法学本科毕业论文-政诉讼中规范性文件的附带审查问题研究

i摘要在2014年新《行政诉讼法》将规范性文件附带审查制度正式写入法律之后，附带审查制度在一段时间内得到了快速的发展，对规范性文件的制定与实施都发挥了较好的约束作用。然而随着实践的不断深入推进，制度本身却暴露出了很多不足之处,阻碍了附带审查制度的进一步发展。本文主要在探讨规范性文件在审查前中后三个阶段中所存在的问题的基础上，结合实际提出切实可行的完善建议，即在附带审查申请提出的阶段，法院不宜对行政诉讼原告要求过于苛刻，应当承担提醒当事人有提起附带审查权利的责任，并在解释“正当理由”的释义时采取有利于行政诉讼原告的解释；在附带审查过程中，法院应当将合法性和合理性审查相结合，将“明显不当”的规范性文件也纳入到审查范围之中；在附带审查结论得出后的阶段中，立法机关可以从法院和行政机关两个角度建立起规范性文件附带审查制度的后续处理机制，使得附带审查的结果能够真正落到实处，让制度实施回归到制度设计的初衷。关键词：行政诉讼；规范性文件附带审查；制度完善

前言在法治建设步伐逐步加快的今天，各类规范性文件层出不穷，深刻地影响着社会生活的各个方面，甚至有学者提出了“规范性文件治国”的概念。规范性文件所规定的事项非常繁杂，上至影响深远的全国性决策，下至影响范围较小的地方性决策，甚至一些急迫需要解决的问题也是由其首先作出规定，因此规范性文件的制定与实施和民众的利益紧密相连；另外，由于某些规范性文件立法主体立法技术不够科学、有些地方政府不听从民意以及规范性文件所解决的问题是人民群众的利益关切，所以规范性文件引发公众非议的可能性非常大。规范性文件的地位如此重要，又处于被公众非议的风口浪尖上，但目前却由于缺乏有效监督，在实际效用上几乎和法律法规等正式立法无异，在司法实务中甚至出现了“只知有文件，不知有法律”的情况。因此在法治轨道上加强对规范性文件的监督工作意义重大，其中法院是纠纷解决的前沿阵地，促进法院对规范性文件的监督是极为重要的一环。2014年，随着新修订的《行政诉讼法》的出台，规范性文件附带审查制度首次明确地被写入法律之中，这也意味着附带审查制度在我国的正式确立。但是在当前规范性文件附带审查的制度设计框架之下，法院只能在对特定的行政行为的合法性进行审查的同时，对其所依据的规范性文件进行附带审查，且只拥有在具体案件中决定是否适用该条款的权力。根据当前司法实践的数据来看，规范性文件附带审查制度实施效果不明显，制度没有充分发挥监督规范性文件的制定与实施的作用。行政规范性文件附带审查制度发展现状虽然我国在2014年才通过《中华人民共和国行政诉讼法》的修订，正式确立了规范性文件的附带审查制度，但事实上，在法律明文规定之前就有不少法院会在案件审理过程中对规范性文件的合法与否进行判断，并且决定是否依据相关规范性文件进行案件审理。在制度正式确立后，原告在诉讼中提出附带审查的要求显著增加，而法院也因为承担着法定的职权，而对行政规范性文件的附带审查负有更大的责任。但是实证研究反映，无论是《行政诉讼法》修改前后，多数法院都是消极对待规范性文件附带审查制度的，即尽可能地回避对规范性文件的审查以及放宽规范性文件审查的标准。行政规范性文件附带审查制度存在问题作为审查前提的“正当理由”释义不明《行政诉讼法》规定原告提起行政诉讼时，应同时提交附加审查的申请，如果超过规定时限提出申请，必须有正当的理由，若没有正当理由则不受理相关申请。但法律法规对“正当理由”并没有很清晰的定义，导致实务之中出现原告在开庭时对规范性文件提出附带审查的请求，而没有在开庭之前提出，法官认为原告已经超过了“一并申请”的期限，且无正当的理由，因此不受理附带审查的申请。这对于本处于弱势地位的行政诉讼原告来说是非常不利的，因为原告未必有足够高的法律素养，要求原告及时且准确地提出附带审查的申请是较为苛刻的，且容易造成实质不公。