《结果无价值理论下赌博类犯罪的违法性分析》10000字

结果无价值理论下赌博类犯罪的违法性分析综述目录TOC\o"1-2"\h\u30668结果无价值理论下赌博类犯罪的违法性分析综述 11251（一）结果无价值与行为无价值的关系 17354（二）侵害法益的认定 432084（三）赌博行为的认定 529397（四）共同犯罪的认定 823892（五）主观的超过要素 9（一）结果无价值与行为无价值的关系分析网络游戏概率玩法是否构成赌博类犯罪还要明确刑法中此类犯罪的认定问题，而在犯罪论中存在着四要件学说与阶层犯罪论的区分，在阶层犯罪论中又存在着结果无价值和行为无价值的对立。参见[日]松宫孝明：《“结果无价值论”与“行为无价值论”的意义对比》，张晓宁译，载《法律科学》2012年第3期，第195页。由于历史原因，我国的刑法理论受苏联影响较深，在犯罪构成理论方面则采取了苏联的四要件学说，这是一种强调主客观一致的犯罪构成体系，建国以来直到21世纪初，相当长的时间内被刑法学界和实务界奉为圭臬。参见劳东燕：《结杲无价值论与行为无价值论之争的中国展开》，载《清华法学》2015年第3期，第57~58页。随着刑法理论的发展以及刑法学者的推崇，德日刑法中的许多理论开始传入我国，并在学术界引起了巨大争议。推崇德日刑法中阶层犯罪论的学者认为传统的四要件学说太过于平面化，缺乏出罪的入口，而且在解决共同犯罪问题上存在着逻辑不自洽的问题，而源自大陆法系的阶层犯罪论认为犯罪是违法且有责的，主张立体地分析犯罪行为，体现了逻辑的自洽性，续冾性，他冾性。参见陈兴良：《四要件犯罪构成的结构性缺失及其颠覆——从正当行为切人的学术史考察》，载《现代法学》2009年第６期，第５７~７５页；陈兴良：《四要件：没有构成要件的犯罪构成》载《法学家》2010年第1期，第21~30页；刘艳红：《犯罪构成体系平面化之批判》载《法学研究》2011年第5期，第110~1126页。阶层犯罪论的主流是三阶层体系，一般分为构成要件符合性，违法性，有责性。但是也有学者主张两阶层，一般分为不法与责任，此外也有学者采取四阶层体系，一般分为行为，构成要件符合性，违法性，有责性四个层次。事实上即使采取同一种阶犯罪体系其内容也往往因人而异，各有千秋。犯罪构成体系只是一个逻辑工具，目的是更准确地认定犯罪，不枉不纵，法律的生命在于经验而不在于逻辑，在选择犯罪构成体系上应当兼顾科学性与实用性。四要件的优点在于简明，无论任何犯罪行为，通过客体，客观方面，主体，主观方面这样四个要素的判断很快就能得出有罪或者无罪的结论，便于操作，有利于司法效率的提升。同时，四要件的缺点在于简陋，并非科学完备的犯罪构成理论，虽然主张主客观一致，但是因为预设被告的行为，有时会陷入到主观归罪的错误观念中。相比于四要件学说，三阶层理论体系优点在于精巧，这是大陆法系的法学家们精心搭建的一种犯罪构成学说，它立体化地考察一个行为是否构成犯罪，通过三个紧密相连的层次避免逻辑上的失误。而三阶层理论体系的缺点在于繁琐，尤其对于中国刑法学界而言，三阶层毕竟是和四要件存在很大不同的犯罪构成体系，对于三阶层的接受需要一个批判的过程，而且三阶层本身也处在发展中，完全领悟并熟练运用这一逻辑工具并不容易。然而当前中国的法学教育发展迅速，三阶层理论体系已经广为学者和学生们所接纳，虽然未必处于领导地位，但是作为一种思维工具必将更好地辅助法律人进行思考和判断。在三阶层理论体系中，还存在着结果无价值与行为无价值两种学说的对立。结果无价值与行为无价值是刑法理论的巨大分野，一开始二者的分歧主要在于违法性方面，现在则已经扩展到有责性，甚至刑罚论等诸多方面，然而二者的主要分歧还是在于法益侵害与规范违反，客观要素与主观要素，侵害行为与危害结果等问题上的不同立场。参见张明楷：《行为无价值论与结果无价值论》，北京大学出版社2012年版，第1页。