法学本科毕业论文-论恶意人肉搜索的刑法规制

i“人肉搜索”的发展及个人信息的概述“人肉搜索”的概念及发展历程“人肉搜索”的概念通常，我们会根据范围及特征不同将“人肉搜索”分为广义与狭义两种。第一，广义的“人肉搜索”是指一种利用现代的信息手段的网络在线活动，也即“人找人”的行为。第二，狭义的“人肉搜索”则是指搜索发起者在互联网上通过公布一张图片、一段视频等来吸引广大网民的注意力，以此种信息流作为引爆点发动网络用户大量检索某一热点的相关信息。因此，笔者在综合多方观点后认为，虽然两者的搜索行为性质具有一定的相似性，但传统的搜索引擎方式大部分是通过机器完成的，“人肉搜索”的过程更多是由广大群众参与并完成的。首先，在“人肉搜索”现代化的典型网络平台上对于目标及热点发送指定的搜索的需求，其他网友通过利用机器搜索或者利用自己在日常生活中所掌握的信息去获得他人的信息并发布在网络上，因此这种具有高度真实性的搜索被称为“人肉”。“人肉搜索”的发展历程论及“人肉搜索”，就要说起“猫扑”网，这也是“人肉搜索”最先产生的网络环境。在当时，“猫扑”网也是作为一种网站论坛来运行的，论坛上会有很多人提出自己无法解答的问题，当其他猫扑网用户看到问题时便会在论坛上进行回答，但是这种提问回答的模式往往是基于自觉的，没有一定的激励机制很难发展起来。所以，后来“猫扑”网就推出了一种虚拟货币，叫做Mp（猫币），当某个人需要解决一个问题时，就在“猫扑”网上发帖子并提供一定数量的Mp作为酬谢，然后就会有其他用户看到这个帖子去寻找问题的答案，向发帖人提供信息，并在之后拿到作为酬金的Mp，因此，在这种机制的推动下，“猫扑”网上只要有一个问题提出，很快就会得到其他人的跟贴回答，由此构架了一种叫做“人肉搜索”的行为方式。再到后来，如果有人发表了大家感兴趣的话题，虽然没有一定的回报机制，依旧有许多用户回复和参与，而且信息之间会相互对比和印证，信息数量也是成几倍数的增长。这种搜索已经脱离了传统搜索引擎机械化的搜索方式，因为它已经加入了个人自身的知识和经验，变得更加的智能和全面，获取信息的效率也大大增强。“人肉搜索”的表现形态结合此前笔者对于“人肉搜索”的发展历程和特征介绍中，不难发现其传播过程具有独特性。笔者在此将其在传播过程经历的阶段进行归纳总结：第一阶段是发起阶段。由一个或多个发起人就某一事件或话题，在微博、论坛等网络社交平台上提出问题，同时也会公布最初的基本搜索线索，例如一张图片、一段视频，以供搜索者能够准确地对该问题进行搜索。第二阶段是搜索阶段。当网民看见发起人提出的“人肉搜索”问题时，便会不断地运用自己的知识和方法去进行搜索和征集，从而使被搜索者的各种个人信息被汇聚和公开。第三阶段是公布阶段。在这个过程中，搜索者已经得到自己的搜索结果，然后将自己的搜索结果公布在互联网社交平台上，并与其他人搜索到的私人信息全面公开作为对比和印证的依据，其中包括家庭住址、联系方式、工作单位、通讯记录、甚至是银行账号，使其不存在任何死角和盲区。第四阶段是评价阶段。搜索者将所搜索的结果公布在互联网上，这样所有网民便都可以看到被搜索者的个人信息和资料，不管自己是否真正了解事情真相，他们便会对公布的结果进行评论，发表自己的想法，或赞扬，或控诉，由此营造一股强大的舆论势力。第五阶段是延伸阶段。当被“人肉搜索”的当事人或事件涉及是非善恶的时候，尤其是在对“恶”的讨伐中，参与者往往不顾事件真相，在网络上发表一些激烈的不当言论，甚至延伸到现实生活中，以相当粗暴的方式去攻击被人肉搜索者，这样势必危及受害者及其家庭。“人肉搜索”行为对个人信息的侵害现状“人肉搜索”对个人信息侵害的特点“人肉搜索”所导致的后果因其大范围传播的特性，往往是非常严重的。重者甚至会导致被搜索者的精神伤害甚至轻生自杀，在“人肉搜索”面前，人们的一切隐私和秘密不复存在，个人信息就变得脆弱无比。