第三讲-专利权保护的客体

1、第三讲 专利权保护的客体当前讲授学习重点：发明的涵义、特征和种类；实用新型的涵义、特征和要素；外观设计的涵义、特征和要素。学习难点：不受专利权保护的客体的种类；专利权保护客体的发展问题。专利权保护的客体是指专利法保护的对象，也就是可以取得专利权保护的发明创造。国际上对专利权保护客体的规定有三种情况：（1）多数国家仅把发明作为专利权保护的客体，专利是用来保护发明的，专利一般就是指发明专利；1883年巴黎公约列举八种工业产权保护的客体：1）专利 2）实用新型 3）工业品外观设计 （2）对发明、实用新型和外观设计均用专利权保护，但专利法仅仅保护发明，实用新型和外观设计由专门的立法给予保护；（3）以发

2、明、实用新型和外观设计作为专利权保护的客体，由同一的专利法给予保护。专利法第二条： 本法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计。据此，我国专利法上专利权客体包括发明专利、实用新型专利和外观设计专利。其中：发明、实用新型属于技术类型的发明创造；外观设计属于装饰类型的发明创造。一、发明（invention）1、发明的涵义（1）美国专利法第101条：可以获得专利的发明是指新颖而有用途的制法、机器、制造品、物质的组合，或任何新颖而有用途的改进。（2）日本专利法第2条：发明是指利用自然规律作出的高水平的技术创造。专利法第二条：发明是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。“新的”是指该发明不属

3、于现有技术；也不属于抵触申请所包含的技术方案。“技术方案”是指（申请人）对其要解决的技术问题所采用的利用自然规律的技术特征的集合。2、发明的特征专利法意义上发明在本质是一种新的技术方案。其特征主要有：（1）发明要解决的问题必须是个技术问题，它有一定的技术内容，由若干技术特征所组成。所谓技术特征是指构成发明的一切具体技术内容。例如产品技术特征可以是零件、元器件、部件、材料以及器具、设备、产品的形状、结构、尺寸和产品的成分、元素、含量等；方法的技术特征可以是工艺、步骤、过程以及所涉的时间、温度、压力、流量、熔点、折光率等技术参数。（2）发明涉及的技术方案必须与产业相关联。专利法意义上的“技术（方案

4、）”是特指那些在工业产权方面得到承认、采取了一定的技术方法或技术手段且能够在产业上进行应用的技术方案。如冰箱的发明是为了解决如何让食品保存更长的时间这样一个技术问题。拉链的发明最初是为了解决士兵如何在紧急情况下尽快穿好衣服这样一个具体技术问题。这些技术（方案）都可以在产业上进行应用。（3）专利法所说的发明（技术方案）仅指利用自然规律、采取了一定的技术方法或技术措施的技术解决方案。相反，那些没有利用自然规律，纯粹由人的智力而导出的法则、推理，如科学理论、数学方法、经济学的法则、智力活动的规则或方法（演奏、射击技术等）等，都非专利法意义上的发明（技术方案）。案例：胡恩厚诉专利复审委员会“图书目录卡

5、”专利申请确权案上诉人（原审原告）：胡恩厚。被上诉人（原审被告）：中国专利局专利复审委员会。本案中，法院经审理查明：胡恩厚于1988年2月13日向中国专利局提出了名称为“HEH图书目录卡编印法”的发明专利申请。经专利局初步审查，该发明专利申请于1989年8月30日公布。中国专利局经实质审查认为，胡恩厚申请的发明与对比文件“中国专利局分类文档卡”实物复制件相比没有创造性，都是使用复印机或印刷机在纸上复印或印刷有名称、姓名、类号、登记号、时间、简介等内容的具有检索功能的卡片。其不同之处仅在于所印内容不同。这一不同之处属于专利法第25条规定的智力活动规则和方法的范围，故中国专利局于1990年9月26

