创业者财产隔离：实现“祸”不及家人四种方法

创业者财产隔离：实现〃祸〃不及家人四种方法

自疫情发生以来，很多创业者向我们咨询，如果正在进行

的对赌因此失败或交易违约，结果是否会波及到自己及家

庭的财产呢？

这并非是杞人忧天，在商业实务中，创业者因对赌失败而

导致家庭财富受到重大冲击、配偶及父母子女的权益受到

损害的例子屡见不鲜，比如，小马奔腾李明对赌失败后因

意外去世，法院判其配偶金燕承担2亿元的夫妻共同债

务。

因此创业者如果没有做好财产规划，一旦发生突然事件，

公司、个人及家庭的资产都可能会被查封、冻结，抵债甚

至是罚没。另外，内地目前暂无个人破产制度，债务无法

清偿的，可能就成了灭顶之灾。

如果创业者能在签署对赌协议前进行合理的财产规划，可

以极大避免因对赌失败而造成家族财富缩水的风险。为

此，我们以大陆地区司法实践为背景，介绍如下四种可用

的财产隔离方式，为参与对赌的创业者提供有效建议。

一、设立公司：隔离目标公司与创业者

L对赌中常见的目标公司股权结构

创业者在设立目标公司时，常常以自己名义持有目标公司

股权（如下图）。在这种常见的目标公司股权结构中，创

业者往往直接参与目标公司的经营管理，若对赌失败，创

业者通常需要根据对赌协议的约定向投资者承担责任。

对赌中常见的目标公司股权结构

创业者在引入外部投资者时，投资者选择增资入股、受让

目标公司老股东股权或二者皆有的方式成为目标公司的新

股东。无论选择何种方式入股，投资者一般都会与目标公

司的股东签署对赌协议，即俗称的“与股东赌'同时，投

资者也可能会要求目标公司在对赌协议中直接承担对赌失

败的相关债务，或者就目标股东的债务承担担保责任。

2,隔离目标公司与创业者的公司股权结构

创业者成为对赌承诺方，常常是因为创业者直接持有目标

公司股权，故应对目标公司的诸如业绩、上市等对赌承诺

承担责任，因此创业者常常无法隔离个人与目标公司，进

而在对赌失败时无法隔离风险。

我们建议，创业者在设立目标公司时或对赌前，对目标公

司的股权结构进一步优化（如下图），设立新的公司持有

目标公司股权，间接持有目标公司股权，从而实现财产隔

离的效果°

建议的目标公司股权结构

如上所述，对赌协议通常由投资者与目标公司股东（或原

股东）所签署，若创业者不作为目标公司股东，而以成为

目标公司股东的股东等方式进行间接持股，则有可能实现

对赌失败风险的隔离。

那么隔离目标公司与创业者之间的“隔离主体％应如何选

择呢？

有的创业者会选择设立有限合伙企业，其核心的原因在于

省税。有限合伙企业无需承担企业所得税税负，而有限责

任公司需要。事实上，我们并不建议以有限合伙的形式作

为“隔离主体，原因在于合伙企业的一般合伙人对债务应

承担无限连带责任，公司股东仅以对公司出资为限承担有

限责任，自然人投资公司、利用公司进行商业活动，在一

定程度上可以实现个人财产和公司财产的隔离。

若创业者通过设立公司间接持股目标公司，创业者不再是

目标公司的股东，而成为目标公司的实控人，在投资者未

约定实控人承担对赌责任的情况下，如创业者对赌失败，

投资者一般只能向目标公司的股东(即创业者设立的公

司)主张责任，即使该公司资不抵债甚至破产，投资者通

常也无权向创业者主张权利，故在一定程度上实现了财产

隔离的效果。

此外，隔离主体可以设计多层嵌套，甚至不排除搭建海外

结构。

3.设立公司隔离风险的可行性分析

设立公司隔离创业者与目标公司，并不是创新手段。在实

践中我们了解到，有些创业者甚至设计十分复杂的股权结

构，利用多层嵌套等方式使得目标公司实控人的持股情况

不甚清晰，目的就是为了隐藏目标公司实控人。但是以此

种方式隔离风险的，主要存在如下两种风险。

(1)现实风险：投资者"锁定”创业者承担对赌责任

在对赌实务中，最常见的对赌承诺方就是创业者，无论其

是否为目标公司的直接股东。

投资者在签署对赌协议时会认为，目标公司由创业者直接

或间接控制，目标公司能否实现业绩、上市等目标取决于

创业者是否能勤勉尽责地经营管理。为敦促创业者持续管

理目标公司，投资者往往会要求投资者承担对赌责任，即

“锁定”创业者，无论创业者是否为目标公司股东、高管，

其都应在对赌失败后承担债务。在此情况下，设立公司以

隔离风险的做法将无法奏效。

（2）法律风险：公司人格否认导致股权结构被“穿透”