“规范性文件”合法性判断标准界定边界不清《行政诉讼法》司法解释第148条明确地规定了规范性文件合法性判断的标准，这一标准严格地依据现有的法律法规而制定，为实务中法院进行合法性判断提供了非常重要的参考依据。然而该规定却并未对“明显不当”的程度进行准确的定义，因而在实务中，由于法院在审查时严格地依据标准去实行，反而造成了附带审查过于刻板，审查强度难以把握清楚，导致制度设计目的难以实现。因此，司法审查应当坚持以实质审查为导向，不应该仅仅停留在形式审查的层面上。一般而言，在形式审查方面，法官判断规范性文件附带审查制度的合法性通常是从主体的合法性进行判断。主体合法与否的结论可以通过对比规范性文件规定的事项所属领域以及制定主体的主管范围得出，即法院会先查阅相关规范性文件来判断该规范性文件规定的事项属于哪一范围，而后在各法律法规中检索出制定主体的主管范围，最后将两者的范围作比较，如果制定主体的主管范围包含了规范性文件所规定的事项所属范围，则初步可判断其为适格主体。但此处的判断仅仅属于形式上的判断，如若需要从实质上判断规范性文件主体是否合法，则须深入挖掘其法定的行政权限。在判定主体合法以后，法院会从主体制定规范性文件是否超越职权入手进行分析，其关键在于判断主体行使的权限是否是法律赋予的，有无错误行使本该由其他部门行使的权限。一般而言法院会清晰地区分及对比各个部门的立法权限以及立法和行政权之间的边界来划定规范性文件制定主体的权限。由于形式审查有规范可循，因此在实务中出现问题的概率较小，产生问题的往往是实质审查的环节。内容审查属于附带审查的实质审查环节，是附带审查中的重点也是难点，其中主要是合理尺度难以把握。《行政诉讼法解释》中规定了对规范性文件附带审查是以法律法规以及规章作为标准，并没有涉及到规范性文件明显不当存在何种情形，因此也造成了很多法官不敢审查规范性文件合理性的问题。那么难道法院在规范性审查中遇到一些明显不合理的规范性文件时就真的完全放任不理吗？对于这一个问题的探讨，学界众说纷纭，而笔者认为法官应当对存在明显不当的规范性文件纳入审查的范围之中，原因有以下几点：一是建立规范性文件附带审查制度的本意在于对规范性文件的制定进行监督，避免规范性文件损害公民利益的情况发生，维持法律的秩序。如果法院放任明显不当的规范性文件不审查，将会导致很多行政机关在制定规范性文件时裁量权过大，损害公民的合法权利，无法实现制度设定的初衷。其次，合理性和合法性看似是两组不同的概念，实质上两者互相影响，明显不合理的规定实质上也是不符合法律规定的。新《行政诉讼法》中也有相关表述，即法院在审查行政行为时，应当以合法性审查为原则，但是若行政行为存在明显不当的情况，那么法院可以判决撤销相关行政行为。虽然该规定主要针对行政行为，但由该条规定可以推及到规范性文件附带审查制度之中，即明显不合理的规范性文件也属于不合法的规范性文件，法院不应该依据该规范性文件审理案件。依据最高院行政庭的司法解释读本，规范性文件若明显不当，则不可以作为行政行为合法的依据。其三，司法实践中早有先例。如广州市铁路运输中级法院在审理肖鹏诉广州市交委会一案中，法院以被告交委会相关行政行为所依据的《广州市中小客车总量调控管理办法》相关规定违反比例原则为由，判定行政行为不合法。该判例说明法院对规范性文件进行了合理性审查，并非仅仅以上位法为标准。但是，尽管对规范性文件进行合理性审查有一定的依据，但是由于法律规定不明，各法院做法不一，不利于维护我国司法系统的统一性和权威，因此在法律上对附带审查是否应该将合法性与合理性审查相结合进行明确的规定具有必要性和紧迫性。附带审查后续处理机制不健全对规范性文件附带审查以后，法院通常会做出以下处理：一是不再以该规范性文件为依据来判断该案行政行为是否合法；二是针对该规范性文件作出处理意见并传达给制定机关，促使制定机关停止执行、修改或者废止相关的文件，同时还可以向相关机关抄送意见，从而起到督促制定机关妥善处理不合法的规范性文件的效果；三是向上级法院进行备案，使得上级法院参与到监督的过程之中，同时也发挥了法院系统的内部监督功能。