2009年的，一篇名为《唉！真该买个私人飞机》的文章一经发布就受到豆瓣网用户的围观，后来网友便把这位女孩的各种信息扒出来，同时在她的博客留下许多谩骂和侮辱的言辞，女孩因此遭受了较大的社会舆论压力，她委托律师发表声明希望网友们不要再传播但未能奏效；随后不久轰动社会的“花季少女投河”案的主人公仅仅是在某服装店购物时便被老板怀疑偷东西，老板将其服装店监控截图发布在微博上，并指出琪琪为小偷，网友看到图片以后便将琪琪所在的学校、家庭住址“人肉”出来。仅仅是一名高中生的少女选择跳河以证清白，最终商家因侮辱行为被判处一年有期徒刑；2018年8月，一位女医生在泳池与年纪较小的儿童发生争执，后网友在不清楚事实真相的情况下便把矛头对准了这位女医生，将她的各种信息曝光在网上，最后这位女医生服药自杀身亡；2018年9月7日，在一名孕妇与一对母女争吵中，许多网友开始同情孕妇，对这对母女出言不逊，还搜索出她们的住址，将大量的花圈、寿衣等丧葬用品送到母女家中，给这对母女和其家庭成员带来了极大的伤害……通过上述的“人肉搜索”经典案件，笔者认为“人肉搜索”的侵害的特征可以表现在：第一，参与者众多，责任主体分散且难以确定。通过以上笔者列举的案例，被搜索者往往会被贴上“过错”的标签，因此网民便把所有的舆论压力都指向了被搜索者，导致被人肉搜索者受到了不同程度的精神与物质损害，甚至有些被人肉搜索者迫于压力选择自杀，但是，在这过程中的参与者却没有受到相应的法律追究与制裁，主要一点原因就是涉及主体众多且参与人员数量较多，还有一些纯粹看热闹的“吃瓜群众”，更不乏一些无知的网友不清楚事实真相就在网络上提供信息或进行过激的言行，这过程中参与的人太多，无法明确地认定犯罪主体。第二，损害后果多样，严重程度不一。现代通信技术的发展和普及，使网络上的网民足不出户就可以即时交流各种信息，表示只要特定的个人信息曝光于网络，其造成的后果便会迅速蔓延和扩展，影响范围也会不断扩大，那么所导致的损害需要达到什么程度才可以被刑法定罪呢？例如在“花季少女跳河”中的老板在案发近一年后才受到了仅仅一年有期徒刑的刑罚，其他案件几乎并没有受到刑罚处罚。第三，被搜索者无法得到实际有效的救济，受理困难。在“人肉搜索”案件中，被人肉搜索者往往会迫于舆论压力对自己的行为采取公开道歉、主动赔偿等补救措施，但是，被人肉搜索者的个人信息已经大量泄露，自身所遭受的损害又由谁来补偿呢?即使有些被搜索者采取律师声明、媒体求助等手段来保护自己的个人信息，也依然没有得到有效的救济，甚至直到发生被搜索者自杀身亡才会引起人们对被搜索者自身利益的关注。而且，因为“人肉搜索”涉及的群体较大，再加上这一过程往往是通过互联网平台进行的，中间环节较多，就会造成被害人诉诸法律时举证困难，不易审理。刑法规制“人肉搜索”行为的必要性随着互联网时代的到来，信息经济的发展，“人肉搜索”的使用愈发普遍，但是对其使用的不加限制必然导致大量个人信息的泄露乃至对被搜索者造成精神及物质损害，因此，将“人肉搜索”行为明确地纳入到刑法立法的范围内，有很大的进步意义。（1）“人肉搜索”行为具有严重的社会危害性对于“人肉搜索”行为来说，并不是所有的“人肉搜索”行为都具有严重的社会危害性，都应该被纳入到刑法规制范畴中，只有那些“情节严重”的行为才会被刑法所禁止。“人肉搜索”最初只是在社交平台对信息的收集，网民可以自由表达自己的观点和看法，对发布信息的后果不负任何责任。但是，在笔者看来，“人肉搜索”已经不仅仅是一场简单的信息搜索活动，它已经演变成为了一场公共的道德审判，使被搜索者陷入社会舆论的压迫之下，导致其个人信息被大量曝光，正常生活受到干扰、权益受到侵害，因此，“人肉搜索”有可能造成严重的社会危害性，需要刑法对其加以规制。