合作建房分析(国有土地使用权--非转让型预付租金房屋租赁合同)

1、合作建房分析房地产纠纷大致可分房为十类：1.房地产项目转让纠纷； 2.合作建房及合资、合作开发经营房地产纠纷；3.土地使用权转让及土地租赁纠纷；4.工程承发包（含设计、监理、建设）及拖欠工程款纠纷；5.房屋销售（含预售）纠纷；6.房地产权属（包括但不限于所有权、抵押权、质押权、空间权、著作权等）纠纷；7.房屋拆迁纠纷；8.房屋租赁纠纷；9.物业管理纠纷；10.其他纠纷，如房地产交换、赠与、继承等引起的纠纷。上述合作建房纠纷，有的是以合资、合作经营房地产纠纷或联建纠纷名义出现的，该类纠纷与其他房地产纠纷相比具有下列特点：一性质不易确定。司法实践中，有的名为合作建房，实为非法借贷或劳务合作或系预付

2、租金的房屋租赁或纯属土地使用权转让或为有保底条款的协作性联营或为集资建房或为项目转让。二主体呈现多元化。参与合作建房的除拥有房地产开发资质的房地产开发企业外，还有其他企业或经济组织，甚至自然人。占有大量农民集体所有的土地的村民委员会、农工商组织、乡镇企业及拥有划拔土地使用权的国家机关、事业单位如学校、医院、公园也参与其中。三标的大，履约周期长，所需手续繁多。四缺乏相应的法律规定。什么是合作建房，如何处置该类纠纷，既无法律、法规明确规定，又无详尽的司法解释可适用。正因为合作建房具有上述四个方面的特点，加之，近年来，有关合作建房的纠纷逾来逾多，故有必要对合作建房这种既旧又新的建房及房地产开发模式从

3、法律层面上进行探讨，从而避免这类纠纷的出现，推动相关法规或司法解释早日出台。笔者从事律师工作十年，代理了大量该类纠纷，特就该类纠纷做如下法律思考：一何谓合作建房？合作建房作为法律术语，最早见于最高人民法院于一九九五年十二月二 十七日公布的关于审理房地产管理法施行前房地产经营案件若干问题的解答即（法发19962号）文件（以下简称文件）。文件第五条对以国有土地使用权投资合作建房问题作了六项规定，内容如下：1.享有土地使用权的一方以土地使用权作为投资与他人合作建房，签订的合建合同是土地使用权有偿转让的一种特殊形式，除办理合建审批手续外，还应依法办理土地使用权变更登记手续。未办理土地使用权变更登记手续

4、的，一般应当认定合建合同无效，但双方已实际履行了合同，或房屋已基本建成，又无其他违法行为的，可认定合建合同有效，并责令当事人补办土地使用权变更登记手续。2.当事人签订合建合同，依法办理了合建审批手续和土地使用权变更登记手续的，不因合建一方没有房地产开发经营权而认定合同无效。3.以划拨方式取得国有土地使用权的一方，在中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例（以下简称条例）施行前，经有关主管部门批准，以其使用的土地作为投资与他人合作建房的，可认定合建合同有效。4.条例施行后，以划拨方式取得国有土地使用权的一方未办理土地使用权出让手续，以其土地使用权作为投资与他人合建房屋的，应认定合建合同

5、无效，但在一审诉讼期间，经有关主管部门批准，依法补办了出让手续的，可认定合同有效。5.名为合作建房，实为土地使用权转让的合同，可按合同实际性质处理。如土地使用权的转让符合法律规定的，可认定合同有效，不因以合作建房为名而认定合同无效。6.合建合同对房地产权属有约定的，按合同约定确认权属；约定不明确的，可依据双方投资以及对房屋管理使用等情况，确认土地使用权和房屋所有权的权属。从以上规定可以看出，文件并没有明确合作建房的全部法律内涵，其所述的合作建房仅是合作建房中的一类，并非全部，实质是一种狭义上的合建。我们认为：从法律层面规定合作建房的概念，应从广义的角度出发，否则难以涵括形形色色的建房模式，达不

