民事法庭笔录应用探析

1、诚实信用原则视阙下民事法庭笔录应用探析摘要：民事法庭笔录作为裁判和法律监督的重要依据，亦是在司法实践中起着隐形证据的作用。而诚实信用原则作为民事诉讼的一个重要原则进入诉讼领域。诚实信用原则不仅适用于当事人之间，其他诉讼参与人也应遵守。法官作为诉讼法律关系的主体，其行为除受法律具体规则约束之外，还应遵守诚实信用原则，以此，来实现个案的公平正义。诚实信用原则的诸多具体形态，在民事法庭笔录中都有反应。在司法实践中，法庭笔录，需要法官在诚实信用原则理念的指引下，根据案件的具体情况，明确案件在诚实信用原则中的具体形态，同时进行利益考量和价值判断来对法庭笔录的效力予以评定。关键词：诚实信用原则 法庭笔录

2、协同主义一、引言 民事法庭笔录作为我国民事诉讼的一个重要法律文书，它是人民法院作出裁判的最重要一依据。随着我国民事诉讼理念从重实体轻程序转变为程序与实体并重，民事法庭笔录的制作也更为严格规范精细。但是，作者在司法实践对民事法庭笔录的应用颇感疑惑。为此，笔者在撰写论文，查阅相关论文和书籍时，发现民事法庭笔录的应用研究较少。同时，随着诚实信用原则进入民事诉讼领域，法官的自由裁量权进一步加大，而在我国民事法庭笔录的应用也没有相关法律法规和司法解释进行规范。为此，笔者从诚实信用原则视角并结合司法实践对我国民事庭审笔录的应用进行探析。二、诚实信用原则适用范围 诚实信用原则的适用范围包括诚实信用原则适用的

3、主体范围和诚实信用原则适用的客体范围两个方面。关于诚实信用原则在民事诉讼法的适用范围在理论界一直存在争议。在诚实信用原则适用的主体范围方面，无论是德、日等国家的法学理论界和法律实务界，还是中国的法学理论界和法律实务界，其主流观点都认为诚实信用原则适用于当事人之间。首先，诚实信用原则滥觞于实体法领域，主要是规范法律关系主体之间权利义务的行使。民事诉讼法具有实现实体法的工具价值，同时又是实体法的进一步延伸。在民事诉讼中，为实现当事人权利义务的平衡，双方遵守诚实信用原则自然是在民事诉讼中的应有之义。其次，在民事诉讼法领域对辩论主义修正的协同主义观念的兴起，强调法官和当事人的三方的协同关系和当事人之间

4、的相互信赖，这也就意味着为查明案件的真实情况，实现基于真实基础上的裁判，当事人应本着诚实信用的原则协同发现案件真实，共同促进纠纷的解决。关于民事诉讼上的诚实信用原则适用范围问题，分歧主要存在诚实信用原则是否适用于法院与当事人之间。对于此问题，日本法学界有较深入的理论研究。关于诚实信用原则是否适用于法院与当事人之间，理论界有所分歧，主要有否定说与肯定说。否定说认为法院与当事人之间不适用于诚实信用原则，其理论依据为：一、从法院与当事人之间地位来看，二者的地位天然的不平等。诚实信用原则源于实体法领域，适用于平等的当事人之间。而在民事诉讼领域，法院是权力主体，当事人在整个诉讼过程中听从法院的指挥，当事

5、人之间纠纷的解决基本上依附法院，二者的地位是不平等的。二、诚实信用原则是伦理性色彩浓厚的义务原则。伦理强调的是人际之间符合某种道德标准的行为准则。而在法院与当事人之间，让法院负有诚实信用的义务，实属不妥。第三，法院对于当事人违反诚实信用原则的行为，可以通过排除不当形成的诉讼状态或禁止诉权滥用予以解决，不需要通过引用诚实信用原则来作为判决的基础。肯定说认为，诚实信用原则亦适用于法院与当事人之间。其理论依据为：第一、在诉讼法律关系中，诉讼主体包括法院和当事人，且该法律关系存在原告与被告、原告与法院、被告与法院之间。法院与当事人的行为是相互影响的，三者诉讼行为交织在一起，互相促进，共同推进诉讼程序的

