合同范本之破产管理人劳务合同模板

破产管理人劳务协议【篇一:论破产管理人在劳动法上地位】论破产管理人在劳动法上地位摘要:《企业破产法》第二十八条要求管理人依法能够聘用必需工作人员。管理人应是破产程序中一个职务地位,其法定职责决定了破产管理人不能成为劳动法上用工单位。管理人与所聘人员之间是民法上劳务关系。司法实践中应该区分管理人招聘行为和担任管理人组织招聘行为。关键词:破产管理人;劳动法;用人单位破产管理人是依据法院指定在破产程序中负责保管、清理、估价、处理、分配债务人财产,全方面接管破产企业经营以及召集债权人会议等职责专门事务性机构或个人。1依据《企业破产法》第二十八条要求,“管理人经人民法院许可,能够聘用必需工作人员。”那么,管理人能否作为独立用人单位,与所聘人员形成劳动关系呢？一、引发问题案例10月,法院受理了a证券企业宣告破产案件。法院指定b会计师事务所担任破产管理人。为完成破产管理事务,b事务所负责该项目孙某聘用卢某担任助理,卢某工作地点在a证券企业,双方没有签订劳动协议。后双方因社会保险和请假等问题发生纠纷。卢某将b会计师事务所作为被申请人提起劳动仲裁。仲裁机构支持了卢某申请,b会计师事务所不服该裁决,遂诉至法院。2庭审中被告答辩称,卢某是a证券企业破产管理人招聘人员,且a证券企业破产管理人同意出庭参与诉讼,故请求法院驳回原告诉讼请求。本案争议关键,在于卢某与b会计师事务所之间是否存在劳动关系。由此引发了对破产管理人能否作为独立用人单位不一样认识。一个见解认为,管理人是破产法上要求新型主体,含有自己组织机构、特定财产,依据破产法相关要求含有用人资质,能够独立与劳动者建立劳动关系;另一个见解认为,管理人只是基于破产清算而产生拟制主体,仅含有破产法上意义,不能成为劳动法上用人单位;还有一个见解认为,管理人由法院指定其她特定主体担任,能否作为用人单位需要视具体情形而定,不可一概而论。二、破产管理人法律地位“管理人法律地位清楚界定是建立一套完善管理人制度基础理论前提。”3考察管理人能否作为用人单位,首先应该明确管理人法律地位。破产管理人存在目,是为了将破产财产管理、破产程序监督和破产事务实施等事宜归属于特定主体职责范围。与法人制度设计类似,管理人也是为了完成特定程序廉价而拟制出角色。4（一）管理人地位理论见解相关管理人法律地位,理论界也莫衷一是。大陆法系国家有职务说、代理人说、破产财团代表说和管理机构法人说等;英美法系国家则将信托引入破产法,认为破产管理人是受托人。这些学说也造成管理人在权利内容、义务轻重等方面存在差异。职务说认为,破产程序是为了全体债权人利益进行概括实施程序,管理人参与其中,1参见王欣新:《论新破产法中管理人制度设置思绪》,载《法学杂志》9月。2该案例系北京市某法院在审案件,尚无裁判结果。3蒋馨叶:《管理人在破产重整中角色定位及其规制完善》,载《法律适用》第10期。是基于法律要求特定职责,是含有公益性质职务机关。5代理人说认为,管理人各项活动最终都由其她破产法律关系主体承受,管理人是为了她人利益推行职责,所以与民法中代理关系吻合。据此,能够用代理理论规制管理人制度。6破产财团代表说将破产企业视为独立财团法人,管理人则是该财团代表人。管理机构法人说主张管理人含有独立法人资格,对破产财团享受管理处分权,并由破产财团负担替换责任。7受托人说与破产财团说类似,一样认为管理人是独立法人。该理论基础在于推定债务人、债权人、管理人之间信托关系。法院将破产财产交给管理人,管理人便成为破产财产信托人。8（二）管理人应是一个职务地位上述管理人法律地位见解均从各自法律逻辑出发,推演出特定语境中管理人身份。但应该明确,学理结论应遵照法律政策性。不管是代理说、代表说还是法人说、受托人说,都把管理人拟制为法律上独立人格,这些见解显然无法契合于对民事主体类型有着严格限定现行法律逻辑。对中国管理人地位思索,离不开对《企业破产法》文本考察。本文认为,中国管理人制度采纳是管理人职务说,理由以下:首先,从成立上看,管理人是破产程序中由法院指定机关。