《外商投资领域负面清单综述3900字》

外商投资领域负面清单综述目录TOC\o"1-2"\h\u11971外商投资领域负面清单综述 1145301.1“负面清单”的概念 1244951.1.1负面清单之内涵 1240961.1.2负面清单之外延 28491.2负面清单之法理基础 49271.2.1“法无禁止皆可为”与“法无授权即禁止” 4324541.2.2负面清单与透明度原则 4探讨外商投资法领域负面清单的法律问题，首先要对相关概念进行解析。明确何为外资准入、外资准入下负面清单的内涵及发展、负面清单与正面清单以及与准入前国民待遇的关系，从而明晰这项制度的内涵和外延。深入理解负面清单背后的法理基础，对于明确其合理性和合法性具有重要价值。“负面清单”的概念负面清单之内涵负面清单（NegativeList），亦称“否定清单”、“负面列表”，其概念源于国际法，即列明禁止或限制外商投资的事项，清单之外即为法律允许，在实践中通常表现为国际法层面的负面清单以及国内法层面的负面清单。前者体现在国际双边或多边投资条约中缔约国以附件形式保留的“不符措施”（non-conformingmeasures）条款，多指缔约国违反国际承诺或义务如国民待遇、最惠国待遇的法律措施。后者为一国以国内法形式表明法律法规对于外资准入限制或禁止性事项，常表现为行业或产业列表，如特别管理措施在我国《外商投资法》中的规定。国内投资立法中，负面清单涉及的产业多为关系国计民生以及重点领域的行业，形式上体现为一个或多个产业列表。随着国际投资自由化和便利化程度的不断加深，负面清单已成为必然趋势，发展演变为各国通用的外商投资管理办法。多数发展中国家在发展初期由于自身经济基础薄弱、抵御外来风险能力不足，为了防控风险，对外资引入采取较为保守的态度，通过列明法律允许和鼓励投资的产业领域，对外资准入进行事前审批，即正面清单的管理方式，给予的是投资准入后阶段的国民待遇。在国际社会实践中，正面清单开放模式的典型代表即为WTO下的《服务贸易总协定》。亦有学者认为，《服务贸易总协定》是正面清单和负面清单相结合的模式，如龚柏华《中国（上海）自由贸易试验区外资准入“负面清单”模式法理分析》，《世界贸易组织动态与研究》2013年第6期。随着各国经贸联系的加强，正面清单管理模式不能适应国际投资发展需要，也暴露出诸多弊端，如东道国和外国投资者信息不对称、内外资标准不一、清单不够透明等，制约了东道国国内经济发展以及与外国资本的联系。由于双边、多边以及区域性投资条约的推广，美国等发达国家为更大程度地打开发展中国家开放的大门，积极推行负面清单模式，目前已被将近80个国家采用。负面清单模式在世界各国和国际社会不乏先例，亦能为我国现阶段负面清单投资管理模式带来诸多借鉴。但由于每个国家综合国力水平、对外开放程度、产业结构特点等多方面有其差异性，负面清单没有统一的模板或放之四海而皆准的规则可循，依然需要立足本国国情来分析判断。负面清单之外延1、准入前国民待遇加负面清单建立在互惠原则基础上的国民待遇（NationalTreatment），在国际投资领域的法律概念为外国投资者被赋予同等情况下不低于东道国投资者及其投资的民商事权利。外商投资领域的国民待遇包含了非歧视的要求，强调内外资平等对待，是区别于超国民待遇和次国民待遇的重要体现。以外资进入的过程为界限，企业在设立、取得和扩大阶段中以保护投资者“设立权”和“准入权”为宗旨的即为准入前(pre-establishment)国民待遇，而在企业准入后的经营阶段则为准入后（post-establishment）国民待遇。对于东道国而言，外商投资准入涉及到一国对于外来投资者行为的管理，关涉其经济主权。中国对于国民待遇的态度经历了由几乎完全拒绝到有条件承认，再到实行准入前国民待遇加负面清单制度这三个阶段Zhang,Qianwen.OpeningPre-EstablishmentNationalTreatmentinInternationalInvestmentAgreements:AnEmergingNewNormalinChina[J].AsianJournalofWTOandInternationalHealthZhang,Qianwen.OpeningPre-EstablishmentNationalTreatmentinInternationalInvestmentAgreements:AnEmergingNewNormalinChina[J].AsianJournalofWTOandInternationalHealthLawandPolicy,2016,11:2.准入前国民待遇下减少了对外资的审批程序，更多地转变为核准及备案管理，极大程度促进外资引入，这在一定程度增加了东道国对外资管控的风险。因此，出于对国家安全和公共利益的衡量，一国政府在实行准入前国民待遇的同时通常会给予外资适当限制和例外措施，降低对国内产业的冲击和风险，以此实现扩大对外开放与保护本国利益的平衡。