在对赌交易中，部分创业者有一个认识误区：公司这个

“壳”供自己使用，公司资产以及投资者的投资都可随意支

配，一旦对赌失败，以公司自有资产偿还即可，个人资产

将不会受影响。该观点中的行为即为典型的股东滥用公司

独立法人地位的行为，在我国公司法中，该类股东将对公

司债务承担连带责任，该法律制度即为公司人格否认制

度。

滥用公司独立人格的行为在公司治理中十分常见。最高法

院在《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称为

“《九民纪要》”）中列明了关于否认公司独立人格的三种

情形：人格混同、过度支配与控制、资本显著不足。这三

种情形中“人格混同''较为常见，体现在公司治理中，通常

表现为股东与公司之间财产、财务混同，比如说股东无偿

使用公司财产及资产、股东无偿使用公司资金用于偿还股

东个人债务等。

如果创业者滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避

债务，例如利用控股优势转移资产、擅自提取公司资产供

自己使用等，若该公司被人民法院否认公司人格，则滥用

公司独立地位的创业者将对公司债务承担连带责任，设立

公司以期实现公司与个人（及其家庭）财产隔离的目标将

难以实现。

《中华人民共和国公司法》第二十条第三款公司股东滥

用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重

损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责

任。

另外需要提示的是，一人有限责任公司虽然也具备公司的

形态，但其只有一个自然人股东或法人股东，《中华人民

共和国公司法》（以下简称为“《公司法》”）对于此类公

司在注册、章程、股东会决议等方面均有特殊规定，以避

免一人股东滥用公司的独立法人地位，造成股东与公司财

产混同的情况。《公司法》第六十三条特别规定了一人有

限责任公司股东就公司及股东财产独立承担举证责任，否

则应当对公司承担连带责任。因此，创业者若选择设立公

司方式以实现财产隔离的效果，建议避免设立一人有限责

任公司的方式。

《中华人民共和国公司法》第六十三条一人有限责任公

司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，

应当对公司债务承担连带责任。

4.小结

设立公司以隔离风险在商业实践中十分普遍。在对赌中，

我们建议创业者合理设计目标公司的股权结构，尽可能隔

离目标公司与创业者。若投资者不要求创业者承担对赌责

任，且创业者合理管理公司、避免所持公司被否认人格,

则能有效隔离风险，进而实现财产隔离的目标。

二、创业者夫妻提前约定：隔离家庭财产

疑问1:创业者对赌失败后所承担的债务是否为夫妻共同

债务

在对赌交易中，创业者经常会咨询的一个问题是：创业者

以个人名义签署对赌协议，如果对赌失败，能不能只用创

业者个人财产进行偿还？进一步地，如果在对赌期间创业

者夫妻离婚，是不是能得以保留一部分家庭资产？这两个

问题的实质是：创业者在对赌中以个人名义所负的债务，

是否为夫妻共同债务，创业者配偶是否有义务偿还。小马

奔腾的实控人李明金燕夫妻的故事可以给这个问题做个注

脚。

小马奔腾实控人李明与投资人签署对赌协议，对赌失败后

李明不幸离世，投资人提起诉讼，要求金燕作为李明的夫

妻共同债务人，承担对赌责任。金燕认为自己对对赌协议

不知情，该债务不应视为夫妻共同债务。一审法院在判决

中根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻

法〉若干问题的解释（二）》（以下简称为“《婚姻法解释

二》”）第二十四条里的相关规定，认定这笔债务为李明与

金燕的夫妻共同债务。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若

干问题的解释（二）》第二十四条第一款债权人就婚姻

关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利

的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债

权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于

婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。

金燕不服一审判决，提起上诉。而此时最高院出台《最高