6、日依上述理由驳回了胡恩厚的申请。胡恩厚不服专利局驳回决定，于1990年12月6日向专利复审委员会提出复审请求，称其发明专利申请是一种技术方案，为图书馆提供了最简单方便的加工方法，应当授予专利权。专利复审委员会经复审认为，胡恩厚在复程序中提交的权利要求内容其本质是非技术性的，不属于技术方案。从整体上胡恩厚的发明申请不能予以审定，亦不能授予专利权。据此，专利复审委员会于1992年3月11日做出了驳回胡恩厚的复审请求、维持中国专利局的驳回决定的复审决定。胡恩厚不服该复审决定，持原理由诉至原审法院。法院认为，根据专利法的规定，发明是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。而胡恩厚向中国专利局申请

7、的“HEH图书目录卡编印法”仅是将现有的图书目录卡与版权页合二为一，用现有的复印或者印刷的方法制作出来。这是一种智力活动规则和方法，并非专利法意义上的发明。胡恩厚上诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。3、发明的种类发明可分为两类：产品发明和方法发明。（1）产品发明：指以有形形式出现的、经过人工制造的各种新制品。包括有一定形状和结构的物品以及固体、液体、气体之类的物质。如机器、仪器、设备、装置、用具和各种物质等。这种发明可以是一种独立的产品，也可以是一种产品的一个部件或附件。可分为：物品发明，指人工制造的各种制品或用（产）品；物质发明，指以任何方法所获

8、得的两种或者两种以上元素的合成物。包括化学物质（化合物）、食品、药品等；材料发明，包括合金、陶瓷、水泥、玻璃等。（2）方法发明，指把一个对象或某一物质改变为另一种对象或物质所利用的手段过程；或指为解决某个技术问题所采用的技术手段与实施步骤。可分为：制造产品方法的发明，如机械方法、物理方法、化学方法、生物学方法；制造产品的方法，可以是制造的全过程，也可以只是其中的一部分过程。其它方法的发明，如通信方法、测试与计量方法、操作方法等。（3）用途发明：是对已知物品、方法或物质新的利用。产品的新用途可以归入产品发明或方法发明；方法的新用途则归入方法发明。如除草剂的发明。（4）改进发明：是指对现有产品或方

9、法的改进所提出的新的技术方案。本质上仍属于产品发明或方法发明。二、实用新型（utility model）1、实用新型的涵义专利法第二条：实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。与发明一样，实用新型也是利用自然规律解决具体技术问题的新的技术方案。2、实用新型的特征（1）实用新型只保护对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案，一切有关方法的发明都不属于实用新型专利保护的范围。（2）实用新型产品必须具有一定的形状、构造，或者是二者的结合。（3）实用新型的创造性水平要低于发明。这是发明与实用新型之间的本质区别，实用新型俗称“小发明”。如折叠伞、开瓶器

10、、折叠剪刀、推土机、机床等。3、实用新型的要素（1）产品的形状产品的形状是指产品所具有的可以从外部观察到的确定的空间形状。形状可以是立体的，如六角形粉笔；也可以是平面的，如云形制图规。实用新型产品的形状主要不是装饰的外表，而应是能使产品在使用中具有特定的技术功能或技术效果的确定的形状，因此，那些无确定形状的产品，如气态、液态、粉末状、颗粒状的物质或材料，其形状不能作为实用新型产品的形状特征。如果产品形状只是一种装饰性的产品的外观设计，没有解决技术问题的，也不属于实用新型专利保护的客体。（2）产品的构造产品的构造是指产品的内部构造，即产品的各个组成部分的连接、安排、组织和相互关系。实用新型产品的

11、各个组成部分具有确定的空间位置关系，它们以特定的方式相互联系而构成一个整体。产品的构造可以是机械构造，也可以是线路构造。复合层可以认为是产品的构造，产品的氧化层等属于复合层结构。产品的构造往往表现出产品部件或产品零件之间在功能上的相互关系，是产品部件或零件为达到一定的技术功能或技术效果而形成的有机连接或组合。案例： “中药保健腰带”实用新型专利侵权案原告某省中药研究所享有“中药保健腰带”实用新型专利权，该专利的唯一独立权利要求是：“一种中药保健腰带，腰带内放置有中药袋，其特征在于药袋放在腰带内，腰带为两层，内层为透气性较好的细棉布，外层为不透气的纤维布，药袋也分为两层，内层为透气性好的细棉布，