6、进行。诚实信用原则既然在民事诉讼中适用于当事人之间，当事人的诉讼行为必然会影响到法院，这样诚实信用原则就会通过这种相互作用影响到法院即法院也要遵守诚实信用的原则。第二、随着诉讼观念的变革，诉讼协同主义逐渐兴起。诉讼协同主义不仅保护当事人之间的相互信赖，当事人与法院之间的信赖也予以保护。唯此，才能促进纠纷的公正、迅速、有效的解决。笔者认为，根据司法实践和诚实信用原则理论，在法院与当事人之间也应适用诚实信用原则。首先，根据中华人民共和国民事诉讼法第十三条第一款规定，民事诉讼应当遵循诚实信用原则。法院作为诉讼法律关系的主体，其参加诉讼的目的在于解决当事人之间的纠纷，保护当事人的合法权益，维护社会公平

7、正义。而这一目的是在审判权与诉权相互作用的过程中实现的，在这个一体化的诉讼过程中，就不仅需要通过诚实信用原则来规制当事人诉讼权利的行使，在司法监督的层面上说，同样需要通过诚实信用原则对法院恰当地行使审判权予以规范和制约。 张晓雪：法官裁判行为视角下的诚实信用原则研究，载学理论2014年第4期，第94页。 其次，诚实信用原则对法官的自由裁量权具有约束规范作用。在具体处理案件过程中，法官享有一定的自由裁量权。由于法官的背景、学识、经验、价值观念等不同，不同的法官对案件的处理可能有所不同。为维护司法的权威，实现同案同判，就需要诚实信用原则对法官的自由裁量权进行约束，从而实现司法的公正，同时维护和提高

8、司法的权威。关于诚实信用原则是否适用其他诉讼参与人的问题。笔者对此持肯定态度。其他诉讼参与人参与到诉讼中本就是协力解决纠纷，法院和当事人都受诚实信用原则的约束，其他诉讼参与人也应如此。关于诚实信用原则适用的客体范围，通常而言，诚实信用原则适用于财产关系案件中是无疑问的，但要注意诉讼的安定性和明确性要求。在身份关系案件中，是否适用诚实信用原则，理论界认识不一。笔者认为，由于身份关系的案件关系到社会利益和第三人利益，更多的需要法院运用职权，采用职权探知主义去发现案件真实。但在身份关系案件中也可能有公益和私益的重叠，情况较为复杂。此时，法官要根据案件的具体情况，斟酌衡量各方利益，以判定是否适用诚实信

9、用原则。三、诚实信用原则的具体形态（一）当事人之间诚实信用原则的具体形态日本多数学者基于保护对方当事人信赖利益，认为民事诉讼中当事人之间诚实信用原则的具体形态可以分为四种类型：一、排除不当形成的诉讼形态；二、诉讼上的禁反言；三、诉讼上的权利失效；四、禁止诉讼上的权利滥用。排除不当形成的诉讼形态，是指在民事诉讼中，倘若一方当事人基于恶意，故意造成符合诉讼法规要件的状态，以图谋不正当适用有利于己的法规；或故意妨害符合诉讼法规要件状态的发生，以不正当回避不利于己法规的适用，由法院适用诚实信用原则，否定当事人所预期的法律效果的发生。 田平安：民事诉讼法原则制度篇，厦门大学出版社2006年版，第247-

10、248页。不当形成的诉讼形态，可能是当事人单方为之，也可能是当事人双方为之，且该种在司法实践中有多种表现形式。在英美诉讼法上，禁反言的形态主要有：诉因禁反言、争点禁反言、法律禁反言、裁判禁反言。诉因禁反言又称请求排除规则，当前后两个案件的诉因是相同的，而且后一个案件的当事人是前一个案件的当事人（或其利害关系人），并涉及的是同一事实，则将会受到诉因禁反言的拘束。 【英】科尔森，【英】理查兹：朗文法律词典，法律出版社2003年版，第159 页。也就是法院赋予原告基于一个行为或事件只有一次机会去起诉被告。诉因禁反言的目的是提高审判效率，防止裁判结果的不一致，提高司法权威。争点禁反言是指法院禁止当事人