但是上述处理当前暴露出了很多弊端，首先，法院即使向制定机关提出了司法建议，却很少司法机关会向法院做出反馈，导致了很多的建议不过是空中楼阁，并没有真正起到鞭策制定机关修改自己不合理的规范性文件的作用。其次，虽然法院提出司法建议的同时可以抄送给其他机关或部门，但是该规定具有非强制性的特点，因此难以对法官作出有力的约束，很多法官在处理完相关案件后并没有对后续产生的一系列问题进行及时的跟进，另外被抄送的机关也并没有做出督促的行为，导致抄送的意见成为一纸空文；最后法院向上级法院报备也不过是起到归档的作用，在没有强制性规定的情形下，法院并没有主动督促下级法院跟进相关情况或者督促制定机关完善相关规范性文件。当前还存在的一种情况是很多制定机关的级别高于被抄送的法院级别，因此法院想督促制定机关修正文件的难度非常高，常常力不从心。如果上述措施并没有发挥到其应尽的作用，那么即使法院在该案中不依据相关规范性文件，相关规范性文件今后还是会成为其他具体行政行为的依据，损害公民权益的现象还是会出现，甚至法院会重复审查，加大了审查的成本。从另一个角度来说，如果规范性审查起到的作用有限，将会大大降低法官规范性审查的热情，不利于规范性文件附带审查制度实现其制度设计的宗旨。行政规范性文件附带审查制度完善建议现行的行政规范性文件附带审查制度的审查范围界定不清，且存在合法性审查边界模糊的问题，对规范性文件附带审查制度的进一步发展形成了阻碍，因此完善附带审查制度相关规定迫在眉睫。而完善制度主要从制度实施前的准备——即完善规定本身、实务中各法院自由裁量权的控制以及法院在审查之后规范性文件应当如何进行处理等几个环节入手进行完善，力求规范性文件审查能够真正落到实处。明确“正当理由”的含义“正当理由”的可能性情况是难以穷尽的，如何对“正当理由”作出精确的定义是现实的一大难题。在实践中若让原告举证有何“正当理由”是不公平的，首先当事人不一定具有相关法律知识，而当事人对抗的却是国家的公权力机关，如果以如此严苛的标准来要求当事人，那么将会背离行政法的宗旨，造成实质不公平。因此立法应当从制度设计上明确限制对“正当理由”的解释，首先，应当将释明“正当理由”的义务加之于法官的身上，因为法官是规范性文件附带审查的主体，必须要发挥法官的作用才能够使得规范性文件附带审查真正落到实处。具体表现为在诉讼中如果存在可能进行附带审查的文件时，法院应当提醒被告，告知其拥有提出附带审查的权利，最终的选择权则在原告；另外，如果被告在审判中提及特定的行政行为是根据规范性文件进行的，但原告并未意识到应提交附带审查申请时，法院也应当及时阐明，告知原告有相关权利。在法院尽到了最大的提醒义务且原告放弃了提出规范性文件附带审查请求权的情况下，原告再次提出附带审查的请求才应当属于不具备正当理由的情况，否则无论是在法庭调查结束前的任何阶段，原告提出附带审查都属于有“正当理由”，甚至在某些情况下还可以在二审期间提出附带审查的请求。即法院若没有尽到提醒义务则视为原告没有提出附带审查请求是有正当理由的，这样可以转移部分原告的责任到法院身上，使得法院在附带审查制度的实施过程中充当沟通桥梁的角色。合法性与合理性审查相结合完善规范性文件附带审查制度最重要的是将合理性与合法性审查相结合，然而，因为我国的法律法规并没有对此作出明确的规定，因此合理性审查很多时候被法院所忽略。当然，法院在不敢擅自进行合理性审查的同时也不愿主动进行合理性审查，因为进行合理性审查对法院来说意味着承担更大的责任，因此法院会尽可能地规避。然而，对规范性文件进行合理性审查是非常有必要的，因为法院合理性审查的内核是比例原则，结合合理性审查可以对规范性文件是否有“明显不当”作出判断，通过此充分保护行政诉讼原告的权利，做到实质公平。