12、外层由两层构成，内层为不透气的纤维布，外层为普通的棉布，药袋内装有经粉碎混匀的独活、细辛、川草乌、杜仲、续断、补骨脂、肉桂、丁香、花椒、八角茴香、当归、川芎、薄荷脑等中药。”被告某省医疗健身品厂生产的“壮腰肾袋”，药袋的结构除用塑料薄膜替代不透气纤维布作为隔热保温材料外，其余与原告专利均相同，其产品药袋内的药物除个别成份与原告专利不同外，其余均与原告产品相同，亦属于治疗腰病的药物。原告认为被告的行为侵犯了“中药保健腰带”实用新型专利权，诉请要求被告停止生产销售并赔偿损失。被告辩称，其生产的“壮腰肾袋”与原告的“中药保健腰带”实用新型专利权利要求书中所述的中药成份不同，药袋的结构和隔热、保温材料

13、也不相同，未侵犯原告专利权。法院认为：原告专利的主题为“腰带”，类型为实用新型专利。由于无确定形状的产品，如气态、液态、粉末状、颗粒状的物质或材料不能授予实用新型专利，所以本专利中药袋和腰带的结构是主要技术特征，药物的成份并非必要技术特征，只能将药物整体作为一个技术特征对待。被告产品中的药物与专利中的药物仅有细微差别，属于同类治疗效果的药物，具有相同的技术目的和等同的效果，从整体上看，与原告专利中的药物是等同的技术特征。而被告产品与原告专利在结构上的差异仅仅是用塑料薄膜替代不透气纤维布作为隔热保温材料，是一种本领域普通技术人员显而易见的简单替代。因此被告构成对原告“中药保健腰带”实用新型专利权

14、的侵权。（3）适于实用的新的技术方案“适于实用”是指产品本身在原理上并不是前所未有的发明，而是现有技术，但对产品的形状、构造作了改进，或者使产品和另一种产品结合，结果使改进产品比原有的产品使用方便或使之有新的功能，产生新的效果。如普通的伞改成折叠伞，可以便于携带；椅子的腿上加上小铁球以便随意转动；圆形铅笔改成六角形可以防止滚动。“技术方案”强调指对要解决的技术问题采取了利用自然规律的技术手段。未采用技术手段来解决技术问题的方案，如以十二生肖形状为装饰的开罐刀；仅以表面图案设计为区别特征的棋类、牌类，如古诗扑克等，不属于实用新型专利保护的客体。三、外观设计（Industrial Design）1

15、、外观设计的涵义专利法第二条： 外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。发明和实用新型都是技术方案，或者涉及产品本身，或者涉及方法。而外观设计是产品的装饰性或者艺术性的外表，是艺术创作，与技术（功能）无关。外观设计与实用新型都可以涉及产品的形状。实用新型是一种新的技术方案，涉及的形状是从产品的技术效果和技术功能的角度出发的；而外观设计是一种新的设计，它所涉及的形状是从产品富有美感的角度出发的。2、外观设计的要素通常，外观设计的要素有：产品的形状；产品的图案；产品的形状和图案；产品的形状和色彩；产品的图案和色彩；产品的形状、图案

16、和色彩。（1）外观设计产品的形状外观设计产品的形状是指对产品造型的设计。包括平面形状和立体形状。平面形状如布料、纺织品、手帕等物品，其虽有一定的厚度，但作为外观设计，厚度不是设计的要件，可按平面处理。立体形状产品是指具有三维空间的产品造型，也就是产品或者部件外表的装饰性形状，如电视机、汽车、台灯和茶杯的造型设计。外观设计的形状可以各式各样，如风扇有台式、吊式、立式等。（2）外观设计产品的图案外观设计产品的图案是指由任何线条、文字、符号、色块的排列或组合而在产品的表面构成的图形。产品的外观图案应当是固定、可见的，而不应是时有时无的或者需要在特定的条件下才能看见。 图案一般是二维的平面设计，如地毯