人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问

题的解释》（法释（2018）2号，2018年1月18日施

行）（以下简称为“《夫妻债务纠纷司法解释》“，规定对

于夫妻一方以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债

务，不视为夫妻共同债务。金燕甚至在朋友圈转发该司法

解释出台的新闻，并附文认为自己解放了。

《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法

律有关问题的解释》第二条夫妻一方在婚姻关系存续期

间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，债权人

以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院应予支

持。

然而，二审法院根据该司法解释第三条规定判决认为，金

燕对于对赌协议约定的股权回购义务是明知的，其为小马

奔腾董事长，参与了公司的共同经营。李明去世后，金燕

的一系列行为证实李明、金燕夫妻共同经营公司，案涉债

务属于二人的夫妻共同债务。

《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法

律有关问题的解释》第三条夫妻一方在婚姻关系存续期

间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权

人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予

支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共

同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外Q

在判断夫妻共同债务问题上，法律首先以诚信原则和“生活

常识''作为基本的判断和推定标准，并辅以例外规定。一旦

认定创业者失败所产生的债务为夫妻共同债务，那创业者

夫妻就必须共同承担偿还的义务，即使夫妻离婚，甚至一

方死亡。

在对赌交易中，创业者对赌失败所产生的债务通常是超出

家庭日常生活所需的，根据《夫妻债务纠纷司法解释》的

规定不应视为创业者夫妻共同债务，但如果投资人能够证

明夫妻共同生产经营（例如小马奔腾案中的“夫妻店”模

式）或者夫妻双方共同意思表示（例如投资者要求创'业者

配偶签署知情函/同意函的），则该债务应视为创业者夫妻

共同债务。

在小马奔腾案中，金燕认为自己对李明的对赌债务不知情

且该债务超出家庭日常生活所需，投资者以金燕担任小马

奔腾董事长一职为由认为该债务为李明金燕夫妻共同生产

经营所产生，最终法院认定该对赌债务为夫妻共同债务。

此案给我们的启示是，为避免创业者对赌失败后产生的债

务被法院认定为夫妻共同债务的风险，建议创业者配偶不

要成为创业者所设立的目标公司及关联公司的股东，也不

要在相关公司担任董事、监事、高管甚至员工等职务，不

应参与目标公司的经营管理。

疑问2：创业者夫妻提前约定债务及财产的分配，能否隔

离财产？

创业者对赌失败后所产生的债务可能被认定为是夫妻共同

债务，于是一些创业者有了新的问题：如果夫妻在婚前进

行财产公证，或者在婚姻存续期间就夫妻的债权债务及财

产进行约定或公证，能否避免创业者对赌失败时对家庭财

产的重创？这个问题的答案也是不确定的，需要结合该债

权债务约定是否为投资者所知晓并同意、投资者是否要求

创业者配偶签署知情/同意函以及该债务是否构成夫妻共同

债务等问题进行判断。

根据《中华人民共和国婚姻法》（以下简称“《婚姻

法》”）的规定，夫妻双方可以就婚前及婚姻存续期间的财

产的所有权问题进行书面约定，该约定对夫妻双方具有约

束力。

《中华人民共和国婚姻法》第十九条第一款夫妻可以约

定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所

有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应

当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法

第十七条、第十八条的规定。

第十九条第二款夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以

及婚前财产的约定，对双方具有约束力。

因此有的创业者咨询，如果夫妻在对赌前书面或者以更有

公信力的公证方式对家庭财产进行约定，能否在创业者对

