《完善我国破产抵销权制度的建议分析2900字》

完善我国破产抵销权制度的建议分析综述目录TOC\o"1-2"\h\u32389完善我国破产抵销权制度的建议分析综述 125741（一）完善破产抵销权禁止抵销的规定 1138841、依据合同性质禁止抵销的情形 2192742、依据法律规定禁止抵销的情形 228029（二）明确规定破产抵销权的行使期间 29152（三）对侵权行为产生的损害赔偿债务能否抵销作出规定 3101271、侵犯人身权利产生的损害赔偿债务不可以抵销 3288752、侵犯财产权利产生的损害赔偿债务可以抵销 432202（四）完善已过诉讼时效的债权的抵销规定 410406（1）主动债权不得抵销 420151（2）被动债权可以自愿抵销 4与其他国家相比，我国法律体系中关于破产抵销权的条款较少，并且现存的规定中也存在着不少问题，缺乏可操作性。我们可以适当借鉴别国破产法中有关破产抵销权的规定，结合我国的实际国情，取其精华、去其糟粕，逐渐完善本国的破产抵销权制度，并最大限度地在破产程序中发挥该制度的作用。针对上述我国破产抵销权制度存在的问题，现提出以下完善建议。（一）完善破产抵销权禁止抵销的规定我国《破产法》所列举的禁止抵销情形只有四种，无法涵盖司法实践中遇到的所有情形，当出现其他禁止抵销情形时，则会出现无法可依的现实问题。因此，应当对《破产法》中禁止抵销的情形作出进一步详细的规定，扩大禁止抵销的范围，使其更具有灵活性。目前世界上大部分国家都采取概括主义和列举主义的模式来规定禁止抵销的情形，大陆法系国家更偏向于采用概括主义的模式，而英美法系国家更偏向于采用列举主义的模式。随着经济全球化的发展，受到影响的不仅仅是各个国家的经济，各国的法律制度也在相互借鉴，大陆法系国家采用的概括主义模式和英美法系国家采用的列举主义模式出现了互相结合的趋势。这种结合了两种立法模式优点的新一模式，值得我国在原本的禁止抵销规定基础之上进行借鉴。为了尽量将所有禁止抵销的情形包含其中，我们可以将禁止抵销的情形作出以下具体的分类：依据合同性质禁止抵销的情形在此种禁止抵销情形下，如果允许抵销则会导致双方当事人签订合同时的目的无法实现。因此我们可以规定，以提供劳务为给付内容的债权禁止抵销，或者规定以提供智力成果为给付内容的债权禁止抵销等。依据法律规定禁止抵销的情形我们可以在法律中明文规定代为偿还债务人对他人的破产债权而获得的债权禁止抵销、侵犯人身权利产生的损害赔偿禁止抵销等。在这些禁止抵销的情形下，如果允许抵销则违反了法律的规定，属于无效行为。最后，在这些分类规定之后可以列出一个兜底条款，比如规定违反公序良俗原则或者诚实信用原则的债权不得抵销等，来应对实践中出现的新情况。综上所述，立法者可以采用概括主义和列举主义相结合的方式在法律条文中规定：在破产程序中，债权人行使破产抵销权会导致合同目的无法实现的，如以提供劳务为给付内容的，禁止抵销；行使破产抵销权为法律规定所禁止情形的，如代为偿还债务人对他人的破产债权而获得债权的，禁止抵销；违背公序良俗原则、诚实信用原则的，禁止抵销等。（二）明确规定破产抵销权的行使期间《日本破产法》第七十三条规定债权人需要在破产管理人对破产财产审查终止后的一个月内行使破产抵销权王岩：《破产抵销权研究》，长春理工大学2017年硕士论文，第18页.，我国《破产法》第五十六条第二款规定了破产债权人行使破产抵销权的前提，但是并未明确规定破产抵销权的行使期间。为了保障破产程序的顺利进行，保证破产效率，应当规定一个具体的行使期间，促使债权人在此期间内积极申报债权，否则视为放弃该债权。