二者并无严格的对错之分，只是理论体系的差异，现阶段大陆法系国家中通常认为参见张明楷：《行为无价值论与结果无价值论》，北京大学出版社2012年版，第1页。应当明确的是结果无价值和行为无价值的对立是建立在德日刑法阶层犯罪论基础之上的对立。参见张明楷：《行为无价值论的疑问———兼与周光权教授商榷》，载《中国社会科学》2009年第1期，第99~100页。参见张明楷：《行为无价值论的疑问———兼与周光权教授商榷》，载《中国社会科学》2009年第1期，第99~100页。结果无价值与行为无价值体现了两种不同的价值倾向，结果无价值以行为的客观性为主要考量，以犯罪结果是否侵害法益作为构成要件符合性的根本标准，而不考虑行为人主观的善恶，又称为“物的违法论”。行为无价值则认为行为人的主观善恶是构成要件符合性不可或缺的因素，犯罪是对于社会秩序或者法律规范的违反，又称为“人的违法论”。参见周光权：《行为无价值论与结果无价值论若干问题研究》，载《政治与法律》2005年第1期，第5页。参见周光权：《行为无价值论与结果无价值论若干问题研究》，载《政治与法律》2005年第1期，第5页。结果无价值大体上以“法益侵害说”为基础，除了在对于危险的判断标准，以及对于主观违法要素的态度上存在差异外，其内容相对较为统一，而行为无价值则有“志向规范违反说”，“行为规范违反说”，“社会伦理违反说”，“侵害法益的一般危险说”等区别，并且从一元的行为无价值逐步发展到二元的行为无价值。参见[日]前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会2006年版，第51页。参见[日]前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会2006年版，第51页。本文采取结果无价值的立场。结果无价值与行为无价值在违法性阶层的争论主要在于两点:第一，违法性的本质，第二，在没有结果无价值时能否根据行为人的内心善恶进行处罚。在第一点上，结果无价值认为对于法益的侵害是违法性的本质，刑法的目的和任务就是为了保护现实存在的各种法益，而行为无价值一开始认为对于社会道德伦理的违反是违法性的根据，由于主观色彩太过于浓厚，后来又出现了社会相当性学说，认为只有违反社会伦理的侵害法益的行为才构成违法，直到最近对于法律规范的违反成为行为无价值违法性的依据。在第二点上，结果无价值认为只有创设并实现了法所不允许的危险，对于法益产生了现实性的侵害或威胁才构成违法，而行为无价值则认为人的因素十分重要，在法益没有受到侵害但是行为人的人身危险性太高，主观意识过于恶劣时也应当进行处罚。由此可以看出，结果无价值和行为无价值的对立在于对违法性的判断上到底是采取严格还是采取宽松的态度。本文认为现阶段应当采取结果无价值，理由是它在理论上相较于行为无价值更为融洽，且更适合今天中国的社会发展阶段。在理论内容上，由于行为无价值融入了很多社会伦理性的内容，在时代快速发展的背景下社会伦理在不断发生变化，比如人们对于同性恋的态度就变得越来越包容，这时再以旧的社会伦理去约束新时代的人难免削足适履，而结果无价值以法益侵害说为根据，便于判断，对于实务操作也更为便利，更为重要的是个人的权利本身相对于国家便处于弱势，如果采取行为无价值，宽松地认定犯罪，无疑会严重侵害到公民的个人权利。应当说明结果无价值也并非简洁完美的理论体系。结果无价值注重行为的客观性，但是在违法性层面有时法律会规定各种目的，诸如“以牟利为目的”，“以追求性刺激为目的”，“以非法占有为目的”等等，缺乏这些目的就不能够认定为违法，于是为了弥补这一缺陷，结果无价值中引入了“主观的超过要素”的概念。与之相对的，在《刑法》中还存在着“多次”，“数额较大”，“数额巨大”，“数额特别巨大”等客观规定，有时这些客观规定并不需要犯罪行为人在主观上认识到，因而有的学者称之为“客观的处罚条件”，有的学者则在此基础上引申出“客观的超过要素”。