赌失败时保留部分家庭财产，避免全部家庭财产用于承担

对赌义务。但是《婚姻法》同时规定，夫妻双方关于财产

的约定仅约束夫妻双方，只有在第三人（债权人）知晓的

情况下，夫妻才可依据该约定以一方财产清偿债务。

《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款夫妻对婚姻

关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一

方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一

方所有的财产清偿。

根据上述规定，如果希望保存部分家庭财产，创业者可与

配偶在婚姻存续期间约定隔离夫妻财产及夫妻连带债务，

并在签对赌协议时向投资者进行披露和约定，如果投资者

知晓，且未明确提出异议，则该约定对投资者有约束力。

即使对赌失败，创业者亦可在当初约定的财产范围内清偿

债务。

但是该方案并非总能得以实现。在对赌实务中，部分创业

者以各种方式向配偶转移财产、以离婚方式使自己“净身出

户”，进而逃避对赌失败后所产生的债务；或者部分创业者

因发生婚变导致个人财产受到影响。为避免此类风险，投

资者通常会要求创业者的配偶签署知情函/同意函，明确说

明自己知晓创业者的对赌安排，认可该债务是创业者夫妻

共同债务，若创业者对赌失败，同意以家庭财产（或配偶

的个人财产）用于清偿债务。

该类知情函/同意函，属于创业者夫妻与投资者（潜在债权

人）之间关于创业者债务清偿方式的承诺，若无《中华人

民共和国民法总则》等相关民事法律法规所规定的关于欺

诈、胁迫等情形，该约定应属有效。而该知情函/同意函的

内容与创业者夫妻约定相冲突，且签署时间晚于创业者夫

妻的约定，故就对赌失败债务的清偿问题，应该以该知情

函/同意函的内容为准。

综合上述分析，创业者夫妻可以对夫妻共同或个人的财产

进行约定，但为实现财产隔离的效果，应当在签署对赌协

议时向投资者披露，若有证据证明投资者知晓，且未明确

提出异议的，当创业者对赌失败时，创业者配偶可以依据

约定保存家庭部分财产。但是若投资者明确表示不同意创

业者夫妻的该约定，并进一步要求创业者配偶签署知情函/

同意函，则创业者夫妻的约定对该投资者没有约束力，创

业者无法依此手段实现个人与家庭的财产隔离。

3.在对赌中的适用

在夫妻婚姻存续期间的债务一般应视为夫妻共同债务，但

是在对赌这样的特殊交易中，创业者在对赌失败时所产生

的债务极有可能超过家庭日常生活所需，根据《夫妻债务

纠纷司法解释》的相关规定，此类债务应视为创业者个人

债务。但是如果投资者能够举证证明对赌所负债务系夫妻

共同生活、生产经营或创业者夫妻共同意思表示，那么该

债务可视为创业者夫妻共同债务，在此情况下，创业者配

偶可能难以保留部分家庭财产。这里值得关注的是投资者

承担举证责任。

因此，仍然建议创业者夫妻在婚前或对赌前约定/公证夫妻

双方关于债权债务及财产的安排，并在对赌中告知投资者

并取得投资者同意。但需注意的是，投资者往往会要求创

业者配偶签署知情函/同意函，在此情况下视为创业者夫妻

共同意思表示，对赌失败后产生的债务是创业者夫妻共同

债务，以夫妻约定隔离财产的目的将无法实现。

4、创立公司、夫妻提前约定：易操作、门槛低

设立公司、夫妻提前约定债务分配都是在对赌中甚至其他

商业交易中常见的财产隔离手段，这两种方式相较于信

托、高额保险等方式具有容易操作、门槛较低的特点。也

正因为这两种财产隔离的方式操作容易，很多投资者为规

避风险，也会在签署对赌协议时明确要求创业者承担对赌

责任（即使创业者不是目标公司股东）、要求创业者夫妻

签署同意函等，所以该两种方式仍存在无法实现财产隔离

效果的风险。因此，除了设立公司、夫妻提前约定债务分

配等方式，创业者也可以设计股权代持等方案进行财产隔

离。

三、设立信托：最时髦的财产隔离手段

说到信托，大家通常都会联想到在银行或信托公司“买''到

的金融理财产品，委托人把资金委托给银行或信托公司代

为理财并取得收益。但实际上，我们常见的这类信托一一

集合信托理财产品仅仅是信托的一种一一营业信托，而常

常听说的“家族信托''这种民事信托才是具有财产隔离效果

的信托类型。

在境外尤其是英美法系国家及地区，家族信托的法律制度

较为完善、信托市场较为成熟，家族信托是家族财富传承

的重要工具。比如说，洛克菲勒、巴菲特等世界富豪都会

设立家族信托，在我国香港地区，长江实业的李嘉诚、恒

基地产的李兆基等也会成立家族离岸信托。离岸家族信托

属地的信托法律法规有相对宽松或特别的政策，使受益人