6、到立法的目的，实现不了法律的社会价值。从广义的角度看，一切共同在土地上增添建筑物的合作，均可称之为合作建房。合作建房的主体：既可能是法人或其他经济组织，也可能是自然人。此处的法人包括企业法人、事业法人、机关法人。法人与法人之间、法人与自然人之间、自然人与自然人之间均可发生合建关系。签署合建合同的当事人，可能是两方，也可能是三方或若干方。除一方以土地使用权作价投资参与合资、合作开发经营房地产须一方具有房地产开发经营权外，其他合建模式，不必强制要求，如自然人之间合作建房、单位与单位之间的预付租金性的合作建房等。合作建房的目的：既可以以销售为目的以获得收益，亦可以建设以供自用或出租或作其他经营。合作

7、建房的合作条件：包括但不限于一方或多方提供土地使用权、注入资金、出让无形资产、供应实物、承包劳务等。土地使用权既可以是通过出让取得的，也可以是国家划拨的，还可以是农民集体所有的土地。无形资产包括提供某项技术或许可合建的建筑物使用某一商号或某一特定名称。劳务包括负责拆迁、三通一平（七通一平）、勘察设计、建筑施工、房屋销售、办理建设所需各项手续。合作建房的合作形式：既可以以组建公司的形式进行，也可以以组建联建办公室或类似临时机构或以一方名义开展。签署合建合同的形式：既可以是书面的，也可以是口头的，但为了避免纠纷，建议签署书面合同。审批及土地使用权变更登记要求：除文件所规定的合作建房模式须办理合建审

8、批手续及土地使用权变更登记外，其他的合作建房模式可不必强制要求办理，按当事人签署的合建合同或协议进行。二合作建房类型在实践中，合作建房的类型很多，且不易归纳。若按合建各方所签合同的法律关系的性质划分，可分为两种类型，即房地产转让型、非房地产转让型。（一）房地产转让型。一方出地，另一方或多方出资合作开发房地产，并且合作各方约定对建成的房地产进行产权分成的；或一方出地，另一方或多方出资合作、合资开发经营房地产后进行利润分成的行为系房地产转让型的合作建房。在房地产实务中，多以合资、合作开发经营房地产或联建的名义出现。文件所述的合作建房即属于该种类型。该种类型的合作建房，按文件要求一般需（或须）具备下

9、列条件：1. 合建一方需具有房地产开发经营权即取得房地产开发、销售资质。2. 以土地使用权作为投资的一方，其提供的土地须是国有土地，若该土地性质为划拨用地，需办理出让手续，缴纳土地出让金或相应的土地收益。因此，一方若以农民集体所有的土地作为投资或合作条件参与该类型的合作建房，须办理土地征用手续即将农民集体所有的土地依法征用转为国有土地并缴纳土地出让金取得国有土地使用权证后方可进行。3. 合作建房各方需签署合作建房合同并办理审批手续。4. 需依法办理土地使用权变更登记手续。在过去相当长的一段时间内，人民法院在审理该类合建纠纷时，往往以当事人所签署的合建合同不具备上述条件为由判决或裁定合同无效。对

10、此，学术界存在较大的争议。我们认为：该类型的合作建房合同其约定的权利义务是围绕共同建房这一行为而设计的，其民事行为特征表现为权利义务关系是延续的，延续于整个建房的过程中，只有当合建的房屋建成，预期利润实现并按约定分配完毕并办理了相应的房地产权属变更登记手续，其彼此的权利义务才最终消失。故当某一该类型的合作建房合同尚未履行完毕即在履行过程中产生了纠纷诉诸于法院，结果法院以该合同不具备上述条件判决或裁定为无效合同，既不符合该类合同的民事行为特征，亦缺乏法律依据，同时与一些客观情况相悖。我国房地产管理法没有将办理合建审批手续和土地使用权变更登记手续规定为合资、合作开发经营房地产合同生效的条件，也没有

11、该方面禁止性规定。实践中，发生在自然人之间或者是自然人与单位之间的该类型的合作建房，并不需要（也没有必要要求）一方具有房地产开发经营权。因此，人民法院在审理该类合建合同纠纷时，应遵循四个原则：一是契约自由原则，即应尊重当事人之间所签署的合同或协议规定。只要当事人之间的合同或协议无法律、行政法规禁止性、强制性规定，就不应该轻率地判定合同无效。最高人民法院“关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）”第四条规定：合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性的法规、行政规章为依据。我国合同法第四十四条规定：依法成立的合同，自