参见张明楷：《犯罪构成体系与构成要件要素》，北京大学出版社2010年版，第218页。无论是主观的超过要素，还是客观的超过要素，都超出了传统的的结果无价值的理论体系，而且在我国《刑法》中参见张明楷：《犯罪构成体系与构成要件要素》，北京大学出版社2010年版，第218页。（二）侵害法益的认定法益是指法所保护的利益，在刑事法律中的法益则是刑法所保护的的利益。关于赌博类犯罪侵犯的法益主要有四种代表性的观点，第一种观点认为赌博罪是具有造成他人财产损失的危险性的行为，应将赌博罪归入侵犯财产罪中。第二种观点认为赌博罪具有侵犯财产与社会风尚的双重性，应看作是带有财产危险的风俗犯。第三种观点认为赌博罪的客体是社会治安管理秩序。第四种观点认为赌博罪侵犯的客体是社会主义风尚。参见李勇：《论网络赌博犯罪及其防控对策》，华东政法大学2007年硕士学位论文，第25页。在德国刑法学界通常认为赌博行为侵犯的是个人的法益，具体而言是一种财产犯罪，其立场主要基于赌博行为是一种透过赌博剥削形成的危险，不仅使得自身财产受到损害还累及家人和社会，将赌博行为置于国家的控制和监督之下能够保障公平，排除赌场营业人员的操纵。这种立法的逻辑是依然认为好赌是人类的天性，无可避免，国家立法的作用在于对这种过程进行监管以保障公平，换言之在国家的许可之下赌博是合法的，否则就是一种犯罪。在日本刑法学界则认为赌博行为侵犯的是一种社会法益，损害的是社会安全与善良风俗，首先赌博使得人堕落助长了不劳而获的思想，损害了勤劳致富的社会信念，其次也容易引发其他犯罪造成社会动荡。这种立法的逻辑认为赌博本身就是不正当的，即使在整个过程中保证了公平性也不能否认其违法性，立法的目的就是为了限制赌博行为本身。从我国关于赌博类犯罪的立法沿革来看倾向于赌博行为侵犯的法益是社会法益。在我国现行《刑法》中赌博类犯罪处于第六章，这表明该类犯罪侵犯的法益是社会管理秩序，具体而言，是社会的良好风尚，是人们对于勤劳致富的信念。其中社会良好风尚是直接客体，社会管理秩序是间接客体。本文认为赌博类犯罪是法定犯，是否构成犯罪是由国家来规定的，而对于个人财产权的侵犯更接近于自然犯，与赌博类犯罪的性质不符，而且从赌博的过程来看，赌徒们也并非受害者，他们自愿参与到一个博弈的机制中，自愿处分自己的财产，作为一个心智健全的成年人应当意识到其中存在的风险与收益，人们普遍都有愿赌服输的信念，因而把赌徒们认定为受害者显然是与常识相违背的。（三）赌博行为的认定在德国刑法中规定了“非法开设赌场罪”和“参加未经许可的赌博罪”两个罪名，有六种情况。日本刑法中规定了“赌博罪”、“常习赌博和开设赌场等图利罪”、“发售彩票罪”三个罪名。意大利刑法分别规定了“经营赌博罪”和“参加赌博罪”两个罪名，这两个条文规定了数种情形，此外还有四种加重情形。总之，大陆法系国家关于赌博罪罪名的规定最要有单纯赌博罪、常习赌博罪、聚众赌博罪；彩票最主要有发行彩票罪、经销彩票罪与授受彩票罪。参见崔庆国：《我国赌博罪的缺陷及其立法完善》，吉林大学2006年硕士论文，第5页。无行为则无犯罪，不同的罪名通常对应着差异化的犯罪行为。我国《刑法》中，彩票类的犯罪并不归入赌博类罪名，通常归入非法经营罪，在现阶段主要存在三种赌博类犯罪，分别对应着四种不同的赌博行为。第一是赌博罪，行为人聚众赌博，或者以赌博为业触犯该罪。所谓聚众赌博，根据司法解释一般是指组织，招引多人进行赌博，本人从中抽头渔利，组织者是否亲自参与赌博并不影响罪名认定。这里的以赌博为业是指将赌博作为职业或者兼业，犯罪嫌疑人无正当职业，专以赌博行为获取收益支撑自身的生活。在司法实践中有将行为人无正当职业，利用游戏平台进行对局型游戏以此获得的利益作为经济收入的行认定为“以赌博为业”的情形。实际上对以赌博为业认定比较模糊，首先赌徒本身就不是一种正当职业，而如何判断行为人是否完全依赖赌博进行生存也存在相当大的取证难度且主观性较强，因而在实务中较少为参赌者定罪。