17、的图案、床单、窗帘的花样等。（3）外观设计产品的色彩外观设计产品的色彩是指用于产品上的颜色或者颜色的组合，制造该产品所用材料的本色不是外观设计的色彩。通常，色彩都是依附于形状或图案的，单纯的色彩不能独立构成外观设计，除非产品色彩变化的本身已形成一种图案。色彩必须与形状、图案结合才能受到外观设计专利保护。（4）外观设计要素的结合外观设计要素的结合指外观设计产品的形状和图案；产品的形状和色彩；产品的图案和色彩；产品的形状、图案和色彩的结合。3、外观设计的特点（1）必须以工业产品为载体外观设计是对工业产品的外表所作的美学设计，这种设计必须与工业品有关。即它必须应用于某一具体工业产品之上。离开了具体工

18、业产品的单纯的美术作品，非专利法意义上的外观设计。（2）必须适于工业应用这是对于外观设计的工业上实用性的要求，指使用外观设计的产品能够通过工业生产的过程大量复制生产，也包括能通过手工业的过程批量复制生产。不能复制或者不能大量复制的产品不能作为外观设计的载体。如不能重复生产的农产品、畜产品、自然物、手工艺品不能作为外观设计的载体。（3）必须是新设计所谓新设计是指该外观设计不属于现有设计。现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。（专利法第23条）案例：上海公司诉iPhone手机外观设计专利无效（2010年11月13日京华时报）风靡全球的iPhone手机，被上海一家公司质疑外观设计专利无效

19、，并向国家知识产权局专利复审委员会提出申请。该申请被驳回后，该公司不服将专利复审委告上法庭。2010年11月12日此案在一中院开庭审理，美国苹果公司作为第三人出庭回应，称“iPhone出色的外观设计是其成功的重要因素，不存在相同和近似”。对iPhone提出质疑的是上海罗恩网络信息有限公司，该公司认为，iPhone手机外观设计专利公开的是一种名称为“移动式通信装置”的外观设计，整体轮廓是一个四角为圆弧的长方形，显示屏也是一个竖置的长方形，下方设有圆形按键，显示屏比输入区域大。罗恩公司认为，这种外观设计与此前LG公司生产的一款MP3播放器以及一款多普达手机的外观类似，构成现有设计。因此向知产局专利

20、复审委提出申请，要求宣告该专利无效。专利复审委受理后，去年8月作出决定，维持该专利权有效。罗恩公司对此不服，认为这个决定扩大了苹果公司专利的保护范围，将侵犯到其他社会公众利益。因此将专利复审委告上法庭。美国苹果公司作为第三人参加了诉讼。专利复审委认为，对于便携式移动设备而言，一般消费者最关注的是产品正面，iPhone手机外观设计与其他此前就有的设计，在正面存在明显差异，对整体视觉效果具有显著影响。因此根据他们的整体观察和综合判断，属于不相近似的外观设计，不构成现有设计。（4）必须“富有美感”外观设计必须具有装饰性功能，即必须富有美感。即外观设计所使用的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的

21、结合是美观的，是装饰性或者艺术性的设计，使人看了有赏心悦目之感。四、不受专利权保护的客体世界范围内；我国专利法第5、25条对此作了规定。共三类：（一）不授予专利权的发明创造对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。（专利法第5条第1款）1、违反法律的发明创造违反法律的发明创造是指一项发明创造的目的的本身为法律明文禁止或者与法律相违背的。如专门用于赌博的设备、机器或工具，吸毒的器具，伪造国家货币、票据、公文、证件、印章、文物及其设备的发明创造、带有人民币图案的床单的外观设计，因违反相关法律不能被授予专利权。但专利法第5条所称违反法律的发明创造，不包括仅其实施为法律所禁止的发明

22、创造。（细则第10条）也就是说，如果发明创造的目的并没有违反法律，只是由于利用不当或者被滥用可能造成违反法律的，不能因此而拒绝对此类发明创造授予专利权。例如，用于医疗的各种毒药、麻醉品、镇静剂、兴奋剂和用于娱乐的棋牌等。案例：日本冰高（bingo）案冰高（bingo）是一种游戏玩具，可用于赌博。审查员以“有害社会公德和良好风俗”为由驳回这件专利申请。申请人不服，进行诉讼。最高法院的判决认为：“本发明的目的纯粹是用于娱乐，发明书上从未出现“用于赌博”的只言片语，从发明的内容来看，也是用于娱乐的，它存在着仅用于娱乐的可能性，因此，以本发明能够用于赌博而有害社会公德和良好风俗为理由将其驳回是不对的。