（2）非刑法规范不足以规制“人肉搜索”行为综合国内相关规定来看，对于“人肉搜索”行为的非刑法规范，目前来看民事措施、行政措施、行业自律三种。但是就从事实来看，受害人并没有从民事措施和行政措施的实施中得到实际有效的救济，更不用说互联网行业的自律了。就行业自律来说，市场主体众多，并不能保障各个互联网行业的经营者都能够自觉自律，因此，依靠行业自律来规范“人肉搜索”行为是不可行的。就民事措施来说，民事救济手段一般是停止侵害、排除妨害、赔偿损失等，这些手段对于一些可以恢复原状的民事权利或许是有效的，但是“人肉搜索”造成个人信息泄露以后，这个结果是难以恢复和计算的，这些民事救济手段难以使受害人得到实际有效的补偿，即使对其进行补偿，但泄露的个人信息也是无法撤回的。最后，就行政措施来说，行政处罚方法一般是教育、罚款、行政拘留等，然而这些手段与“人肉搜索”行为造成的损害相比是明显失衡的；而且，受害人难以直接请求相关行政部门对“人肉搜索”的搜索者、参与者进行规制，从上述几个案例来看，只有“人肉搜索”造成的结果达到相当严重的程度，当事人只能依靠法律诉讼来解决问题时，相关主管部门和负责人员才会介入调查事情真相，因此，行政措施这种调整方法是有局限性的。（3）“人肉搜索”刑法立法有利于信息安全，促进信息经济的发展在信息时代，个人信息也是一项重要的国家战略资源，但是屡次发生的个人信息泄露和滥用问题，对公民的信息安全造成了消极影响，因此，笔者认为，在刑法上规范“人肉搜查”行为是必要的。通过刑法立法来对“人肉搜索”行为进行外部规制和约束，使“人肉搜索”的参与者在实施之前或之中认识到自己行为可能造成的法律后果以及自己所要承担的法律责任，从而避免或减少违法“人肉搜索”行为的发生，维护他人的信息安全，进而才有利于信息经济的健康发展。我国个人信息刑法保护的现状现行刑法对“人肉搜索”侵犯公民隐私权的规制根据我国《刑法》第253条的规定，国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗机构等单位，以及宾馆酒店、中介组织、水电煤气公司、物业公司等社会服务机构中负有保守个人信息义务的相关从业人员，非法向“人肉搜索”者提供、泄露公民个人信息，情节严重的，应以非法提供公民个人信息罪追究其刑事责任；行为人窃取或者以其他方法非法获取上述单位、机构中的公民个人信息，并在“人肉搜索”过程中加以非法提供、泄露、使用，情节严重的，应以非法获取公民个人信息罪追究其刑事责任。瑏瑥根据我国《刑法》第285条第2款，行为人侵入前述单位、机构的计算机信息系统，或者采取其他技术手段，获取该计算机信息系统中储存、处理或者传输的公民个人信息，并将非法获取的公民个人信息在“人肉搜索”中进行使用、非法提供的，应以非法获取计算机信息系统数据罪追究其刑事责任。应当指出，由于现有刑法条文并没有明确提及隐私权，故这种对隐私权的保护只能是间接的。现行刑法对“人肉搜索”侵犯公民名誉权的规制我国《刑法》第246条规定，以暴力或其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，构成侮辱罪、诽谤罪。因此，在“人肉搜索”过程中，发起人或积极参与人在网络上辱骂、诋毁他人或者故意捏造并散布某种虚假事实贬低、诽谤他人，侵犯他人名誉权，情节严重的，应以侮辱罪、诽谤罪追究其刑事责任。瑏瑦由于“人肉搜索”相关人员的参与程度、地位和作用存在明显的不同，相应地，其行为对被搜索人的隐私权、名誉权造成侵犯的程度也各不相同，因而应严格把握恶意“人肉搜索”中承担刑事责任的主体的范围。“人肉搜索”行为人通常包括四种:“人肉搜索”发起人；“人肉搜索”积极参与人；“人肉搜索”一般参与人；网站管理人。基于刑法谦抑性原则的要求，“人肉搜索”的刑事责任主体应限于发起人和积极参与人。