11、或其利害关系人在第二个诉讼中对第一个诉讼中已经确定的争点再行争议。争点排除规则又包括直接禁反言与间接禁反言。如果前后两个诉讼的诉因相同，对于在第一个诉讼中已经被确定的争点当事人在第二个诉讼中不能再行争议，此为直接禁止禁反言。在诉因不同的情况下，禁止当事人对在前诉中已经确定的事实或法律争点再行争议的原则通常被称为间接禁反言。直接和间接禁反言在美国判决重述（第二次）中又被称为争点排除规则。蔡彦敏、洪浩：正当程序法律分析当代美国民事诉讼制度研究，中国政法大学出版社2000年版，第 289-290 页。法律上的禁反言是指法院在审理过程中对于同一个案件已决的法律问题不能再审理。法律上的禁反言目的是维持法

12、律结论的稳定和裁判的统一。裁判上的禁反言是指当事人在前诉中对能影响裁判的事实作了陈述并获得了有利于自己的裁判，而该当事人在后诉中又对足以影响裁判的事实作了与前诉相矛盾的陈述，法院对此予以禁止。裁判上的禁反言主要是为了防止当事人谋取不正当利益和维护司法裁判的统一。诉讼上的权利失效是指一方当事人长期不行使其诉讼权利，对方当事人误以为其不会再行使权利而行使了一定的诉讼行为，此时该当事人才行使其诉讼权利，法院便不再允许该当事人行使该权能。这一规则的产生是由于一方当事人对另一方当事人懈怠行使其权利所产生的外观信赖。诉讼上的权利滥用是指当事人违反诉讼法的立法宗旨，不当行使其权利并损害他人利益。认定诉讼法上

13、的权利滥用应当把主观要件和客观要件相结合起来，在辅之利益衡量再判定是否构成诉讼法上的权利滥用。（二）法院与当事人之间诚实信用原则的具体形态法院与当事人之间的诚实信用原则的具体形态主要有：禁止滥用自由裁量权、坚持程序正当原则和当事人平等原则、禁止突袭性裁判。所谓自由裁量权，指法官酌情做出决定的权力，并且这种决定在当时的情况下是正义、公正、真确和合理的。法律常常授予法官权力或责任，使其在某种情况下可以行使自由裁量权。有时根据情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使之。 【英】沃克：牛津法律大辞典，李双元译，光明日报出版社1989年版，第261-262页。法律虽然赋予法官自由裁量权，但该权力应受诚实

14、信用原则的约束。首先，诚实信用原则对法官行使自由裁量进行内心制约。法官行使自由裁量权应本着诚实、善意、正义的心态。其次，诚实信用原则对法官行使自由裁量进行外在制约。法官在没有法规可依进行裁判时，应按诚实信用原则的要求本着自然理性、正义的要求来弥补法律的缺失来进行裁判，不能依法官个人的偏好进行裁决。法官在审理案件的过程中，要尊重和保障当事人的权利，平等对待双方当事人，为当事人的诉讼创造平等的诉讼条件。程序正当原则是现代法治的基本要求，也是保障人权和贯彻主权在民在诉讼法领域的具体体现。在诉讼中，法官应坚持程序正当原则，诚实信用，保障当事人的程序主体权利，凸显当事人诉讼主体地位，防止突袭裁判。四、民

15、事法庭笔录的性质、内容民事法庭笔录是指在民事庭审过程中，由书记员制作的记载庭审全过程的文字记录。民事法庭笔录至少包括两方面的内容，一是反映案件事实的证据信息和当事人对法律的主张即实质性事项的记载，另一方面的内容就是庭审程序的过程即形式性事项的记载。虽然我国民事诉讼法没有对法庭笔录的结构进行详细的法律的规定，但在司法实践中每一个庭审笔录至少应包括这两方面的内容。在理论界和实务界，大多数人认为法庭笔录应是法律文书的一种。其理由是法庭笔录和其他许多诉讼现象一样有其存在的法律基础。根据民事诉讼法第一百四十七条的规定，书记员应当将法庭审理的全部活动记入笔录，由审判人员和书记员签名。该条在立法上为庭审笔录

