。 2、类型 P31 （1）仲裁条款 （2）仲裁协议书 仲裁协议如载于相互往来的索赔声明和抗辩声

3、明中，且一方当事人声称有协议而另一方当事人不予否认的，即为书面协议。,3、主要内容 P31 （1）仲裁事项 （2）仲裁意愿 （3）仲裁的地点和机构 （4）仲裁适用的法律、程序规则等,（二）仲裁协议的有效性 P31-32 1、仲裁协议的有效要件 仲裁协议应当具备一定的条件，才具有效力。 1）合法的形式 2）合格的当事人 3）当事人意思表示真实 4）仲裁协议约定的事项，必须是有关国家法律允许采用仲裁方式处理的事项,知识扩展： 各国国内关于仲裁协议的内容、形式、可仲裁事项的规定可能不同。 在联合国国际商事仲裁示范法的影响下,总的趋势为：尽量承认仲裁协议的有效性，放宽仲裁协议的形式要求、内容要求。,2

4、、仲裁协议的有效性的认定,当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁庭作出决定或者请求法院作出裁定。,3、仲裁协议的独立性 P32,A、B签订一份合同，合同中包含仲裁条款。后发生争议，B提出合同内容违反国家强制性规定，合同无效，不愿意履行合同，于是A以B违约向仲裁庭提出仲裁申请。B提出，因为合同无效，因此合同中的仲裁条款也无效，应当由法院审理此案。 你怎么看？ 重点！仲裁协议的独立性：P32 合同无效，并不导致合同中的仲裁条款无效。,（三）仲裁协议的效力 P32-33 1、对当事人的法律效力 是当事人自愿放弃法院管辖的依据。 2、对仲裁庭或仲裁机构的法律效力 是仲裁庭或机构受理争议案件的依据

5、。 3、对法院的法律效力 是法院拒绝管辖的依据。 是法院强制执行仲裁裁决的前提。,四、国际商事仲裁程序, 当事人可以约定仲裁程序，没有约定的，由仲裁庭决定,思考： 国际商事仲裁为一裁终局，裁决作出后即具有约束力，当事人不服裁决，怎么办？ 申请撤销仲裁裁决： P40 （一）当事人必须向有管辖权的法院提出申请； （二）当事人必须在法定的期限内提出申请； （三）当事人必须证明仲裁裁决存在法律规定的情形；,五、国际商事仲裁裁决的承认与执行,（一）国际立法 1958年联合国承认和执行外国仲裁裁决的公约（1958年纽约公约） （二）承认和执行外国裁决的条件和程序 1、申请文件 P42 2、自动执行（除非有

6、不予执行的情形）,（三）不予承认和执行外国仲裁裁决 1、被申请人证明存在公约规定的几种情形 P41 仲裁存在严重的程序性问题 2、法院依据职权不予执行 P41 争议不能用仲裁方式解决；违反公共秩序,六、我国相关规定,（一）仲裁协议 1、形式：书面 2、内容：仲裁的意思表示 约定的事项 约定的仲裁机构（要求较严格）,3、仲裁协议的有效性 P32 可以向仲裁委员会或法院申请认定仲裁协议的有效性。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。,（二）我国知名的国际仲裁机构 1、中国国际贸易仲裁委员会 2、中国海事仲裁委员会 3、香港国际仲裁中心 我国国内仲裁机构也可以受理

7、国际商事争议,（三）国际商事仲裁裁决的撤销 P40 1、管辖法院：仲裁机构所在地的中级法院 2、申请期限：收到裁决后6个月 3、申请事由：程序性问题（类似于纽约公约规定的不予执行事由）,（四）外国裁决的承认和执行 1、管辖法院 被申请人住所地或财产所在地的中级人民法院 2、申请期限 裁决作出后2年内,第三节 国际民事诉讼,案例： 中国某公司从日本某公司进口一批设备，成交价为CIF上海，负责运输该货物的为悬挂巴拿马国旗的船舶，而船东为新加坡人。后货物到达目的港后发现货物质量有问题。双方并没有在合同中约定如何解决争议。于是，日本公司在东京地方法院起诉，而中国公司在上海中级人民法院起诉。 试着想一想

8、，接下来将会产生哪些法律问题？,知识点补充： 在国际诉讼领域，就大部分问题都不存在国际性的统一规则，各国均适用自己的民事诉讼法决定具体的诉讼程序。 只是在司法协助方面，存在一些多边条约。,一、外国人的民事诉讼地位 P61-63,（一）一般原则 一般实行对等、互惠的国民待遇原则,（二）就外国人做出的特别规定,1、诉讼代理制度 （1）委托代理 外国当事人一般需要委托法院地国律师作为诉讼代理人。 （2）领事代理 一国领事可以在其辖区内法院代表其国民参与诉讼。 2、诉讼费用担保 部分国家就外国原告规定了提供诉讼费用担保的义务。,01,02,03,（一）概述,（三）国际民事管辖权冲突,（二）确定管辖权的