23、”2、违反社会公德的发明创造违反社会公德的发明创造是指虽然未违反法律，但对于树立社会的道德风尚会产生一定程度的破坏作用的发明创造。如含有不健康内容或带有暴力凶杀或淫秽内容的外观设计或者偷盗用的工具等发明或实用新型，不能被授予专利权。再如，为了防备小偷撬门而入，发明了一种电麻门锁装置，使任何碰到该门的人都有被电击昏的可能，这种发明就被认为违反社会公德，不能被授予专利权。3、妨害公共利益的发明创造妨害公共利益的发明创造是指本身虽对某些人有这样或那样的益处，但总体上讲，其实施或使用会严重污染环境、严重浪费能源或危害公众健康等。如一种用以防止汽车被盗的装置采用释放催眠气体的办法，使盗车者在开车时失去控

24、制，从而便于抓获偷盗者，由于这种装置也会给行人造成危害，故不能被授予专利权。（二）违法获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造（专利法第5条第2款）生物技术的发展，使得遗传资源成为一个重要的战略资源。国家与国际保护都有强化趋势。生物多样性公约（CBD）确定了三原则：国家主权原则、知情同意原则、惠益分享原则。专利法第五条第二款： 对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，不授予专利权。专利法所称遗传资源是指取自人体、动物、植物或者微生物等含有遗传功能单位并具有实际或者潜在价值的材料。其既包括整个生物体，也包括生物体的某些部分，例如器官、组织、血液

25、、体液、细胞、基因组、基因、或者片段等。依赖遗传资源完成的发明创造，是指利用了遗传资源的遗传功能完成的发明创造。主要包括对遗传功能单位（生物体的基因或者具有遗传功能的或者片段）进行分离、分析、处理等，以完成发明创造，实现其遗传资源的价值。违法获取或者利用遗传资源，是指遗传资源的获取或者利用未按照我国有关法律、行政法规的规定事先获得有关行政管理部门的批准或者相关权利人的许可。（细则第26条）举例：发生在中国的生物海盗行为生物海盗行为一些国外公司和机构是对欠发达国家和地区经过深厚历史积存的遗传资源和传统知识进行无偿窃取和利用的行为。西方发达国家的生物技术和医药公司通过各种手段从中国掠取大量的遗传资

26、源，并通过这些遗传资源的研发获得了巨额利润。我国生物遗传资源引进和输出比例大概为1：10。据有关部门统计：至2002年6月30日，美国从中国引进植物资源932种20140份，其中大豆4452份，包括野生大豆168份。而中国官方记载同意提供的仅2177份，并且野生大豆并没有被列入对外提供的品种资源目录。我国是大豆的原产地，野生大豆资源占全世界的90%以上，逾6000种。然而由于野生大豆资源流失，我国目前已从世界上最大的大豆出口国变为最大的大豆进口国。（三）不授予专利权的内容科学发现；智力活动的规则和方法；疾病的诊断和治疗方法（动物和植物品种的生产方法，可以授予专利权）；动物和植物品种；用原子核变

27、换方法获得的物质；对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。（专利法第25条）1、科学发现科学发现是指对自然界中客观存在的物质、现象、变化、过程及其特性和规律的揭示。对科学发现不授予专利权是世界各国共同的做法。因为一个科学发现可能导致一系列的发明，如果垄断了发现，就阻碍了科技进步的道路，所以不授予专利权。此外，发现从最广意义上也是不能直接导致工业活动的抽象的概念。它并不直接设计或制造出某种前所未有的东西，它只属于人们认识的延伸，不同于改造客观世界的技术方案，不是专利法意义上的发明创造。科学发现常常是发明的基础。例如，发现卤化银在光照下有感光特性，这种发现不能被授予专利权