12、成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。二是相关手续能否补办原则。合建合同较其他合同相比，履行周期长，涉及到众多法律手续，主体之间权利义务关系延续于整个合建过程之中。若能补办，则判定有关当事人补办相关手续，而不能草率行事，判定合同无效，否则，就会给缺乏诚信的当事人以可乘之机。三是结合实际，区别对待原则。该类型的合作建房既可能发生在单位与单位之间，也可能发生在自然人之间，还可能发生在自然人与单位之间；合作建房的目的，有的是为了自用，有的是为了销售；参与合作建房各方出资或提供合作条件不一，有的是注入现金，有的是提供劳务，还有的是供应实物或出让无形资产；合作、合资形

13、式多种多样，有的成立项目公司专项运作合建事宜，有的是以联建办公室或以一方名义进行；有的是共同办理报建手续，有的是单方报建。故应区别对待。四是打击非法的房地产转让活动的原则。该类合建行为究其实质为房地产转让。建设部城市房地产转让管理规定第三条明确规定：以房地产作价入股、与他人成立企业法人，房地产权属发生变更的；一方提供土地使用权，另一方或者多方提供资金，合资、合作开发经营房地产，而使房地产权属发生变更的，均属房地产转让。因此，参与该类型的合作建房的各方必须遵守我国土地管理法及其实施条例、城市房地产管理法、城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例、城市房地产开发经营管理条例等法律、行政法规规定的有关土

14、地征用、土地使用权出让、划拨、房地产转让等禁止性、强制性规定。凡是属于违背上述法律、行政法规禁止性、强制性规定的合建行为一律取缔，即其签署的合建合同一律认定为无效。（二）非房地产转让型。非房地产转让型（以下简称非转让型）合作建房是指一方出地，另一方或多方出资合作开发房地产，并且合作各方约定在不改变合作建成的房地产权属的情形下对合作建成的房地产进行使用权分配的行为。非转让型合作建房同房地产转让型合作建房的本质区别在于：合建各方无意改变合作建成的房地产权属。其他区别还有：非转让型合作建房，出地方一般为国家机关、事业单位（如学校、医院、公园）或农工商组织、乡镇企业甚至农民；土地性质为国有划拔用地或农

15、民集体所有的土地；出资方的目的不是为了开发销售合建房屋，而是通过注入资金或供应实物或提供劳务并以此为对价换取一部分合建房屋的使用权及相应的土地使用权，有的为了居住、办公、生产；有的是为了转租；有的是为了自身或同出地方或第三方共同开展经营活动如餐饮、娱乐、旅游、宾馆、医疗、教育培训等服务。正因为合建各方各有所取，故该类合作建房仍有其存在的合理性且会长期存在下去。一方面，全面取消国有划拔用地尚不现实；另一方面，土地所有权的双轨制（即土地分为国有和农民集体所有）难以并轨。现实中，有地的往往缺资金，有资金的无地可用。毫无疑问，非转让型合作建房模式提供了解决这一矛盾的途径。如前所述，房地产转让型的合作建

16、房合同性质为房地产转让，那么，非转让型的合作建房合同性质又是什么呢？学术界对此众说纷纭，莫衷一是，联营说、合伙说、租赁说、变相转让房地产说均有。我国民法通则将联营分为三种即法人型联营、合伙型联营、协作性联营。按联营说理解，三种联营方式在非转让型合作建房中均有体现。但根据最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答规定，“党政机关和隶属党政机关编制序列的事业单位、军事机关、工会、共青团、妇联、文联、科协和各种协会、学会及民主党派等，不得成为联营合同的主体”。现实中，该类主体恰恰参与了大量非转让型合作建房。因此，联营说存在缺陷，尚不能完全解释党政机关等参与非转让型合作建房的性质。按合伙说理解

17、，非转让型合作建房属于合伙行为。众所周知，所谓合伙是指各合伙人按照合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙体债务承担无限连带责任的行为。现实中，参与非转让型合作建房的出地方除了提供土地，合建过程所需资金均由出资方解决并承担合建过程中的大部分甚至全部风险，故合伙说行不通。按租赁说理解，非转让型合作建房是一种由出资方预付租金给出地方而换取合建房屋一部分使用权及相应土地使用权的行为即房屋租赁行为。“出资方所投入的工程建设资金，则可以被理解为事先预付较长期限的租金”。但根据我国合同法规定，房屋租赁合同的期限不得超过20年。现实中，非转让型合作建房合同约定的期限动辄就是30年或50年甚