第二是开设赌场罪，行为人提供赌博的场所及用具，供他人赌博，并从中渔利触犯该罪。开设赌场者一般以收取固定费用为营利来源，如每场赌局提十个点，也有直接坐庄与赌客博弈。这里的“开设”应该作为“经营”来理解。参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第1079页。参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第1079页。第三是组织参与国（境）外赌博罪，这是《刑法修正案十一》最新添加的一种罪名，由于中国周边的一些国家，地区之内赌博行为并不构成犯罪，因而每年都有一些公司，机构或者个人违法组织中国公民赴国外或者境外参赌，数额巨大，利益链条众多，甚至威胁到国家的金融安全。本文认为组织参与国（境）外赌博罪与赌博罪是法条竞合关系，与开设赌场罪是补充关系。首先，本罪与赌博罪中的聚众赌博具备法条竞合关系，组织中国公民参与国（境）外赌博是聚众赌博的一种方式，在本罪未单独规定之时可以以赌博罪定罪处罚，本罪设立以后对于以营利为目的，组织公民跨越国境或边境参与赌博的行为优先以本罪论处，对于人数达不到本罪处罚标准但符合赌博罪中聚众赌博的处罚标准的以赌博罪定罪处罚。同时应当明确的是这里的国境或者边境并不单纯指物理意义上的边境，组织公民在网络空间中的境外赌博网站进行赌博的也应当视为本罪的一种实行行为。其次，本罪对于开设赌场罪具有补充作用，单独的组织，招揽人员参与赌博的行为并不适宜认定为开设赌场罪，只有组织人员和赌场有紧密联系时才能认定参与了赌场经营，境外的赌场在我国境内直接招赌或者其代理人间接招赌的行为性质并不完全相同。此外，从司法实践中来说如果认定境外赌场的代理人在我国境内招赌的行为属于开设赌场罪的帮助行为，则必须确保查明整个犯罪事实，对于正犯和共犯的行为要做出准确定性，形成完整的证据链，这背后必然有极高的司法成本，而本罪设立后可以将境外赌场的代理人在我国境内招赌的行为直接认定为单独罪名，节省司法成本，确保及时打击犯罪，避免正义迟到，从而与开设赌场罪形成一种补充关系。在网络赌博中最值得注意的是“聚众赌博”与“开设赌场”这两种行为，司法实践中的网络赌博大多是这两种情况，分别以赌博罪和开设赌场罪进行处罚。二者并非严格对立非此即彼，而是存在一定程度上的重合，有研究者认为聚众赌博是除开设赌场以外的组织不特定多数人进行赌博，并从中抽头渔利的行为，参见周林：《赌博犯罪初论》，载《西南民族大学学报》2004年第6期，第231~234页。事实上在行为认定上的确存在一定的困难。二者都有招揽多人进行赌博的行为，而且通常也提供了一定的场所和赌具以便赌博能够进行，聚众者和开设者无论是否亲自参与都不影响罪名的认定，这就为司法实践带来一定的困难，参见周林：《赌博犯罪初论》，载《西南民族大学学报》2004年第6期，第231~234页。参见宋君华，邢宏伟，陈启辉：《开设赌场罪与聚众赌博罪之区分：应重点判断行为人对赌博活动的控制性》，载《中国检察官》2012年第12期，第62页。第一，场所的固定性和公开性。只存在没有物体的空间，不可能存在没有空间的物体，赌博者也必然依附于一定的场所。在聚众赌博和开设赌场的情形下都存在赌博的场所，关键在于这个场所能否被认定为赌场。通常而言聚众赌博的场所不具有固定性，大多是临时选择的，而赌场虽然也是赌博的场所，却具备固定性，往往为众人所知，通常固定的场所也具备公开性，因为场所固定的原因就是为了方便赌客上门，在港澳地区有专门的赌博公司也有专门的赌场，一般是公开的场所，但在我国大陆赌博是非法行为，赌场也属于非法场所，因而公开性不高，但是在赌徒中赌场应当具备一定的公开性。聚众赌博的场所通常是不固定也不公开的，只在聚众者和参赌者中心照不宣。此外，和现实场所有别，在网络空间中，场所的建立和更换十分便捷，评价场所的固定性时是把网络空间整体作为一个场所还是区分不同的平台是存在争议的。