“准入前国民待遇加负面清单”的模式既顺应了一国政府促进投资、对外开放的政策，而与此同时，作为配套措施的负面清单将不利于本国国民经济发展或违背公共利益的行业产业排除在外，作为开放的例外。在这种情况下，国民待遇并非是完全的毫无保留的，而是有限制性条件和限度的，负面清单即成为不适用准入前国民待遇的保留措施，两者相互依存，从而实现平衡与发展。2、正面清单各国在发展初期，由于开放程度不高、经济发展水平较低以及抵御外来风险能力较弱，往往倾向于采用风险较低的正面清单（PositiveList）准入模式。在正面清单之下，外国投资者仅被允许进入清单鼓励进入的行业，其范围往往较窄，且通过政府层层审批，门槛较高、监管严格。正面清单模式之下，东道国对外国投资者原则上不给予国民待遇，除非其在清单列明的范围之内。这一模式虽较为保守，但对于发展落后的国家有利于稳定本国国内经济，发展国内产业。随着各国经贸往来的加强，正面清单暴露出诸多弊端。正面清单模式之下，东道国政府需尽可能列举允许对外开放的行业，其清单内容冗长。在这种情况下，清单愈长，出现模糊性理解和解释的可能性愈大，出现的分歧和纠纷便愈多。其次，由于正面清单以东道国行政机关为主导，政府自由裁量权较大，这导致正面清单的透明度不高。再次，政府层层审批增加了外商准入的成本和时间，其限制严格，也降低了投资者进入国内市场的成功几率。此外，由于东道国自身经济发展水平的限制，很多新兴产业不在正面清单的范围之内，因此正面清单往往将一些具有潜力和竞争力的产业拒之门外。因此，在正面清单之下，外资准入门槛较高、透明度较低、时效性较差，一定程度上制约了东道国外资的引入以及经济的发展。相比较而言，与正面清单的外资承诺方式相反，负面清单明晰禁止或限制投资的行业领域，形成外资准入的红线。负面清单的简洁性降低了随意性解释的可能性，其原因在于——与正面清单不同，一国开放程度越高，限制和禁止投资的事项便越少，相应的，负面清单往往越短，而正面清单往往更长。需要指出的是，负面清单并非必然优于正面清单，倘若负面清单过长、限制过多，其开放程度可能未必超过覆盖面广的正面清单。负面清单之法理基础“法无禁止皆可为”与“法无授权即禁止”负面清单以其否定性特点将特定领域排除在清单之外，清单之外“可为”，清单之内“勿为”，其法理基础在于私法领域和公法层面不同的法律逻辑，即“法无禁止皆可为”和“法无授权即禁止”。从私法层面来看，负面清单集中体现了民事主体意思自治的精神，彰显了私法自治王利明.负面清单管理模式与私法自治[J].中国法学,2014(05):26-40.王利明.负面清单管理模式与私法自治[J].中国法学,2014(05):26-40.负面清单这一模式更加明晰了法律的沉默问题。正面清单模式通过法律授权来表明法定可为事项，但由此产生法律规定的模糊地带——法律既未授权亦未禁止的范围，由于没有明晰的规定往往会使行为主体无所适从。正常情况下，公民享有“法律沉默下的自由”，即法律对于不行为或不表态的沉默行为不加以规定法律责任龚柏华.“法无禁止即可为”的法理与上海自贸区“负面清单”模式[J].东方法学,2013(06):137-141.龚柏华.“法无禁止即可为”的法理与上海自贸区“负面清单”模式[J].东方法学,2013(06):137-141.负面清单与透明度原则相较于正面清单，负面清单的管理方式具有更强的透明度优势，彰显了WTO框架下透明度原则（transparency）的要求。为了保障良好的贸易环境、提高法律行为的可预见性和稳定性，WTO要求缔约国颁布的法律和贸易措施应当公布并通知WTO，否则不得执行。随着透明度原则应用范围的进一步扩大，其内涵拓展到法律制定和实施整个过程中遵循正当程序原则并保证措施本身的合理性刘征峰.负面清单、透明度与法治原则——兼评我国自贸区外资管理的路径改革[J].暨南学报(哲学社会科学版),2018,40(04):121-132.刘征峰.负面清单、透明度与法治原则——兼评我国自贸区外资管理的路径改革[J].暨南学报(哲学社会科学版),2018,40(04):121-132.（1）清晰性。开放程度较高的国家其负面清单往往更加简洁清晰。负面清单模式之下，东道国有义务开放清单之外的产业并对有关法律法规进行信息披露，投资者通过获取清单禁止或限制的行业及相关信息，保障自身的知情权并依此明确其自身行为的合法性。相较于正面清单，其信息获取的成本更低、效率更高、明确性更强。（2）可预见性。在负面清单管理模式之下，外国投资者对自身法律行为和法律后果更为明确。负面清单满足了投资者降低准入门槛的期待，通过提高投资法律政策的透明度来降低获取对投资带来实质性影响的信息难度张庆麟,钟俐.外资准入负面清单管理模式比较研究——以透明度原则为视角[J].经贸法律评论,2019(05):47-59.张庆麟,钟俐.外资准入负面清单管理模式比较研究——以透明度原则为视角[J].经贸法律评论,2019(05):47-59.（3）稳定性。东道国国内负面清单的制定基础是对现有行业的发展水平、抗风险能力以及未来发展情况进行清晰定位和评估，由此制定出一