合同法第条适用问题之探讨模板

石河子大学商学院结课论文题目协议法73条使用问题之探究姓名庞保华学号517043专业班级电子商务(2)班任课老师王彪院系商务管理系【摘要】协议法首次确立了债权人代住权制度,其对于处理现实生活中“三角债”“讨债难”等问题无疑将起到关键作用,但在具体适用中有很多问题值得探讨。【关键词】协议法;债权人代位权;法律适用中国协议法第73条要求:“因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害,债权人能够向人民法院请求以自己名义代位行使债务人债权,但该债权专属于债务人本身除外。”“代位权行使范围以债权人债权为限。债权人行使代位权必需费用,由债务人负担。”这是中国民事立法中首先确立债权人代位权制度,无疑是一个重大进步。它为处理现实生活中“三角债”、“讨债难”等问题提供了一条法律救助路径。但在具体适用这项制度时,协议法要求又有很多值得探讨问题。第一,协议法第73条要求与最高人民法院<相关适用《中国民事诉讼法>若干问题意见》(以下简称意见)第300条要求关系。意见第300条要求:“被实施人不能清偿债务,但对第三人享受到期债权,人民法院可依申请人申请,通知该第三人向申请实施人推行债务申请,通知该第三人向申请实施人推行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定时限内不推行,人民法院能够强制实施。”对比这两条要求能够看出,她们都是法律给予债权人实现其债权权利,但也有显著区分。首先,《意见》第300条给予债权人是程序上权利,而非实体上权利。其次,《意见》第300条中债权人行使权利时间只能发生在债权人对债务人诉讼终止以后强制实施阶段,而非对债务人诉讼之前。再次,债务人行使权利效果不一样,<意见》第300条中对债务人负有到期债务第三人须直接向实施申请人(债权人)清偿,而并非将第三人交付财产加入债务人总财产。向全体债权人清偿。可见,这两条要求之间现有显著区分又相互补充,能够共存,可为保障债权人债权实现共同发挥作用,债权人能够依据自己需要自由选择适用。第二,债务人债权之外权利能否成为债权人代位权行使客体?协议法只要求了债权能够成为债权人代位行使客体,而对其它权利则未给予要求。笔者认为,只要是非专属于债务人本身权利都能够成为债权人代位权行使客体。首先。世界上有债权人代位权制度国家在立法上几乎都作出了这一要求。而在司法实践中也证实是可操作。其次,其符合债权人代位权制度设置宗旨。债权人代位权制度设置目在于经过保全债务人财产,增大债权担保力来实现债权人债权,所以从实现这一立法目出发,通常能够增加债务人财产权利(除专属于债务人本身权利)而债务人又怠于行使,对于债权人而言都能够依法代位行使。显然,这么权利范围远远大于债权。当然,在这里必需对专属于债务人本身权利作一明确界定。它应包含以下四种权利:(一)非财产性权利。比如监护权、离婚请求权等。这些权利行使显然间接地会对债务人责任财产产生影响,然而此等权利行使是否全凭权利个人意志,她人不得代位行使。(二)、关键为保护权利人无形利益财产权。如继承或遗赠认可或抛弃权利,因生命、健康、声誉等受到侵害而产生损害赔偿请求权等。(三)不得让与权利。关键是指基于个人信任关系而发生债权或者以特定身份关系为基础债权。不作为债权等。(四)不得扣押权利。如取得养老金、救助金、抚恤金权利等。第三,怎样判定债务人怠于行使权利行为对债权人造成损害?法律没有给予判定标准而实际上也不可能找到一个客观标准。即使有传统民法理论中提出了“债务人无资力要件说”,即债务人责任财产降低使债权人无法取得清偿为标准,但多年来这种标准俞愈来愈受到大家质疑,“无资力要件废除说”已成为大家共识。坦J因为债权人行使代位权是经过增加债务人财产,增大对全体债权人债权共同担保,从而使每一个债权人债权实现变得更为可能。既然这么,那么债权人财产越多则债权人债权实现机率愈大,所以,债务人只要怠于行使其权利都会害及债权人债权实现。所以,债权人只要有充足证据能够证实债务人怠于行使权利,就能够行使代位权。在这里,有些人可能会产生疑问,假如对债权人行使代位权只以债务人怠于行使其权利为限制,会不会造成社会秩序愈加混乱?笔者认为不会。首先,假如债务人有足够财产偿还债务而且自觉地偿还债务,那么债权人根本无须行使代位权。其次,假如债务人有足够财产能够偿还债务而不偿还债务,那么债权人通常也不会行使代位权。因为作为理性债权人在行使代位权时必需考虑经济成本,试想,债权人与其费力地行使代位权将第三人财产加入到债务人总财产中再与其她债权人共同受偿,还不如直接对债务人提起诉讼实现债权经济,作为理性债权人是不会行使代位权。所以,即使法律不对债权人在这方面加以限制,债权人通常也只会在债务人确实不能推行债务时才去行使代位权。法律完全能够给予债权人权利让其自由选择,而无须强制债权人只有债务人怠于行使权利行为给其造成损害时才能行使代位权。况且,这也符合私法自治理念。第四,怎样了解债权人行使代位权行使范围以债权人债权为限?有学者认为,债权人行使范围不限于保全代位行使债权人债权,全体债权人债权都应包含在内。笔者认为欠妥。首先,债权人行使代位权目是为了自己债权实现,她通常不会考虑其她债权人债权情况。其次,债权人行使代位权时,她没有义务去知道债务人到底欠有多少债务,况且,债权人既使想知道债务人也没有义务通知债权人(此属商业秘密)。所以,若以全体债权人债权为行使代位权范围限制,势必会造成债权人或者罔然不知所从或者滥用代位权,损害债务人或者第三人利益。所以,债权人行使代位权范围应以自己债权为程度。在该程度内,债权人能够同时或者依次行使债务人数个权利。若债权人应代位行使债务人权利价值超出债权保全程度,则应在必需程度内,分割行使债务人权利。不过,不能分割行使债务人权利,债权人可行使全部之权利。第五,债权人行使代位权所得利益理应直接归属于债务人,且债务人必需受领并不得再行处分。不过,假如债权人行使代位权后,债务人拒绝受领或者滥用处分该采取何种对策?当然,在这种情况下,债权人能够先行受领再使用提存制度或者行使撤销权,然后再经过诉讼实现债权。但这么肯定会加大债权人成本,债权人往往会放弃代位权而直接行使诉权,从而使债权人代位权制度形同虚设。笔者认为,假如债权人代为受领标物和被保全债权标物种类相同,债权人完全能够使用抵销制度,使债权先行得到清偿;若还有剩下则返还债务人。这即使有悖于债权人代位权相关原理,但却有其更大主动意义:它符合公平理念,债权人付出了劳动理应得到对等回报。相反,假如一味要求债权人把这些财产先交给债务人再与其她债权人平等受偿使其她债权人“不劳而获”,反而有有失公允,也会大大挫伤债权人行使代位权主动’性。总而言之,债权人代位权制度即使已被中国法律所确立,但在具体适用上亟需司法实践检验。但无沦怎样,在维护债务人权益同时,必需切实保护行使代位权债权人利益,