它在破产程序中含有程序上主体地位,是民事主体经由司法命令而担任“职务”。4月4日最高人民法院《相关审理企业破产案件指定管理人要求》第八条要求,个人申请编入管理人名册应该提供材料包含执业责任保险证实,由此也可推出担任管理人是一个执业活动。其次,从运行上看,管理人实施职务,需要向法院汇报工作,并接收债权人会议和债权人委员会监督。管理人工作运行,没有其独立利益追求,而是为了帮助破产程序进行,维护全体债权人利益。再次,从职责上看,《企业破产法》第二十五条所要求管理人职责,关键包含接管债务人财产、印章和账簿、文书等资料,决定债务人内部管理事务,代表债务人参与诉讼、仲裁或者其她法律程序等等,这些权责内容含有显著“公益性”。管理人酬劳也需法院确定,并列为破产费用。9这也符合职务说原理。最终,《企业破产法》第二十二条第二款采取“管理人不能依法、公正实施职务或者有其她不能胜任职务情形”表述,第二十四条采取“管理人能够由??担任”表述,第二十九条要求“管理人没有正当理由不得辞去职务。管理人辞去职务应该经人民法院许可。”这些都表明了立法对管理人职务说认可。三、管理人不可成为劳动法上用人单位明确了管理人法律地位,再来讨论管理人能否成为劳动法上用人单位。（一）劳动法上用人单位所谓用人单位,是指“含有用人权利能力和用人行为能力,使用一名以上职员并向职员56参见邹海林:《破产程序和破产法实体制度比较研究》,法律出版社1995年版,第234页。代理说又可具体划分为债权人代理说、债务人代理说、共同代理说。参见汤维建:《破产程序与破产立法研究》,人民法院出版社,第286页。7参见齐树洁:《破产法研究》,厦门大学出版社,第284页。8参见冯兵、朱俊伟:《论中国破产管理人制度构建》,载《西南政法大学学报》9月。支付工资单位”10。依据《劳动法》第二条要求:“在中国境内企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系劳动者,适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与之建立劳动协议关系劳动者,依据本法实施。”《劳动协议法》对“用人单位”外延加以扩大,该法第二条要求:“中国境内企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系,签订、推行、变更、解除或者终止劳动协议,适用本法。”“国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系劳动者,签订、推行、变更、解除或者终止劳动协议,依据本法实施。”可见,劳动法上用人单位范围十分宽泛,企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织以及国家机关、事业单位、社会团体都是用人单位。尤其是《劳动协议法》采取“等组织”表述,为用人单位范围留有拓展空间,除列举三类组织外,其她组织只要与劳动者建立劳动关系,也属于用人单位。11立法中界定用人单位概念是以“劳动关系”为中心。也就是说,与雇工形成劳动关系12单位,都能够成为劳动法上用人单位。（二）管理人缺乏用工资格伴随《合作企业法》出台,组织型合作在立法层面取得认可,传统民法理论相关自然人和法人这种二元主体结构有所突破13。但管理人却不含有成为新型民事主体条件——管理人民事行为必需符合债权人利益最大化要求,行为法律效果归属于破产财产。管理人终究是一个带有职务身份特征组织,是纯制度性产物。所以无法将管理人归入“企业、个体经济组织、民办非企业单位”,更不能定性为“国家机关、事业单位、社会团体”。那么,管理人能否被《劳动协议法》第二条“等组织”所涵盖呢？答案一样是否定。如前所述,一个组织成为用人单位前提,是该组织能够参与劳动关系结构。尽管《企业破产法》第二十八条要求管理人能够聘用必需工作人员,管理人也存在类似于一般民事主体意识机关、行动机关等等14,但管理人与所聘人员之间并不能形成劳动关系。