那么应当如何促进法院在附带审查过程中将合法性审查与合理性审查结合起来？首当其冲的是完善相应的法律法规，国家可以专门出台关于规范性文件附带审查制度的法律法规或规章制度，明确规定附带审查中发现有“明显不当”的条款时可以作出裁判并不予适用，另外公布相关的指导案例，使得法院裁判的时候有充分的依据。需要注意的是，由于附带审查制度的审查对象往往涉及很多全国性的规范性文件，因此关于附带审查制度的相关规定也应当由高层级的法律法规作出规定才能够发挥应有的效力。建立规范性文件后续处理机制设立合理的规范性文件后续处理机制是规范性文件附带审查制度中非常重要的一个环节，是促进国家法治统一的内在要求所在，也是督促行政机关能够依法行政的前提条件。那么，应当如何设计出科学有效的规范性文件处理机制？笔者认为首先应当通过法律赋予法院裁判规范性文件的权力。据当前法律法规，法院对规范性文件做出的合法性判断并无强制性效力，从本质上来说法院对规范性文件只有评价权，而没有裁判权。这样一来会导致法院对规范性文件的审查内容难以实现，更加不可能起到监督的实效。因此，应当通过法律规定法院由规范性文件裁判权以及法院作出的审查结果具有强制性的效力，这样能够很好地增强法院审查的执行力，使得法院的审查并非是可有可无的存在，而是作为实实在在的监督机制而存在。但是在当前我国的体制设计下，直接赋予法院审查结论强制性效力存在一定的难度，需要较长的时间和付出较多的精力。当下可以快速提升司法审查效率的方法是通过改变审查法院的级别来达到最优的监督效果。在附带审查中，一般都是由初审法院来审查，但规范性文件的制订主体往往处于较高级别，级别的不对等容易导致法院提出的司法建议对制定主体的约束力不够。因此，提高规范性文件审查法院的级别可以从体制上提升建议的权威性。另外还应当重新定义法院审查结论的性质，法院在审查后通常是作出建议，但是建议并没有强制效力，如果是司法命令则会大大提升法院审查结论的效力，对制定机关起到更强的督促作用。除了从法院的角度入手处理规范性文件，还可以从行政机关角度入手，如将是否纠正违法的规范性文件纳入到行政机关的考核环节之中，通过考核标准反向鞭策行政机关积极配合法院，从而充分发挥制定机关的主观能动性，为规范性文件附带审查制度的发展创造良好的条件。总结法律赋予了法院进行规范性文件附带审查的权力，这一权力对于法院来说是一个较大的挑战，法院在此过程中充当着规范性文件监督者的角色。但也正是因为法院在附带审查之中的责任重大，因此很多法院为了躲避责任往往作出不利于行政诉讼原告的解释，正如文中所述，在附带审查之前对原告法律素养要求过于严苛，一旦没有在法庭调查之前提出附带审查的请求就要求原告有正当理由才能够提出申请。然而在相关法律法规之中却没有明确解释“正当理由”的含义，导致很多本应开展的附带审查根本没有机会开展。另外，在附带审查过程中，因为法律没有明确赋予法院合理性审查的权力，因此很多法院只对附带审查制度进行合法性审查，导致最后审查结果难以达到实质公平。在得出审查结论之后，由于没有较为合理有效的后续处理机制，往往导致法院的裁判不过是一纸空文，没有实质上的效力。因此，完善规范性文件附带审查制度势在必行。在“正当理由”的释义方面，首先应当由法官承担提醒当事人的义务，只有当事人经提醒仍不提出审查请求才能够引入“正当理由”的概念，而对于正当理由也应当在相关的文件之中明确定义，采取有利于行政诉讼原告的解释。另外，在促进实质公平方面，法院应当在审查之中采取合法性与合理性审查相结合的方式，将“明显不当”的规范性文件也纳入整改的范围之中。在后续处理机制方面，国家可以将行政机关是否根据法院的判决来纠正规范性文件纳入到行政机关考核环节之中，另外还可以提高法院审查结论的效力，从而使得附带审查真正能够起到监督作用。总之，规范性文件附带审查制度的设立初衷是通过法院来监督规