16、的合法性提供了法律基础。关于庭审笔录能否作为证据使用，理论界和实务界都有不同的观点。持否定观点的人认为，我国民事诉讼法规定了当事人的陈述、证人证言、书证、物证、视听资料、电子数据、鉴定意见和勘验笔录这八种法定证据，而法庭笔录不属于这八种法定证据中的任何一种。同时，还认为法庭笔录只是对法庭审理过程的记载，只是法官认定事实和判决的依据。持肯定观点的人认为，庭审笔录不仅可以作为证据使用，而且庭审笔录有关形式性事项记载还有极强的证明效力。只要存在笔录，那么有关口头辩论方式之事项仅通过笔录记载就可以获得证明，当事人已相关人无须通过其他证据方法来予以佐证，也不能提出反证来进行争议。如果笔录中存在某事实之记

17、载，那么就说明该事实存在，若无记载，则视为该事实不存在。【日】新堂幸司：新民事诉讼法，法律出版社2008年版，第367页。关于当事人辩论的内容和证人的供述等实质性事项，日本学者新堂幸司认为，法庭笔录关于此方面的证明力虽然没有形式性事项的证明力大，但法庭笔录关于实质性事项的记载仍属于大致的证据。我国法律界从法庭笔录的来源、表现形式、诚实信用原则和保障法庭笔录的真实性等方面分析认为，法庭笔录可以作为证据使用。笔者认为，虽然我国民事诉讼法未将法庭笔录直接规定为证据，但在司法实践中，法庭笔录作为一种隐性的证据已经在实践予以运用。所以，无论是从理论的角度还是从实践的角度，笔者认为，法庭笔录可以作为证据使

18、用，无论其证据的表现形式如何。五、诚实信用原则视阙下民事法庭笔录在司法实践中的应用及其问题解决在司法实践中由于使用民事法庭笔录多样复杂，笔者从诚实信用原则上网视角，对在司法实践中法庭笔录运用的若干问题进行简要探析。（一）此案的庭审笔录所涉及的案件事实能否作彼案的证据在民事诉讼司法实践中，当事人经常会以此案的庭审笔录所涉及的案件事实作彼案的证据提交给法庭。在此种情况下庭审笔录能否作为证据使用或者作为案件事实的佐证，要根据案件的具体情况予以处理。根据诚实信用原则下的争点禁反言原理，若案件所涉及的事实，法院已在先前案件中对该案件的事实予以确认，则该当事人提交的先前案件的庭审笔录可以作为证据或作为案件

19、事实的佐证材料予以确认先前庭审笔录中所记载的前、后两案所共同涉及的事实。在高玉全与大庆陆佰伴企业管理有限公司排除妨害纠纷一案中，原告将法庭笔录复印件提交给法庭，用以原告曾另案起诉宝利丰公司，宝利丰公司在答辩意见中认可与原告协商了3年返租，每年按购房款的8%计算。法院在事实认定部分，认为“同时约定原告将购买的上述精品屋以每年购房款8%的租金返租给宝利丰公司，租期为三年，自2011年10月1日起至2014年9月30日止”， 参见黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2015）让民初字第2605号民事判决书。法院对当事人提交的法庭笔录所记载的事实予以确定。可见，在司法实践中，他案的法庭笔录除法定原因外是可