在司法实践中存在将利用微信群抢红包功能组织赌博的行为认定为“开设赌场罪”的情形，这里将“微信群”认定为赌场，但是当组织赌博者利用不同的社交软件频繁更换微信群，QQ群，短视频平台粉丝群进行聚众参与赌博时，能否将不同平台和软件整体评价为赌场尚有待研究，但可以肯定的是如果利用网络游戏进行赌博或变相赌博，网络游戏由于较高的固定性和公开性是可以评价为“赌场”的。第二，人员结构的复杂性。聚众赌博通常发生在熟人之间，聚众者基于自身的社交圈组织相关人员参与赌博，参与赌博的人员结构较为简单，往往只有聚众者和参赌者和少量服务人员，一般无复杂分工，而赌场的经营近似于公司，内部有严密的组织和明确的分工，收费、记账、筹码兑换、发牌、望风等均有专人负责，主犯从犯，实行犯帮助犯一应俱全。参见李连华，鞠佳佳：《开设赌场与聚众赌博的界限》，载《中国检察官》2009年第4期，第71页。在《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中规定了明知是赌博网站而为其提供技术支持，资金结算，广告投放等服务或者帮助的属于开设赌场罪的共犯，这表明了在网络赌博犯罪中其人员结构更加复杂，分工更加细密，甚至形成了一个灰色产业链。参见李连华，鞠佳佳：《开设赌场与聚众赌博的界限》，载《中国检察官》2009年第4期，第71页。参见夏立款，刘昱成：《房卡类网络棋牌游戏刑事责任及其边界》，载《河北大学学报》2021年第4期，第153页。第三，法益侵害的程度和种类。结果无价值是“物的违法论”，以法益侵害说为基础，从法益侵害的角度审视，开设赌场必然有聚众赌博的行为，二者只是在法益侵害的程度上有所差别，聚众赌博的“场所”与“赌场”实质上也并非泾渭分明，因为赌场实际上就是赌博的场所。判断法益侵害程度必须有客观的标准，实践中常以参赌人数和涉案金额作为标准，在我国严格区分违法与犯罪的制度背景下这种区分是可取的，可以在一定程度上确保刑罚不被滥用，开设赌场的刑罚重于聚众赌博，因而其法益侵害程度也高于聚众赌博，在人员和金额认定上也应当高于聚众赌博，从而在人员和金额达不到开设赌场罪的标准时可以认定为聚众赌博，以赌博罪定罪处罚。此外，二者在侵犯的法益种类上也存在区别，聚众赌博往往影响较小，侵犯的是社会管理秩序中的公共管理秩序这一单一法益，即使侵害到其他法益也达不到犯罪的程度，然而开设赌场往往和洗钱，诈骗，黑社会组织犯罪有所牵涉，在开设赌场的过程中还侵害了国家的金融安全，公民的人身和财产安全等法益，大规模存在的网络赌场还严重损害了网络空间的洁净，破坏了网络秩序。（四）共同犯罪的认定对于共同犯罪的认定存在三种不同的学说。犯罪共同说认为要构成共同犯罪必须是两人以上基于同一罪名的犯罪故意，如果一人只有聚众赌博的故意，另一人是开设赌场的故意那么两人就不构成共同犯罪。部分犯罪共同说修正了犯罪共同说，认为这里的故意并非完全一致的故意，只要故意的内容有部分重合则构成共同犯罪，只是各自的罪名不同，如一人以聚众赌博的故意实质上参与了另一人开设赌场，则两人构成共同犯罪，分别以赌博罪，开设赌场罪进行处罚。行为共同说则认为共同犯罪是违法问题，只要行为人在实施犯罪时有行为上的共同性就构成共同犯罪，至于是否故意是有责性的判断，在违法性层面在所不问，因而只要行为人在赌博类犯罪中行为上具备共同性，是共同正犯或者共犯就构成共同犯罪。本文认为犯罪共同说是从整体上评价共同犯罪，缺乏层次性，对于共同犯罪的认定过于严苛，不利于打击共同犯罪。部分犯罪共同说与二元的行为无价值相符，在共同犯罪的违法性层面考虑了行为人的主观心态也考虑了行为人的危害结果，行为共同说则与结果无价值相符，将共同犯罪认为是违法性问题，以法益侵害为判断标准，只要复数行为人共同对法益造成了侵害就构成共同犯罪，参见黎宏：《共同犯罪行为共同说的合理性及其应用》，载《法学》2012年第2期，第113页。参见黎宏：《共同犯罪行为共同说的合理性及其应用》，载《法学》2012年第2期，第113页。