管理人是为保障债权人利益、完成特定职责而设置“岗位”,并非以组织生产要素、追求营业利润市场主体。管理人担负一定职责职务,其实施职务活动含有过程性和临时性。而劳动关系带有稳定性、长久性等特点,这与管理人所负责破产事务之临时性、短期性存在理念上冲突。管理人聘用工作人员只是为了完成特定任务,管理人和所聘人员间内部组织架构不需要含有劳动关系隶属服从和期限稳定特征。同时,附加在劳动关系之上税收扣缴、社会保障等公共行政管理功效更是超出了管理人角色定位。尤其是在管理人为“含有相关专业知识并取得执业资格人员”15时,管理人和聘用人员之间显然是单纯民事雇佣关系。另外,依据《企业破产法》第七十四条要求,管理人能够聘用债务人经营管理人员负责营业事务。假如管理人同所聘人员之间形成劳动关系,而1011王全兴:《劳动法学》,高等教育出版社,第112页。参见龚义年:《“用人单位”刑法意义探讨——以强迫职员劳动罪为视角》,载《西南政法大学学报》第6期。12判定是否组成劳动关系,能够参考以下三个特征:从内容看,劳动关系以劳动给付为标,这点使得劳动关系区分于加工承揽等以劳动结果为给付内容之民事关系;从当事人地位看,劳动关系强调当事人双方隶属关系,这点使得劳动关系不一样于当事人地位平等之传统雇佣关系;从主体身份看,劳动关系乃雇员和雇主之关系,劳动关系主体含有特定性。参见谢增毅:《劳动关系内涵及雇员和雇主身份之认定》,载《比较法研究》第6期。13参见贾桂茹等:《市场交易第三主体——非法人团体研究》,贵州人民出版社1995年版,第96-120页。14应该注意,管理人不是现行民事诉讼法所要求诉讼主体。但司法实践中对待管理人诉讼地位做法不尽一致,有将管理人直接列为诉讼当事人,这种做法在北京、山东等地较为普遍;有则把债务人列为当事人,而将破产管理人单独列为管理人。现实破产过程中,管理人往往制作名章,并以此名义对外从事破产相关活动。管理人在实践操作中混乱与理论上法律地位模糊不无关系。破产企业职员原来劳动关系并未解除,则该要求与劳动关系排她性这一劳动法律基础标准相违反。可见,此处“聘用”为劳务聘用。经过文义解释方法,《企业破产法》第二十八条中“聘用”亦应作同一了解。四、对案例审理思绪初步思索至此,开篇所述案例已经有了较为清楚审理思绪,法院应该查明卢某到底是与管理人（抑或招聘卢某孙某）建立了聘用关系,还是与a证券企业之间存在劳动关系或劳务关系。在审理类似案件中,需要明确以下两个问题。（一）管理人与管理人担任者关系从破产管理人法律地位职务说出发,管理人与管理人担任者之间关系显而易见。《企业破产法》第二十四条要求,“管理人能够是清算组或者依法设置律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任,也能够由含有对应职业资格中介机构从业人员担任。”管理人不是独立民事主体,只不过是破产程序中一个“头衔”,无需像民事主体一样自然取得主体资格或者进行注册登记。民事主体担任破产管理人,并不改变其原有主体地位。（二）管理人与所聘工作人员关系管理人并非劳动法上用工单位。假如管理人由含有用人资格组织担任,司法实践中就应该区分招聘主体是管理人还是担任管理人组织,也即应该区分管理人招聘行为和担任管理人组织招聘行为。（见下图）若担任管理人组织与所聘人员形成劳动关系,所聘人员成为管理人职员,则该过程是担任管理人单位内部人事活动,不再是破产程序步骤,单位支付劳动酬劳也应计入该单位经营成本,不再是管理人实施职务费用或聘用工作人员费用,也就不能列入破产费用。相反,假如不能认定在担任管理人组织与聘用人员之间存在劳动关系,则只能将管理人招聘认定为民法上劳务招聘。此时还应明确用工主体到底是管理人还是担任管理人组织（部分情形下还有可能是管理人工作人员个人雇佣行为）。这些都有待法院在具体审理案件时仔细查明。【篇二:破产清算中劳动债权处理】破产清算中劳动债权处理浙江国傲律师事务所钱彬豪摘要:新破产法制订后相关劳动债权清偿问题成为最引人注目内容,怎样在新破产法实施后保护职员权益,尤其是在现阶段经济形势下,妥善处理劳动债权,共建友好社会显尤为突出。