《建设工程施工合同无效认定及情形分析综述2600字》

建设工程施工合同无效认定及情形分析综述1.1建设工程施工合同无效情形对建设工程领域而言，《民法典》、《建筑法》、《招标投标法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中都有对建设工程施工合同无效情形的规定及解释，但不同学者对此又有不同的观点。聂雪REF_Ref72321199\r\h[1]认为：建设工程施工合同是一种有特殊属性的合同，对于该类合同效力的审查要求，应遵循《民法典》、《建筑法》、《招标投标法》等法律及行政法规的效力性强制性规定，因此，建设工程合同无效的情形主要有以下几种：合同主体不适格导致合同无效；订立合同程序不合法导致合同无效，其中影响建设工程合同效力的程序问题主要有以下两个建设项目程序的不合法和合同签订程序的不合法；合同内容违反强制性法律规定导致合同无效。詹珀REF_Ref72321261\r\h[2]认为：指出建设工程的承包方没有取得建筑工程施工资质或者进行超越了已经取得资等级的施工行为而订立的合同无效:没有取得建设工程施工资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义订立的合同无效;对于建设工程必须进行招标而未招标的或者中标无效的施工合同都作无效处理;承包人非法转包违法分包建设工程而订立的合同无效。项红REF_Ref72321278\r\h[3]认为：指出无效施工合同的几种典型情形是：发包人未办理有关预审手续而签订的施工合同；房地产开发企业经营范围以外的房地产项目开发所签订的施工合同；不合格或者资质不适用的承包人签订的施工合同，不合格的实际承包人以合格承包人名义签订的施工合同；违法分包施工合同；违反招标投标有关规定订立的建设工程施工合同。丁伟奇REF_Ref72321305\r\h[4]认为：指出承包人未取得建设工程企业资质等级或者超越资质等级;没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义;建设工程必须进行招标而未招标或中标无效;承包人非法转包或违法分包工程签订等情形均能导致建设工程施工合同无效。蒋红漫REF_Ref72321533\r\h[5]认为：无效建设工程施工合同的典型形式有:承包人不具备相应资质将导致建设工程施工合同无效;不具备资质分为未取得资质和超越资质两种情形。贾颜如REF_Ref72321542\r\h[6]认为：承包主体不符合法律规定的建设工程施工合同;冒用有资质建筑施工企业的名义与他人订立的合同;必须进行招标而未招标或者中标无效而签订的建设工程施工合同;违法分包或者非法转包订立的合同;在订立合同过程中发包人有受贿行为或者承包人有行贿行为的合同等是造成建设工程施工合同无效的主要情形。申广林REF_Ref72321560\r\h[7]认为：无效施工合同,是指当事人签订的建设工程施工合同因符合我国《民法通则》第五十八条，依法被确认为无效的施工合同。在实践中，因当事人在利益驱使下，各种违反行为频繁发生，当事人签订的建设工程施工合同也很容易被认定无效，那么建设工程施工合同具体在哪些情况下无效，是司法实践中法官处理施工合同无效问题的关键。根据《施工合同司法解释》第一条、第四条之规定，施工合同无效主要有五种情形，概括起来，我们可以将其归纳为主体资质缺陷型、行为内容违法型、程序上违背招投标法三种类型。尤馨岩REF_Ref72321574\r\h[8]认为：几种司法解释明定的无效情形有承包人未取得建设施工企业资质或者超越资质等级的、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义、建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的、承包人非法转包、违法分包工程签订的施工合同。表2.1合同无效情形相关文献整理序号学者承包人未取得资质及超越资质没有资质的实际施工人借用资质建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效承包人非法转包建设工程承包人违法分包建设工程1聂雪REF_Ref72321199\r\h[1]2项红REF_Ref72321278\r\h[3]3丁伟奇REF_Ref72321305\r\h[4]4蒋红漫REF_Ref72321533\r\h[5]5申广林REF_Ref72321560\r\h[7]6尤馨岩REF_Ref72321574\r\h[8]表示该文献中提到了该研究项。表示该文献对该研究项进行了分析。表明该文献对该研究项进行了进一步的探讨。资料来源：自行绘制通过分析以上学者对于建设工程施工合同无效情形的研究，可以发现虽然每位学者对施工合同无效情形的表述方式不尽相同，但是其含义大致相同。基本围绕《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》所规定的建设工程施工合同无效的五种情形:1.承包人未取得资质及超越资质；2.无资质的实际施工人借用资质；3、建设工程必须招标，未招标或者中标的无效；4、承包人非法转包建设工程：5.承包人违法分包建设工程。在学者们研究的基础上，本文将继续对无效合同的具体情况进行界定和研究，以期为后续的纠纷解决奠定理论基础。1.2建设工程施工合同无效认定佟日红REF_Ref72321707\r\h[9]认为：在总结承包人欠缺资质时指出《建筑业企业资质管理规定》，把建筑业企业资质分成三种，分别是专业承包、劳务分包以及施工总承包，其中专业承包和施工总承包结合承包内容与性质，又被分成若等级。承包人承包工程应当具备相应的资质。高一级资质等级的承包人可以签订其本级及以下等级的建设工程施工合同，严禁签订资质要求高于自身资质的建筑工程合同。现实中，承包人欠缺资质，包含两种情况，一种是承包人根本不具备施工资质，另一是承包人的施工资质等级达不到所承建工程项目所要求的级别。梁庆华REF_Ref72321725\r\h[10]认为：在研究中标无效导致合同无效时指出根据无效的招投标行为而签订的合同，与我国《招标投标法》中的规定相违背，此类合同在订立的程序上不符合法律的规定，导致合法性要件的欠缺，因此由此签订的建设工程施工合同应当归为无效合同。因该合同取得的财产，应当予以返还；无法返还或者无需返还的，给予折扣补偿；投标无效的，有过错的一方应当赔偿对方的损失。双方有过错的，应当承担相应的责任；另外，中标人应当由其他投标人按照规定的中标条件重新确定或者依照法律重新招标。崔兆辉REF_Ref72321799\r\h[11]认为：在研究黑白合同导致合同无效时认为《司法解释》第21条并未对承发包方就同一项目签订的“黑白合同”哪一份有效做出规定，而是明确了以哪一份合同作为价款结算工程款的依据，该规定便于解决建设工程施工合同承发包方之间的纠纷。正如前述，承发包双方签订“黑白合同”主要是为了逃避行政部门的监管而将并非当事人真实意思表示的“白合同”进行备案，承发包双方实际履行的都是“黑合同”。通过以上对施工合同无效的分析和研究，可以看出学者们对施工合同无效的