王岩：《破产抵销权研究》，长春理工大学2017年硕士论文，第18页.《破产法》第五十八条规定，管理人收到债权申报后所编制的债权表，应当提交第一次债权人会议核查，债务人、债权人无异议的经人民法院裁定确认，有异议的可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼，因此行使破产抵销权的起始时间应当为债权人申报的债权经债权人会议核查以及人民法院确认后。管理人在企业宣告破产后应当及时制定破产财产分配方案，提交债权人会议讨论通过，故破产抵销权行使的截止时间应当规定在管理人向债权人会议提交拟定的破产财产分配方案之前。若在分配方案讨论过程中，有债权人主张破产抵销权，可以根据《破产法》第五十六条的立法精神规定，为审查和确认破产抵销权行使的费用，由该债权人承担；若在分配方案确定之后，则不再允许债权人行使破产抵销权，否则会导致之前确定的分配方案需要重新制定，耗费大量的人力物力，不符合实际。所以，破产抵销权的行使期间应当限定在破产债权人所申报的债权被确认后至管理人拟定的破产财产分配方案向债权人会议提交之前。在破产财产分配方案讨论中，债权人仍然可以主张破产抵销权，不过此时需要承担相应的费用；在破产财产分配确定之后，禁止行使破产抵销权。（三）对侵权行为产生的损害赔偿债务能否抵销作出规定目前学界中有一部分学者依据侵权行为的违法性来认定侵权行为产生的损害赔偿债务是否可以抵销。但是这种观点并不能完全采用，本文认为，应当以侵害的对象和侵权行为违法性相结合来作为认定依据更为合理。1、侵犯人身权利产生的损害赔偿债务不可以抵销一个人的生命权是神圣不可侵犯的，若允许因侵犯人身权利而产生的损害赔偿债务可以主张抵销，则有损债务人的合法权益、造成不公平的对待，不利于警示债权人尽到应尽的善良谨慎义务，可能会导致债权人为了行使破产抵销权，从而作出违反公序良俗甚至违法的事情，不利于社会的和谐稳定和长治久安。因而侵犯人身权利产生的损害赔偿债务，无论侵权行为人主观上是故意还是过失心态，均不可抵销。2、侵犯财产权利产生的损害赔偿债务可以抵销财产的价值是可以进行衡量的，从本质上说，破产抵销是针对财产权利的抵销，所以因侵犯财产权利而产生的的损害赔偿债务当然是可以抵销的。笔者认为在允许抵销的同时也应当区分侵权行为人的主观心态，若行为人为了行使破产抵销权故意侵犯债务人的合法权益，此种情况下还允许抵销的话，则会纵容债权人凭借自己的债权随意侵犯债务人的财产权利；若行为人因过失行为侵犯了债务人的合法权益从而负担债务的，那么允许抵销不会产生较大的不良影响。但是破产申请受理后因侵犯财产权利产生的损害赔偿债务是对整个破产财产负担的，当然不能抵销。（四）完善已过诉讼时效的债权的抵销规定当债权已过诉讼时效后，债务人就取得了永久性的时效抗辩权，此时若要行使破产抵销权应当区分主动债权和被动债权。（1）主动债权不得抵销主动债权是指，在抵销中提出抵销的一方所享有的债权。若允许破产管理人同意抵销主动债权的话，这就意味着管理人主动放弃了时效利益，此举在损害债务人的权益的同时也损害了其他债权人的合法利益。《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第六十一条明确规定超过诉讼时效的债权不属于破产债权，既然不属于破产债权，那么不能作为破产债权进行申报，所以主动债权不得抵销。（2）被动债权可以自愿抵销被动债权是指被抵销人对于抵销人拥有的债权。若破产债务人的债权经过了诉讼时效，对于债权人来说该被动债权丧失了强制效力，但是如果债权人出于某些利益或者由于一些情形自愿放弃时