日本刑法中规定是二人以上共同实行犯罪的，都是正犯。在德国刑法中的规定是如果多人共同地实施犯罪行为，那么，每一个人都作为行为人处罚。日德刑法中在对于共同犯罪的相关条文表述中并无“故意”，有研究者认为我国刑法中规定了“共同犯罪是两人以上共同故意犯罪”，因而只能采取犯罪共同说或者退一步采取部分犯罪共同说，这对于许多复杂案件的认定是不利的，参见张明楷：《共同犯罪的认定方法》，载《法学研究》2014年第3期，第3页。参见张明楷：《共同犯罪的认定方法》，载《法学研究》2014年第3期，第3页。在赌博类犯罪中，网络赌博犯罪往往涉及到许多共同侵害法益的情形，如在利用网络开设赌场的案件中，部分行为人为赌博网站提供技术支持，结算服务，投放广告等，本文认为从结果无价值的角度出发，即使这些行为人并没有共同的犯意故意，只要在违法性层面其行为共同侵害了同一法益，也具备违法性，构成共同犯罪。网络赌博犯罪主要涉及有四种犯罪人：一是网络赌博的组织者和代理者；二是聚众赌博人员和以赌博为业的赌客；三是为网络赌博提供赌资支付服务者；四是帮助开设、经营境外赌博网站，帮助介绍网络赌博员工、参赌人员以及引诱或组织网络赌博的人员。其中第三、第四种犯罪人与网络赌博的组织者之间构成赌博的共同犯罪。参见李勇：《论网络赌博犯罪及其防控对策》，华东政法大学2007年硕士学位论文，第25页。此外，单位能否成为赌博类犯罪的主体也有待商榷，尽管在现行《刑法》中赌博类犯罪还不能由单位构成，仅仅处罚自然人，但是设立单位犯罪，承认单位与个人，单位与单位之间能够构成共同犯罪无疑更有利于打击赌博类犯罪，尤其是在网络犯罪日益猖獗的今天，处罚单位能够起到更好的社会效果和法律效果。在我国《刑法》中共同犯罪是指“两人以上共同故意犯罪”，参见李勇：《论网络赌博犯罪及其防控对策》，华东政法大学2007年硕士学位论文，第25页。（五）主观的超过要素现代刑法理论既要避免主观归罪也要避免客观归罪，应当遵循主客观一致的原则。在结果无价值理论建立之初许多学者认为在违法性层面不存在主观要素，但是主观的超过要素的客观存在却对这一信念提出了挑战。德国刑法学者赫拉格指出目的犯中的目的是构成要件要素与违法要素。参见张明楷：《犯罪构成要件与构成要件要素》，北京大学出版社2010年版，第221页。在赌博类犯罪中行为人的主观方面有“以营利为目的”的要求，这就意味着如果行为人不是出于营利目的而进行聚众赌博就可能不构成赌博罪，因而从结果无价值角度出发，在违法性层面就不得不考虑这一主观要素，被称为“主观的超过要素”。这一概念本身就是结果无价值体系下产生的，在行为无价值中不存在“主观的超过要素”这一概念。参见张伟：《论刑法中的“主观的超过要素”》，载《河南公安高等专科学校学报》2008年第2期，第73页。由于在《刑法》条文中开设赌场罪并没有“以营利为目的”的明文表述，因而有研究人员认为开设赌场罪不需要以营利为目的，本文认为这是不可取的，也是不必要的。在《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定:“以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的开设赌场。”这里明文规定了“以营利为目的”，从司法实践上来说已经将目的作为了一种构成要件要素，从最初的立法来看，开设赌场罪是从赌博罪中独立出来的，其法益侵害程度比赌博罪更高，自然在构成要件上有更高的认定标准，将目的排除显然是违背立法逻辑的，再者，组织参与国（境）外赌博罪作为新设罪名也没有明确的目的要求且刑罚参照开设赌场罪，是否也不要求“以营利为目的”？这种观点本文认为并不可取。在现实生活中，开设赌场如果不是为了图利很难想象会有人大费周章租设房屋或者服务器，招募工作人员，聚集参赌人员，还要定期对赌场进行维护，冒着失去自由的风险从事赌博行业，这是违背常理的，除非赌场的开设者有