关键词:破产优先权劳动债权新破产法起草十年磨剑,九易其稿,最最终6月1日起施行,其中相关劳动债权和担保债权受偿次序问题,成为新破产法不可回避关键问题。一边是下岗职员生活保障,一边是国有银行巨额损失,最终,人大常委会以一个分段处理变通方法,找到了折衷方案。必需认可,这个折衷方案本身综合考虑了历史原因和具体国情,同时又简便易行,表现了立法者高度智慧。本文就先行法律下,管理人怎样处理劳动债权和怎样引进她国经验进行探讨。一、劳动债权范围依据《中国企业破产法》第四十八条:“债务人所欠职职员资和医疗、伤残补助、抚恤费用,所欠应该划入职员个人账户基础养老保险、基础医疗保险费用,以及法律、行政法规要求应该支付给职员赔偿金,无须申报,由管理人调查后列出清单并给予公告。职员对清单记载有异议,能够要求管理人更正;管理人不予更正,职员能够向人民法院提起诉讼。”要求,明确劳动债权范围。1、工资工资是指劳动者从事某种形式劳动取得,作为其关键生活起源经济收入,她本是经济学上概念,在法律意义上工资是指用人单位依劳动协议要求或法律直接要求支付给本单位劳动者酬劳,其依据两个方面,一是劳动法等法律法规要求,二是劳动协议或集体协议约定。工资又可分为广义和狭义两类。狭义上工资仅指劳动者劳动酬劳中基础部分,即基础工资和职务工资,广义工资即通常意义上工资,除基础工资外还包含奖励工资、多种津贴和补助劳动分红等。劳动债权工资属于后者广义工资范围,根据国务院同意国家统计局［1990］第1号《相关工资总额组成规定》,它由以下六个部分组成:“(一)计时工资;(二)计件工资;(三)奖金:(四)津贴与补助;(五)加班加点工资;(六)特殊情况下支付工资”。对于企业破产前为维持生产经营向职员筹借款项(作为投资入股除外),为落实对破产企业职员保护、降低社会不稳定原因,可视为企业所欠职职员资处理,对于借款利息根据双方约定利率或没有约定利率按实际使用时间和银行同期存款利率计算,不能视为工资列入劳动债权优先有偿而应确定为一般债权,超出国家法定利率四倍部分则不予保护。对于没有记入工资总额职员福利费用和劳动保护方面是否应纳入劳动债权范围呢?这里职员福利包含:生活困难补助费、多种非工资性补助(如上下班交通费赔偿、洗理费、卫生费、计划生育独生儿女补助、冬季取暖补助、防暑降温费、出差伙食补助费、误餐补助、调动工作路费和安家费等)以及拖欠职员医疗费,劳动保护方面费用是指职员从单位得到由劳动保护费开支对接触有毒物质、矽尘作业,放射性作业和潜水、沉箱作业、高温作业等五类工种所享受保健食品待遇。纵观上述各项费用,能够说都是因劳动关系而产生,应由企业支付给劳动者劳动酬劳,属于劳动者劳动收入,属于类似工资一个劳动对价和待遇,是工资性待遇。当企业因不能偿还到期债务而进入破产还债程序进行破产宣告时仍拖欠上述工资性待遇应列入破产债权。2、医疗、伤残补助、抚恤费用医疗、伤残补助、抚恤费用指职员发生工伤时,用人单位依据《工伤保险条例》要求,依据职员所受伤害程度,向职员所支付相关费用。工伤是指职员在生产、工作中,因意外事故造成伤残、死亡或职业性疾病,又称为职业伤害。上述费用多由工伤保险基金支付,工伤保险是社会保险制度中关键组成部分,是指国家和社会为在生产、工作中遭受事故伤害和患职业性疾病劳动者及其亲属提供医疗救治,生活保障,经济赔偿、医疗和职业康复等物质帮助一个社会保障制度。3、社会保险费用社会保险费是因社会保险关系而产生,社会保险关系是一个劳动附随关系,是指在实施社会保险立法过程中,社会保险机构、用人单位及劳动者相互之间所发生多种关系,用人单位与劳动者建立劳动关系后,用人单位就应该依据社会保险法律、法规要求,为劳动者建立社会保险帐户,并定时向社会保险机构交纳社会保险费,未来一旦发生劳动者因为年老、疾病、失业、工伤等情况造成收入降低甚至丧失情况,劳动者有权从社会保险机构领取一定物质赔偿。在大多数情况下,社会保险关系是劳动关系结果,一旦建立劳动关系,就同时产生社会保险关系,所以社会保险关系是一个劳动附随关系。在企业破产时,企业所拖欠社会保险费用因其产生法律基础自然就应该纳入劳动债权。