20、以作为证据使用的。但是根据最高人民法院关于适用的解释第九十三条第一款第五项和第二款的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人如果有相反的证据可以推翻。当当事人有足够的证据足以推翻民法院发生法律效力的裁判所确认的事实的情况下，当事人此时提交的前案法庭笔录里所记载的事实，在本案中也不能被人民法院所采信。在罗某诉被告朱某甲离婚后财产纠纷一案中，原告向法院提交了他案中的法庭笔录，用于证明位于解放大厦室尚欠的按揭款由被告予以支付的事实。法院在事实认定部分表述为“另查明，（2006）慈民初字2327号法庭笔录第8页记载：其他财产：乌山路8号楼店面屋两间，其中靠北首意见归原告，靠南首一间归被

21、告；解放大厦室房屋及室内的财物归原告；古某金某4号楼408室归被告；两处房屋的尚欠的按揭款由被告支付”参见浙江省慈溪市人民法院（2013）甬慈浒民初字第233号民事判决书。即法院对原告提交的法庭笔录有关财产的记载予以采信。可见司法实践中身份案件中涉及财产的部分，只要不侵害公共利益和他人的合法权益，法院可以根据诚实信用原则对当事人提交的他案中的法庭笔录予以采信。（二）撤诉的法庭笔录能否作为证据使用在司法实践中，撤诉的法庭笔录能否作为证据使用分歧较大。在法院的裁判中，对于他案中的撤诉笔录也采取了不同的态度。笔者认为，对于他案中的撤诉笔录应审慎对待。如果前后两个案件诉因相同，两个案件的当事人或者利害

22、关系人相同，并涉及的是同一事实。此时，一方当事人若提交前案的撤诉笔录，为节约司法资源，提高司法效率，维护司法的权威，同时保护当事人的信赖利益，对于撤诉笔录中记载的事实与本案中当事人陈诉的事实不一致时，法院应予确认撤诉笔录中记载的事实。但是，对于禁反言的适用，法官应谨慎的根据案件的具体情形进行利益衡量和价值判断后再作出判定。法官经过审慎的利益衡量和价值判断选择后，倘若不允许矛盾行为会极大的损害公平正义，那么法官必须有十分充足的正当理由来排除禁反言原理的适用，进而排除一方当事人所提交的撤诉笔录的使用。对于他案撤诉中法庭笔录有关事实的自认，我国法学理论界和实务界多说人认为，因该自认属于在他案中的自认

23、，不属于在本案中的当事人陈诉和未经法院裁判的确认，对他案中法庭笔录的自认及其相关事实不予承认。笔者认为对于此种情况下法庭笔录记载的事实一概予以不承认，有违诚实信用原则的精神和司法权威，同时也是对当事人信赖利益的一种损害。且对于自认是否只适用于同一程序，对于撤诉中双方当事人已经承认的事实法院能否采信仍有待理论进一步研究。对于撤诉中双方当事人已经承认的事实，且在法庭笔录中予以记载，而司法实践中仅仅以未经法院裁判为由一概予以否认恐有违司法的公平正义和效率。同时在司法实践中，当事人重复起诉又撤诉的情形较多。而且在司法实践中，由于立案法官业务能力和经验以及工作中的疏忽等问题很容易导致一些重复起诉的案件进

24、入法院。虽然我国民事诉讼法规定，当事人撤诉后可以再起诉，但重复起诉的案件本身违反诚实信用原则，构成了滥用诉权，加剧本已案多人少的矛盾，浪费了大量的司法资源。同时会对另一方造成了诉累，也会使当事人对法院产生不满的情绪，动摇当事人对法院司法权威的尊重。虽然我国最高人民法院关于适用的解释第二百四十七条对重复起诉作了规定，但由于对重复起诉构成要件的理解有所差异，在加上立案环节审查不严，当事人恶意重复起诉现象仍较多。在重复起诉的情况下，另一方当事人若将前案中有关可能构成重复起诉的法庭笔录提交给法院，除法定原因外，法院对该笔录记载的相关事实应予以确认。另外，法院在认定当事人构成重复起诉后，应根据诚实信用原