的利益能够得到更多保护，所以越来越多的高净值人士选

择离岸信托，比如说我国大陆地区有龙湖地产吴亚军、潘

石屹张欣夫妇等设立家族信托。

在我国，《中华人民共和国信托法》（以下简称为“《信托

法》“）于2001年才开始施行，当时多数信托公司以销售

资金信托产品为主业，充当影子银行的角色。直到2014

年中国银监会发布《中国银监会办公厅关于信托公司风险

监管的指导意见》，首次明确提出“探索家族财富管理”的

指导意见，真正意义上的家族信托才开始发展。2018年，

我国银保监会发布《信托部关于加强规范资产管理业务过

渡期内信托监管工作的通知》（信托函[2018]37号），该

通知认为，家族信托“以家庭财富的保护、传承和管理为主

要信托目的，提供财产规划、风险隔离、资产配置、子女

教育、家族治理、公益（慈善）事业等定制化事务管理和

金融服务的信托业务”，故“风险隔离”是家族信托的目的之

国内的家族信托主要服务于总资产在5亿元以上的高净值

家庭，家族信托的规模在人民币3000万元以上。内地的

家族信托业务虽起步较晚，但市场空间广阔，最低3000

万元资金起的设立门槛也没有阻挡高净值人士对它的热

捧。那么，信托是什么？信托为什么具有隔离财产的优

势？在我国设立信托隔离财产有何注意事项？让我们一一

说明。

L信托可以有效财产隔离的原因

信托之所以受到高净值人士追捧并成为家族财富传承的常

见手段之一，其原因是信托具有特别的结构、信托财产具

备独立性及委托人可对信托进行特别约定，在委托人“定

制''信托的情况下，可以根据实际情况对财产进行分配及处

置。

(1)信托财产的独立性

信托之所以在财产隔离领域十分受欢迎，第一个原因是信

托的制度特点决定了委托人所委托的信托财产既独立于委

托人未设立委托的财产，乂独立于受托人的自有财产。在

委托人或受托人被债权人追索债务时，该部分信托财产也

不会被用于清偿委托人或受托人的债务。

《中华人民共和国信托法》第十五条信托财产与委托人

未设立信托的其他财产相区别。设立信托后，委托人死

亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产时，委托人

是唯一受益人的，信托终止，信托财产作为其遗产或者

清算财产；委托人不是唯一受益人的，信托存续，信托

财产不作为其遗产或者清算财产；但作为共同受益人的

委托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产

时，其信托受益权作为其遗产或者清算财产。

《中华人民共和国信托法》第十六条信托财产与属于受

托人所有的财产(以下简称固有财产)相区别，不得归

入受托人的固有财产或者成为固有财产的一部分。

受托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产而

终止，信托财产不属于其遗产或者清算财产。

信托财产独立于委托人财产，除法律规定的特定情形外，

信托财产不能被委托人的债权人强制执行。这也是很多创

业者会选择信托进行资产隔离的原因。如果创业者在参与

对赌前设立信托，并完成相关信托财产的登记，该部分财

产独立于委托人自有财产，一旦因对赌失败被追偿，该部

分信托财产也不会被强制执行。

《中华人民共和国信托法》第十七条除因下列情形之一

夕卜，对信托财产不得强制执行：

（-）设立信托前债权人已对该信托财产享有优先受偿

的权利，并依法行使该权利的；

（二）受托人处理信托事务所产生债务，债权人要求清

偿该债务的；

（三）信托财产本身应担负的税款；

（四）法律规定的其他情形。

对于违反前款规定而强制执行信托财产，委托人、受托

人或者受益人有权向人民法院提出异议。

（2）信托受益人对信托财产享有受益权，且受益人不以

委托人为限

信托，根据《信托法》的定义，是委托人将自己的财产权

委托给受托人，由受托人为受益人的利益或特定目的进行

管理和处分。

对受益人而言，其对信托财产享有受益权，即可从信托财

产受领给付。根据《信托法》的规定，委托人可以指定自

己为信托的受益人或唯一受益人，自然也可指定其他人为

信托受益人。指定自己为受益人的，其应以信托受益权偿

还自身债务，该指定行为当然无法起到财产隔离的效果；

指定配偶为受益人的，若对赌失败的债务被视为夫妻共同

债务，配偶不得不以该信托受益权偿还夫妻共同债务，该

指定行为仍然无法隔离夫妻及家庭财产。因此，建议创业

者在设立信托时，指定配偶外的其他家庭成员等为受益

人，由受益人享有受托人管理/处分信托财产所取得的收

益，只要合理设计受益人的范围，即可实现权益的转移。

《中华人民共和国信托法》第二条本法所称信托，是指