18、至70年。还有，出资方交付“预付租金”时，所谓房子连影子都没有，只是一片空地，这时何以进行房屋租赁？这又与城市房地产管理法的规定相违背。因此租赁说亦不能自圆其说。那么，非转让型合作建房是不是一种变相转让房地产行为呢？窄看起来，不无道理。但按该说理解，非转让型房地产合作建房岂不全是无效行为？如此处理，倒也简单，但出资方的权益何以保护？我们认为，变相转让房地产说有失偏颇，如一农民拥有一块宅基地，可无资金建房，同村的另一农民愿出资合建，你能说这种合建系无效行为吗？从某种意义讲，此乃互助有偿行为，应予鼓励。又如，某动物园同意以其园区内原热带鱼馆的土地使用权作为合作条件，同一公司合作建设一座专门用于放映

19、IMAX3D巨幕电影的建筑物。为此，双方签订了合作协议。协议规定：电影院建设所需资金均由公司解决；电影院建成后由公司独家经营，期限为30年；公司在电影院建成并投入使用后，每年向动物园支付一笔可观的租金；动物园不参与经营，负责电影院筹建过程中所需各项手续呈报工作。假如该合作协议得到动物园主管单位园林局的批准，所有报建手续均由动物园出面办理并获通过，电影院已建成并获得了电影放映经营许可证，如该合建行为为无效行为，对于承担了全部建设资金的某公司来讲，其权益岂不岌岌可危？上述两例说明，一部分非转让型合作建房应得到肯定，通过合建模式，出地方和出资方均达到了各自目的，真可谓“双赢”，为何要一棍子打死？另外

20、，这也不符合我国的合同法的立法精神和理念不变的法律去裁量日益频繁复杂的市场经济行为，必陷入泥沼！当某一新的经济行为出现并被社会普遍认可，如现有的法律无法解释，唯一的办法就是修改法律，创设新法。笔者认为，非转让型合作建房系融资房屋租赁行为，是一种复合型的法律行为，涵括了两种法律关系即租赁和融资，它既不同于纯粹的房屋租赁，又不同于融资租赁。融资租赁虽然也属于复合型法律行为，但融资的目的不是为了租赁，而是取得租赁物的所有权，且融资租赁中租赁物一般为机器设备。因此我们对融资房屋租赁这一新的法律行为不能按现行的有关房屋租赁法律、法规去度量，可允许该种租赁行为的期限超过20年，租赁物通过融资完成而不是在签

21、订合同时业已存在。 人民法院在审理非转让型合作建房纠纷时，应将该类纠纷与转让型合作建房纠纷区别开来，着重查明合建用地性质、合建各方缔约的真正动机和目的及实际履约情况。实践中，有的开发商规避法律，通过非转让型合作建房模式以出售房屋使用权的名义销售合作建成的房地产，则应以非法转让房地产对待。另，有一些当事人通过非转让型合作建房模式实现合资、合作经营目的，如以合作建成的房屋作为载体共同开展宾馆饭店、餐饮等服务，则应以联营的性质界定当事人的行为，不宜以合作建房的名义的处理.关于合作建房合同纠纷案件的处理意见一、适用的法律法规及司法解释目前处理合作建房合同纠纷案件所依据的法律、法规及相关司法解释有中华人

22、民共和国民法通则、中华人民共和国合同法、中华人民共和国土地管理法、中华人民共和国城市房地产管理法、国务院城市房地产开发经营管理条例、深圳经济特区房地产转让条例、最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权纠纷案件适用法律问题的解释。二、合作建房(开发)合同的几种形式及效力认定合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供土地使用权、资金作为共同投资，共享利润，共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。合作开发房地产合同，要求合同一方当事人具备房地产开发经营资质，如双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前一方当事人已取得房地产开发经营资质或者依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应认定合同有效。土地使用权性质与合作方式不同，合同性质及效力也不一样：1、利用宅基地与他人合作建房的，虽然提供土地使用权的一方取得了建房所需的两证一书（建设用地规划许可证