25、则，对重复起诉的当事人给予必要的惩戒和处罚。不当诉讼形态的形成，有的是一方当事人为之，有的是双方当事人通谋为之。由此形成的诉讼情况会在法庭笔录中予以固定下来。一方当事人为谋求不正当利益故意形成不当诉讼状态，而裁判结果可能对自己不利后又撤诉。该当事人撤诉后经过修正，剔除不利已的诉讼要件后又再次起诉。另一方当事人以前案中的法庭笔录作为证据提交给法院对故意形成不正当诉讼形态当事人不利时，法院应依据诚实信用原则，除法定原因和有可能严重有违公平正义外，对该笔录予以采信，以维护司法的权威，保护当事人的信赖利益，惩戒不当诉讼行为。同理，对于双方当事人通谋而形成的不当诉讼状态而损害第三人利益时，第三人将前案中

26、的法庭笔录提交法院后，对该笔录的认定亦同之。（三）简易程序转普通程序后法庭笔录的认定在司法实践中，有部分法律界人士认为，简易程序转普通程序后相当于案件的重新审理，且合议庭成员所接触的事实也是普通程序过程中的案件事实。所以第一次简易程序的法庭笔录不能成为后续普通程序的定案依据。但是实务界和理论界多说人认为，简易程序转普通程序只是案件程序上的转变，对于法庭笔录中实质性记载事项属于当事人自认的事实，按照法律规定和诚实信用原则除非法定原因法院应对该法庭笔录的效力应予认定，笔者对此亦持相同观点。但是对于转换程序前的简易程序的法庭笔录有关程序性事项的记载，若当事人对转换程序前简易程序的法庭笔录提出异议则要

27、具体予以审查，以保障程序的正当和保护当事人平等的诉讼地位，防止突袭性裁判。（四）二审和审判监督程序中法庭笔录的使用民事二审和再审是针对一审或终审裁判在程序上是否合法、认定事实是否清楚、适用法律是否正确所进行的审理和裁判。二审或再审法院会对法庭笔录进行审查，法庭笔录是二审和再审的重要依据。二审和再审对法庭笔录的审查主要是从法庭笔录记载的形式性事项和实质性事项进行全面审查。形式性事项的审查一个主要事项是从法院与之间是否遵守诚实信用原则，特别是法院是否是否遵守了诚实信用原则即是否滥用自由裁量权、坚持程序正当原则和当事人平等原则，是否突袭性裁判等事项，这些诉讼理念在我国民事诉讼法理都有具体的规则。对于

28、严重违反程序的案件，应发回重审或者再审。在申请再审人无锡市隆盛电缆材料厂、上海锡盛电缆材料有限公司与被申请人西安秦邦电信材料有限责任公司、原审被告古河电工（西安）光通信有限公司（原西古光纤光缆有限公司）侵犯专利权纠纷一案中，最高人民法院认为“2009年6月30日，陕西省高级人民法院对本案进行再审开庭时，法庭笔录中并未记载对于上述事实进行了查明，亦未记载对相关证据进行了质证。尽管（2007）锡民二初字第299号民事调解书、（2007）锡民二初字第300号民事调解书属于人民法院发生法律效力的裁判，但是上述裁判文书本身并未认定施某、吕某与上海锡盛公司之间的红利诉讼及款项执行的事实，而是以其记载的内容

29、来证明案件事实。就施某、吕某与上海锡盛公司之间的红利诉讼及款项执行的事实这一证明对象而言，（2007）锡民二初字第299号民事调解书和（2007）锡民二初字第300号民事调解书属于证明案件事实的书证。上述证据应当在法庭上出示，由当事人质证，否则不能作为认定案件事实的依据。即使对于已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，也应该在庭审中提示该裁判文书，给予当事人以答辩和提交证据予以反驳的机会。一审法院执行部门对周某、吕某作的谈话笔录以及一审法院执行部门调查时拍摄的无锡隆盛厂的照片、再审法院依职权调查获知的证据材料等，同样应向当事人出示，给予其质证的机会。再审法院对于上述另查明的事实所依据的证据材料，未在法庭上出示，没有给当事人发表质证意见的机会，违反法定程序。” 参见最高人民法院（2012）民提字第3号。在该案中，实质上最高人民法院认为一审和再审人民法