委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托

人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人

的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。

《中华人民共和国信托法》第四十三条第一款受益人是

在信托中享有信托受益权的人。受益人可以是自然人、

法人或者依法成立的其他组织。

第四十三条第二款委托人可以是受益人，也可以是同一

信托的唯一受益人。

信托主体关系图

(3)信托文件可约定债务清偿范围

《中华人民共和国信托法》第四十七条受益人不能清偿

到期债务的，其信托受益权可以用于清偿债务，但法

律、行政法规以及信托文件有限制性规定的除外。

信托受益权属于受益人，如受益人选择不当，例如在创业

者对赌债务被认定为夫妻共同债务时，选择配偶为受益

人，在这种情况下，受益人的信托受益权仍需要清偿债

务。但信托文件可以进一步限制受益权清偿债务的范围，

则能有效避免受益人的受益权受损的风险。例如，委托人

可以在信托文件中约定，委托人有权不经过受益人同意，

单方解除信托，或变更受益人，或变更信托利益分配的条

件和内容，以防范受益人陷于债务不能清偿且被申请强制

执行的情形。但是，需要提示的是，这种限制执行的约定

能否约束第三人，甚至于能否排除法院强制执行，《信托

法》未做规定，目前中国家族信托尚属于初始阶段，且目

前尚未查询到相关法院诉讼案例。

上述三个信托的特性决定了信托具有财产隔离的效果。但

需要提示的是，并不是说所有信托都可以“隔离债务”，更

重要的是合理地设计信托结构及信托文件内容。

2.以信托方式进行财产隔离的风险

虽然说信托的制度特点决定了其具有隔离财产的可能性，

但是在我国适用信托制度除了门槛较高的因素外，仍需关

注如下风险：

(1)信托财产所有权转移的障碍可能导致信托未生效

《中华人民共和国信托法》第十四条第一款受托人因承

诺信托而取得的财产是信托财产。

按照《信托法》的原理，委托人将信托财产放进信托后即

不再享有信托财产的所有权，信托财产与委托人之间实现

了隔离。但是《信托法》笫十四条使用“取得”财产来定义

信托财产，该条文回避了信托财产的所有权是否归属于受

托人的问题。

《中华人民共和国信托法》第十条设立信托，对于信托

财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，

应当依法办理信托登记。

未依照前款规定办理信托登记的，应当补办登记手续;

不补办的，该信托不产生效力。

而《信托法》第十条规定，对于信托财产，不办理登记手

续的，该信托不产生效力，即“登记生效主义”。因此，委

托人所“交付”的财产类型以及信托登记方式成为信托财产

是委托人首要考虑的问题。

然而，我国的信托法体系内，仅规定了信托财产的登记，

但没有规定相应的信托登记制度及信托登记行政部门，信

托登记和物权登记关系不清，实务中相关登记主管机关目

前还不承认和认可信托文件作为财产权登记的法律依据，

导致目前设立资金信托以外的财产信托非常困难°举例来

说，工商部门等登记部门对于将不动产及有形资产“转让”

给信托公司或信托产品仍存在一定障碍；对于有限公司的

股权装入信托，工商登记规定尚不允许“信托产品”或信托

公司成为有限公司的股东；而对于上市公司股份装入信

托，证监会禁止拟上市公司实控人通过信托等安排进行利

益输送°对于仅能选择在国内设立信托的创业者而言，若

其所持的房产、土地使用权、股票、股权等其他财产存在

种种变现障碍，不排除可以考虑在遵守法律法规的前提

下，通过抵押、质押等方式取得现金，进而设立信托。

综上，受限于目前国内信托法律及制度体系的限制，不动

产及财产性权益作为信托财产的有效性均存在一定的法律

不确定性，但是现金资产信托没有此类信托登记问题，可

以顺利实现风险隔离的效果。就我们了解的情况，目前国

内家族信托中的信托财产一般为现金资产或金融资产，其

他类型的财产可否作为信托财产的问题在现实操作中仍存

在一定障碍，这也是在我国大陆地区设立信托的障碍之

（2）不合理设立信托，可能导致信托无效或被撤销

a）信托无效的风险

《中华人民共和国信托法》第十一条有下列情形之一

的，信托无效：

（一）信托目的违反法律、行政法规或者损害社会公共

利益；

（-）信托财产不能确定；

（三）委托人以非法财产或者本法规定不得设立信托的

财产设立信托；

（四）专以诉讼或者讨债为目的设立信托；

（五）受益人或者受益人范围不能确定;