如果“人肉搜索”的网络服务提供者明知有严重侵权行为发生而不采取相应措施予以制止，则在造成严重后果的情况下，该网站管理人也应承担相应的刑事责任。对于一般参与人，由于其“人肉搜索”行为是网络群体效应下一种从众心理的反映，其缺乏对事件真相的了解且行为的社会危害性相对较小，所以不宜追究其刑事责任。我国个人信息刑法保护存在的问题立法规定零散从个人信息的立法沿革来看，《刑法修正案（七）》以前，刑法对于严重侵犯个人隐私和名誉的行为规定了侮辱罪和诽谤罪，并没有明确规定侵犯公民个人信息的各种行为，之后通过几次立法修改才确立了“侵犯公民个人信息罪”，但是对其规定缺乏体系，另外，对于个人信息的保护规定有些还分散包含在宪法、侵权责任法等其他法律部门中，这都说明我国对“人肉搜索”等行为导致的个人信息安全问题缺乏相应的系统立法，没有一套完备的个人信息法律保护体系，并且大部分法律规定只在某个领域内适用，具有间接性且可执行度不高，这就很容易使不法分子“钻空子”，利用恶性人肉搜索行为去获得非法利益，侵犯公民的个人信息安全，造成巨大的经济损失和恶劣的社会影响。相关责任主体难以确定“人肉搜索”是在互联网上发动广大网民广泛参与的搜索方式，因此，在这一过程中，任何人都可以通过在网络平台登录账户参与到搜索中去，这就可能导致“人肉搜索”的主体范围不断扩大，很难确定到某个自然人身上。而且，行为人大多根据喜好为自己取得网名从而参与搜索，或者直接选择匿名，从而来隐藏自己的IP地址和信息，使他人无法对其进行搜索和定位，这就更加大了确定责任主体的困难程度，而且即使通过互联网找到了行为的实施者，被搜索者也很难举证证明他就是使用网络平台对其进行恶性人肉搜索的人。犯罪行为方式立法规定存在空白在我国刑法中，“侵犯公民个人信息罪”仅规定了非法提供、出售及窃取三种行为，但是，信息技术的提高和普及使得侵犯公民个人信息安全的行为方式越来越多样，尤其是在“人肉搜索”过程中，它的范围较广，规模较大，各个环节的具体行为也是多样化的，并非所有的“人肉搜索”都是非法的。而且“人肉搜索”作为当今搜索信息的主要方式之一，完全禁止是不太可能的，因此，就需要对“人肉搜索”行为有所区分，具体规定相关违法行为，更要对其他犯罪行为进行立法完善，使其存在立法根据。司法救济机制尚未健全在“人肉搜索”案件中，责任主体分散，并且大多发生在互联网上，“人肉搜索”的搜索者、参与者、发布者等可以以任何身份，包括使用假名或者匿名，为自己披上一层“马甲”出现在电子邮件、微博、论坛等网络平台上提供和发布搜索信息，主体近乎虚拟，很难确定责任主体，再加上搜索者是借助于互联网来实施“人肉搜索”的，就会使侵权方式比较隐晦，这些都加大了提供举证责任的困难程度。而且，由于参与“人肉搜索”的主体众多，受害人在举证时就会很难确定被告的身份或者调取被告的信息资料，这就会给维权增加难度，而我国法律中又没有对相关内容作明确的界定和制裁，因此在我国现有的救济制度下，我国个人信息安全问题难以得到有效的解决。“人肉搜索”侵犯个人信息行为的刑法规制完善构建完备规范的个人信息刑法保护体系国外对个人信息安全的法律保护模式对于个人信息安全的保护，美国采用的是立法保护模式，同时加强行业自律。在美国的立法体系中，美国对各个领域的个人信息保护作了一系列的法律法案，对各类信息的搜集、持有、使用行为进行了规范，从而对个人信息进行了明确的保护，保证了人们可以对某些公开的个人信息正常利用，但是不能侵犯他人未公开的信息；除了在立法上的保护，美国还十分重视加强各个行业的自律意识，同时也采取措施鼓励社会群众通过网络监督互联网行业的运营。例如，2010年，美国的在线广告商就被要求必须在其网络中添加设置“Don'tTrack”系统，即“请勿追踪”系统，这一技术设定以后，网络用户便可以控制自己的信息，同时也避免了其他人利用和传播其个人信息，保护了公民的个人信息安全。