28、，但是根据这种发现制造出的感光胶片以及此感光胶片的制造方法则可以被授予专利权。2、智力活动的规则和方法智力活动是指人的思维运动。智力活动的规则和方法是指导人们进行思维、表述、判断和记忆的规则和方法。由于其没有采用技术手段或者利用自然规律，也未解决技术问题和产生技术效果，因而不构成技术方案。智力活动的规则和方法的特点是：在使用时必须经过人脑的思考、判断。它通常包括：各种设备和仪器的使用说明、教学方法、乐谱、音乐、速算法、口诀、语法、计算机语言和计算规则、字典的编排方法、图书分类规则、日历的编排规则和方法、心理验算法、裁缝方法、商业实施方法、会计记账方法、统计方法、游戏规则和各种表格等。值得注意的

29、是，如果一项权利要求在对其进行限定的全部内容中既包含智力活动的规则和方法的内容，又包含技术特征，则该权利要求就整体而言并不是一种智力活动的规则和方法，应进一步审查是否具备创造性等。如某些商业方法等。3、疾病的诊断和治疗方法疾病的诊断和治疗方法是指以有生命的人体或者动物体作为直接实施对象，进行识别、确定或消除病因或病灶的过程。出于人道主义的考虑和社会伦理的原因，医生在疾病诊断和治疗过程中应当有选择各种方法和条件的自由。另外，疾病的诊断和治疗方法直接以有生命的人体或动物体为实施对象，无法在产业上利用，不属于专利法意义上的发明创造，因此不能被授予专利权。但为疾病的诊断和治疗方法而使用的仪器、设备、装

30、置以及化学物质和组合等，仍属于专利法上所说的发明，可以被授予专利权。4、动物和植物品种动物和植物是有生命的物体，一般是依生物学方法繁殖的，不能以工业方法生产出来，因而不具备专利法意义上的实用性，故不能授予专利权。动物和植物品种可以通过专利法以外的其他法律法规保护，例如，植物新品种可以通过植物新品种保护条例给予保护。但对于动物和植物品种生产方法可以依照专利法规定授予专利权。（专利法第25条）此生产方法是指非生物学的方法，不包括生产动物和植物主要是生物学的方法。一种方法是否属于“主要是生物学的方法”，取决于在该方法中人的技术介入程度。如果人的技术介入对该方法所要达到的目的或者效果起了主要的控制作用

31、或者决定性作用，则这种方法不属于“主要是生物学的方法”。例如，采用辐照饲养法生产高产牛奶的乳牛的方法；改进饲养方法生产瘦肉型猪的方法等属于可被授予发明专利权的客体。5、用原子核变换方法获得的物质原子核变换方法以及用该方法所获得的物质关系到国家的经济、国防、科研和公共生活的重大利益，不宜为单位或个人垄断，因此不能被授予专利权。用原子核变换方法所获得的物质，主要是指用加速器、反应堆以及其他核反应装置生产、制造的各种放射性同位素，这些同位素不能被授予发明专利权。但是这些同位素的用途以及使用的仪器、设备属于可被授予专利权的客体。6、对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计平面印

32、刷品主要指瓶贴和平面包装袋。所谓瓶贴就是粘贴在各种酒类、饮料类等瓶体表面，印有图案或/和文字的贴纸。平面设计的产品包括很多种类，例如标贴、纺织品、壁纸等等。如果平面产品的外观设计的主要用途在于使公众识别所涉及的产品、服务的来源等，则所述产品的外观设计将会被认为是主要起标识作用的。但是，纺织品、壁纸通常具有装饰性，因此不属于不授予专利权的客体。五、专利权保护客体的发展1、商业方法的专利权问题商业方法是指为处理或解决商业经济活动或事务而由人类智力创造的方法或规则。根据传统的专利理论和专利制度，商业方法作为一种智力活动规则和方法而被排除在专利授权范围之外。现代意义上的商业方法伴随着电子商务而产生，把传统的商业方法嫁接于计算机网络技术和电子商务之中，形成了一套新的实用性的技术方案，有别于传统的商业方法。主