（六）法律、行政法规规定的其他情形。

对于希望以设立信托而实现财产隔离的创业者而言，《信

托法》第十一条规定的信托无效情形应予以关注。

第一，信托目的应该合法。一般而言可依据《中华人民共

和国合同法》（以下简称为“《合同法》"）第五十二条关

于合同无效的规定判断信托目的合法性，信托目的不应有

“损害国家、集体或第三人利益”、“损害社会公共利益”、

实现“非法目的”、“违反法律、行政法规的强制性规定”等

情形。

《中华人民共和国信托法》第六条设立信托，必须有合

法的信托目的。

第二，信托财产应当确定，即信托财产的范围及权属确

定。除了上述关于信托财产应登记的问题外，信托财产还

应为委托人的财产，且该财产应与委托人未设立信托的财

产相区分。同时'，信托财产应为委托人合法拥有且可以设

立信托的财产。

第三，受益人或受益人范围应当确定。根据《信托法》第

十一条的规定，受益人不确定的，信托无效。同时需要提

示的是，如果在设立信托时不能较好地设计受益人范围

（父母、配偶或子女），仍有可能无法实现资产隔离的效

果。

b）信托被撤销的风险

《中华人民共和国信托法》第十二条委托人设立信托损

害其债权人利益的，债权人有权申请人民法院撤销该信

托。

人民法院依照前款规定撤销信托的，不影响善意受益人

已经取得的信托利益。

本条第一款规定的申请权，自债权人知道或者应当知道

撤销原因之日起一年内不行使的，归于消灭

各国信托法均不允许委托人设立以损害其债权人利益为目

的的信托，我国《信托法》第十二条特别规定委托人的债

权人享有的撤销权。就撤销权的行使是否应以债权发生在

设立信托前为前提的问题，《信托法》并未明确约定，我

国学界对此也存在一定争议，因此我们建议创业者在签署

对赌协议前提前安排相应信托，以避免对赌失败后投资者

以《信托法》第十二条为由主张撤销信托。

C)信托无效或被撤销的法律后果

信托无效或被撤销后，信托当事人之间因信托设立而发生

的的权利义务关系自始不发生法律效力。对内法律后果为

除《信托法》第十二条规定的情形外，受托人应当将其名

下的信托财产返还给委托人。若信托无效或被撤销，委托

人的债权人可主张强制执行相关信托财产，委托人当初设

立信托隔离资产的目的则会落空。

3.建议

(1)合理设计信托结构和信托文件

根据上述对于我国信托制度的相关介绍可知，在我国大陆

地区设立有效的信托，一般需要满足以下几个条件：①有

合法的信托目的；②有可确定的合法信托财产；③有适格

的受托人主体；④有确定的受益人或受益人范围；⑤不违

反国家禁止性法律规定；⑥信托财产所有权发生真实转

移。

有效的信托，并不当然可以起到财产隔离的效果，这一效

果的实现取决于信托类型与信托的权益架构。如果创业者

希望设立有财产隔离效果的信托，我们有如下建议：①在

签署对赌协议前设立信托；②在信托文件中指定委托人

（即投资者）以外的其他人员作为受益人（通常为投资者

配偶或父母子女，建议为父母或子女）；③在信托文件中

约定受益人的受益权不得用于清偿债务。

（2）选择大陆地区外的信托

我国目前已形成比较系统的营业信托法律制度体系，但对

属于民事信托的家族信托而言，目前尚缺乏有针对性的法

律、法规进行具体操作规制。因此我们建议创业者更多地

了解在大陆地区外设立家族信托，比如我国境内高净值家

庭强相遇在我国香港地区、新加坡等地设立家族信托。对

于在大陆地区外设立信托事宜，因各地对于信托的法律规

定不一，建议创业者咨询专业人士。

四、买保险：购买商'业人寿保险

疑问：是否所有保险都能隔离资产

人们对保险有一个认知误区：所有大额商业保险都可以“避

债”。有些创业者希望通过购买大额商业保险以实现财产隔

离，但是常常事与愿违，出现保险合同被判定无效、保险

金或保险现金价值被执行的情况。但实际上，保险能够实

现财产隔离效果的前提是选择人寿保险并合理设计保险结

构，由此可见，不是所有保险都能实现隔离财产的效果。

L购买商业保险进行财产隔离的三个建议

首先，创业者应选择人寿保险而非财产保险进行财产隔

离。

商业保险按保险标的可分为财产保险和人身保险，其中人

身保险又分为人寿保险、健康保险和人身意外伤害保险。

在我国，只有人寿保险有财产隔离的效果。

商业保险分类简图（按保险标的分）

人寿保险具有财产隔离效果的原因是，投保人可以指定受

益人，受益人有权取得保险金，而该保险金不属于投保人

财产，故人寿保险可以取得财产隔离的效果。

根据《中华人民共和国保险法》的相关规定，保险的相关

主体包括投保人、保险人和被保险人°与财产保险中投保

人即为受益人不同，人身保险中被保险人或者投保人可以

指定受益人，受益人即为享有保险金请求权的人，受益人

可以为投保人、被保险人或前两者指定的第三人。

《中华人民共和国保险法》第二条本法所称保险，是指

投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对

于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损

失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、

疾病或者达到合同约定的年龄、期限等条件时承担给付

保险金责任的商业保险行为。