9、一般原则,二、国际民事诉讼中的管辖权 P43-45,（一）概述 国际民事案件的诉讼管辖权是指一国法院受理、审判具有国际因素的民事案件的权限。 国际上并不存在统一的管辖权规则，各国只适用自己的民事诉讼法决定案件的管辖。,（二）确定管辖权的一般原则 1、属地管辖原则 2、属人管辖原则 3、协议管辖原则 4、专属管辖原则,1、属地管辖原则 也称地域管辖原则，以国际民事案件中的案件事实或当事人双方与有关国家的地域联系作为确定法院国际管辖权的标准。 具体的管辖依据包括： （1）被告的住所地、居所等 （2）标的物所在地或被告财产所在地 （3）法律事实发生地 为国际社会所普遍认可,2、属人管辖原则 以当事人

10、的国籍作为确定国际民事案件管辖权的依据。 在国际社会的认可度较低，主要是法国为代表的部分国家采用。有的国家则将其作为属地管辖的补充。,3、协议管辖原则 是指在一定范围内允许双方当事人通过协议，将他们之间的涉外民商事争议交付某国法院审理的管辖权制度。 各国一般均采用了协议管辖，并规定了一些限制,4、专属管辖原则 也称独占管辖或排他性管辖，是指一国法院对某些涉外民商事案件享有独占的或排他的管辖权。 各国多在涉及国家公共政策、与国家重要的政治或经济问题联系密切的民事案件中采用。,（三）国际民事管辖权冲突 1、冲突的表现 平行诉讼 P47 2、冲突的原因 （1）各国的国际民事管辖权制度存在差异 （2）

11、当事人择地行诉 3、解决途径 P47-51 （1）国内途径：中止本国诉讼、不方便法院理论、禁诉令等 （2）国际途径,三、国际民事诉讼程序：司法协助,（一）域外送达 1、直接送达 包括外交代表或领事送达；邮寄送达；个人送达；公告送达；当事人协商的方式送达。 2、间接送达：司法协助送达 1965年关于向国外送达民事和商事司法文书和司法外文书公约,（二）域外取证 1、直接取证 外交和领事人员取证；当事人或代理人自行取证；特派员取证 2、间接取证：司法协助取证 1970年关于从外国获取民事或商事证据的公约,四、外国法院判决的承认和执行,（一）依据 1、国内立法 往往规定严格的条件 2、国际条约 尚未有

12、一部国际性的行之有效的公约,（二）一般条件 P59 1、作出判决的法院具有合格的管辖权； 2、判决已生效； 3、审理程序公正； 4、判决不与其他判决相抵触； 5、不违反被请求国公共秩序； 6、判决作出国与被请求国存在互惠。,五、我国相关规定,（一）外国人的诉讼地位 P62 实行对等、互惠的国民待遇原则,（二）国际民事案件的诉讼管辖权 P45-46 1、一般管辖 民事诉讼法规定以被告住所地为一般管辖依据。被告住所地与经常居住地不一致的，只要其经常居住地在中国，中国法院亦拥有管辖权。 2、特殊地域管辖 民事诉讼法就合同、侵权等纠纷的特殊地域管辖作了详细规定。,3、协议管辖 我国就协议管辖的限制：

13、（1）只有国际合同或涉及国际财产权益的法律关系的当事人可以合意选择 （2）必须选择与争议有实际联系的地点的法院 （3）不得违反关于级别管辖的规定 （4）不得违反关于专属管辖的规定 （5）必须采用书面形式 了解：应诉管辖 民诉法规定，原告向法定管辖以外本无管辖权的法院起诉，被告应诉而未对管辖权表示异议，视为法院有管辖权。,4、专属管辖 在中华人民共和国境内履行的中外合资、中外合作、中外合作勘探开发自然资源合同。 5、集中管辖 将某些类型的涉外民事案件，集中到审判技术较强的特定法院行使管辖权。,6、关于平行诉讼的规定 P49,（1）基本原则： 我国法院和外国法院都有管辖权的案件，一方当事人向外国法院起诉，而另一方当事人向我国法院起诉的，我国法院可予受理； 若外国法院的判决已经被我国法院承认和执行的，我国法院不予受理。,（2）不方便法院理论： 民诉法司法解释第五百三十二条 涉外民事案件同时符合一定情形时，人民法院可以裁定驳回原告的起诉，告知其向更方便的外国法院提起诉讼。,（三）域外送达与域外取证,1、域外送达 P54-56 第一，允许外交代表或领事送达，但只能针对其国民，且不得采取强制措施； 第二， 我国反对外国法院对我国境内当事人进行邮寄送达；若受送达国允许，我国法院可向该外国进行邮寄送达； 第三，我国是1965年公约