欧盟对个人信息的保护实行的是统一保护模式，不分行业，对个人隐私信息予以统一保护。欧盟的《一般数据保护条例》在2018年最新出台实施，在此条例中，欧盟对个人数据权利、相关主体安全保护责任、数据资源的监管机制等方面的内容作了重点补充规定，全面加强了对个人数据的保护。而日本是在借鉴欧盟的立法保护模式的基础之上，和美国的行业自律模式相结合，形成了“二合一”的个人信息保护模式。日本强调政府立法与行业自律双管齐下，制定了《个人信息保护法》，并仿照美国隐私认证计划采用了P-Mark认证。我国对个人信息保护的立法模式选择我国在2005年就出台了《个人信息保护法（专家建议稿）》，但是这部草案至今都没有成为立法，仍然没有法律上的强制执行力。因此，笔者认为，我国应加快立法步伐，根据信息时代的发展特征及现有刑法规范，将侵犯个人信息的“人肉搜索”等行为纳入到严密的刑法规制体系中去，同时，我们需要尽快出台个人信息保护法，不仅能够给个人信息刑法保护提供相应的制度背景，还可以与刑法及其他法律一起形成保护个人信息的法律保障，为个人信息的运行和信息经济的发展创造一个健康良好的环境。明确相关主体的责任明确搜索发起者、搜索参与者应当承担的责任“人肉搜索”开始的直接原因就是发起人在微博、论坛等网络平台上发起搜索，征集被搜索者信息，而搜索参与者根据发起者提供的图片或视频等信息对被搜索者更多的信息进行收集、整理和公布。在这一过程中，搜索发起者要保证自己的搜索意图是合理合法的，搜索参与者要经过正当程序获取他人的信息，不得未经他人同意就披露和传播其个人信息，甚至对他人发表侮辱、谩骂等言论，如果搜索发起者和搜索参与者明知自己的搜索行为会对被搜索者造成侵权但仍然实施，那么二者就应当对自己的搜索行为承担应有的法律责任；甚至在有些人肉搜索案件中，对被搜索者的攻击已经从网络空间蔓延到现实世界，对其造成了较大的伤害，这完全可以根据刑事法律来追究相关主体的责任。明确网络服务提供者应当承担的责任作为网络空间信息平台的运营商，网络服务提供者承担着“人肉搜索”过程中的重要角色。关于网络服务提供者的责任，《侵权责任法》主要规定了连带责任，更多的是采取民事方法来补偿受害者损失的，这并不能对网络服务提供者予以较强的威慑力。因此，笔者认为，应当在刑法中严格明确的规定网络服务提供者的法律责任，加强其自身的监管义务，当发现其所主管的网络平台上出现含有他人的个人信息时，应当立即删除，保存记录，当因其未及时采取措施导致被害人遭受严重的精神及物质损害时，就应当承担一定的刑事法律责任。对“人肉搜索”行为方式进行立法补充关于“人肉搜索”，我国刑事法律中并没有对此的直接规定，而修改后的《刑法》第二百五三条之一规定的“侵犯公民个人信息罪”也只是指出了出售、非法提供及窃取三种犯罪行为，并没有具体的解释和规定，这样就会给犯罪行为人留下很大的空间，使得他们借助刑法立法的漏洞实施犯罪行为，而且，在互联网时代，人们越来越多的使用“人肉搜索”方式来获取信息，而且信息技术也使得“人肉搜索”包含的具体方式愈加多样，因此，笔者认为，我国必须要在刑事法律中补充规定“人肉搜索”行为，更要明确规范和制裁其他侵犯公民个人信息的犯罪行为，以保证刑法规制的范围尽可能的包括一切侵犯公民个人信息的严重违法行为，使个人信息能够得到更加全面的保护。完善刑事司法救济规制由于“人肉搜索”多发生在互联网平台上，人肉搜索者大多使用假名或匿名的方式参与到“人肉搜索”中，导致被人肉搜索者在诉诸法律时举证困难。因此，可以成立专门机构来对公民的个人信息予以保护，由专门的工作人员收集来自网络的舆情并对收集到的信息进行筛选分类，对“人肉搜索”得到的个人信息进行标注，并严格规制此类搜索者的搜索行为，一旦发现其违法就立即警告惩罚，并且也接受来自群众的监督举报，并向其公开反馈结果，同时，由专门机