第十条保险合同是投保人与保险人约定保险权利义务关

系的协议。

投保人是指与保险人订立保险合同，并按照合同约定负

有支付保险费义务的人。

保险人是指与投保人订立保险合同，并按照合同约定承

担赔偿或者给付保险金责任的保险公司。

第十二条被保险人是指其财产或者人身受保险合同保

障，享有保险金请求权的人。投保人可以为被保险人。

第十八条第三款受益人是指人身保险合同中由被保险人

或者投保人指定的享有保险金请求权的人。投保人、被

保险人可以为受益人。

第三十九条人身保险的受益人由被保险人或者投保人指

定。

其次，创业者购买人寿保险时应指定本人之外的其他人为

受益人。

人寿保险中的受益人由投保人指定，既可以是投保人本

人，也可以为本人外的其他人。如果创业者在投保时选择

自己为受益人，人寿保险保险金就是创'业者自己的财产，

这样购买人寿保险就没有隔离财产的效果了。同理.，如果

以创业者配偶为受益人，与指定信托受益人相似的问题

是，如果对赌债务被视为创业者夫妻共同债务，则配偶作

为受益人获得的保险金仍然有可能被投资者执行。按照现

行推荐的投保结构设计，建议创业者指定配偶以外的其他

家庭成员为受益人。

最后，创业者最好在签署对赌前投保。

部分投保人为“避债”而购买高额的人寿保险，并指定受益

人为其他家庭成员。《保险法》虽然无特别规定“恶意投

保''的问题，但是如果投保人为了避债而恶意投保，如果债

务发生在先，投保在后，而且投保人的债权人能够证明投

保人为避债而恶意投保，其就可以根据《合同法》第五十

二条关于“以合法形式掩盖非法目的”的规定主张投保行为

无效，然后就返还的财产受偿。因此，为了避免创业者所

投入寿保险被认定为无效的风险，其应在对赌失败前购买

人寿保险。更进一步，如果创业者在签署对赌协议后、对

赌失败前才购买人寿保险，是否仍有被认定为恶意投保的

风险呢？此时存在认定创业者是否存在恶意的问题，创业

者及投资者（创业者的债权人）需要举证证明，所以创业

者若想避免纠纷产生后的举证责任问题，我们建议创业者

尽量在签署对赌协议前购买人寿保险。

2.购买保险却不能实现财产隔离的风险：保险的现金价值

被强制执行

虽说人寿保险的保险金为受益人的财产，对赌失败后投资

者无法主张强制执行受益人的保险金，但是在我国人民法

院加大执行力度的背景下，部分省市已有执行保险的现金

价值的司法实践。保险的现金价值是有被执行可行性的，

所以购买人寿保险仍然有无法实现财产隔离的风险。

保险的现金价值，不同于专属于受益人的保险金，其是指

带有储蓄性质的人身保险单（例如两全保险、终身寿险、

万能保险等）所具有的价值。现金价值可以视为某一时点

投保人退保时可领取的退保金，故保单的现金价值归属于

投保人。根据该原理，若创业者投保，其现金价值是可以

被投资者强制执行的。

虽然现行法律对于保单是否可以被强制执行尚无明确规

定，但根据查询到的公开案例及例如江苏、浙江等省份发

布的文件可知，人身保险产品现金价值可被人民法院强制

执行。

例如浙江高院于2015年发布的《关于加强和规范对被执

行人拥有的人身保险产品财产利益执行的通知》中就明确

规定，“退保后保单的现金价值“属于人民法院可以执行的

财产；江苏高院于2018年发布的《关于加强和规范被执

行人所有的人身保险产品财产性权益执行的通知》中明确

规定，“退保可获得的现金价值（账户价值、未到期保

费）”属于人民法院可以执行的财产。

浙江高院《关于加强和规范对被执行人拥有的人身保险

产品财产利益执行的通知》（浙高法执[2015]8号）一、

投保人购买传统型、分红型、投资连接型、万能型人身

保险产品、依保单约定可获得的生存保险金、或以现金

方式支付的保单红利、或退保后保单的现金价值，均属

于投保人、被保险人或受益人的财产权。当投保人、被

保险人或受益人作为被执行人时，该财产权属于责任财

产，人民法院可以执行。

江苏高院《关于加强和规范被执行人所有的人身保险产

品财产性权益执行的通知》一、保险合同存续期间，人

身保险产品财产性权益依照法律、法规规定，或依照保

险合同约定归属于被执行人的，人民法院可以执行。人

身保险产品财产性权益包括依保险合同约定可领取的生

存保险金、现金红利、退保可获得的现金价值（账户价

值、未到期保费），依保险合同可确认但尚未完成支付

的保险金，及其他权属明确的财产性权益。

部分地区法院，例如北京、福建、山东等地法院，都曾作

出过支持执行被执行人人寿保险财产权益的裁判文书。例

如山东高院在某执行异议复议案中（（2015）鲁执复字第

108号）认为，保单的现金价值属于投保人的责任财产，

且在法律性质上不具有人身依附性和专属性，也不是被执

行人及其所扶养家属所必须的生活物品和生活费用，因此

可被执行。

关于强制执行保单的现金价值的另外一个问题是：只有退

保才能取得保单现金价值，法院可否强制投保人退保，以

执行保单的现金价值？我国对此问题暂无明确规定，且各

地法院做法不一。

例如北京高院在《北京市法院执行工作规范》中认为，人

民法院不得强制解除保险合同法律关系，即投保人不同意

解除保险合同法律关系的，人民法院不得强制退保取得保

单的现金价值。

《北京市法院执行工作规范》（2013修订）第四百四十

九条【对商业保险中享有的权益的执行】对被执行人所

投的商业保险，人民法院