依据中国相关劳动法律、法规和对应部门规章和地方法规,社会保险体系包含五种类型,即养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险。列入劳动债权就指欠缴应该划入职员个人账户基础养老保险、基础医疗保险费用。（2)医疗保险费用。医疗保险是指劳动者在发生疾病情况下,有权从医疗保险机构取得一定物质赔偿社会保险制度。医疗保险含有较强互济性,是经过在较大群体范围内,集中社会力量,广泛筹集医疗保险基金,由社会保险经办机构统筹并使用,以互助互济手段向患病劳动者提供医疗保险待遇,从而促进劳动者健康和劳动能力恢复。1998年12月14日国务院公布《相关建立城镇医疗保险制度要求》、199年1月14日国务院颁布施行《社会保险费征缴暂行条例》,依据这些法规和指导性文件,劳动保障部和相关部委就医疗保险改革具体问题制订了一系列操作规则,依据这些要求,基础医疗保险费缴费措施是基础医疗保险费由用人单位和职员共同缴纳.用人单位缴费率应控制在职职员资总额6%左右,职员缴费率通常为本人工资收入2%。伴随经济发展,用人单位和职员缴费率可作对应调整。4、经济赔偿金解除劳动协议经济赔偿是指解除劳动协议后,用人单位给劳动者经济上补助。通常包含两个方面:(1)生活补助费,(2)医疗补助费。实施解除劳动协议经济赔偿制度,是为了使劳动者在被解除劳动协议以后寻求新工作以前,基础生活开支有必需保障,或有能力继续医治疾病。因企业破产解除劳动协议对劳动者赔偿,能够依据劳动协议约定赔偿金进行计算,也能够在没有约定时依据劳动法及相关要求进行赔偿计算。依据劳动部1949年12月公布《违反和解除劳动协议经济赔偿措施》要求,当企业因破产而解除与劳动者劳动协议,企业应根据劳动者在本单位工作年限,工作时间每满1年发给相当于一个月工资经济赔偿金,月工资标准按企业解除劳动协议前12个月劳动者月平均工资,假如劳动者月平均工资底于企业月平均工资,根据企业月平均工资标准支付。劳动者工作年限以劳动者在本单位实际工作年限确定,而不以劳动协议制度实施为起点.因用人单位合并、吞并、合资、单位改变性质、法人改变名称等原所以改变工作单位名称,其改变前工作时间能够计算为“在本单位工作时间”。因为改建制调动或组织调动等原所以改变工作单位,是否计算为本单位工作时间,如是在行业直属企业间改建制调动或组织调动等,由行业主管部门作出要求,其调动由各省、自治区、直辖市作出要求。假如说工资和工资性待遇是劳动者已付出劳动取得劳动酬劳,劳动者因企业破产解除劳动协议而取得经济赔偿金则是劳动者因劳动关系终止而遭受未来损失。二、管理人怎样处理确定劳动债权在明确了劳动债权范围后,就怎样确定劳动债权,笔者就所参与过破产管理人工作,提出了以下提议。1、计算劳动债权需要明确时间点（1）企业停工放假时间,通常情况下企业破产是一个长久过程,当企业经营困难时往往会选择给部分或全部劳动者停工放假来降低企业开支降低运行成本。依据《浙江省企业工资支付管理措施》第十八条:“非因劳动者原因造成停工、停产、歇业,时间在一个工资支付周期内,企业应该根据国家要求或者劳动协议约定工资标准支付工资;停工、停产、歇业时间超出一个工资支付周期,劳动者提供了正常劳动,企业应该根据不低于当地人民政府确定最低工资标准支付工资。”就停工放假期间提供正常劳动劳动者工资能够依据最低工资标准进行支付,管理人能够依此条对破产企业账面记载劳动者工资进行调整。(2)破产申请受理日,破产受理后法院会依法制订管理人对破产企业进行管理,依据《中国企业破产法》第二十五条第五点:“（五）在第一次债权人会议召开之前,决定继续或者停止债务人营业;”如管理人决定停止营业,且停止营业时间满一个工资支付周期,就超出一个工资支付周期外劳动者工资,管理人能够不在计算。（3）破产宣告日,企业被受理破产后并无须定被宣告破产,法院依据破产企业实际情况,在无法达成和解和重整情况下,才会做出破产宣告裁定。笔者认为破产宣告日,即为破产企业与劳动者解除劳动关系,计算劳动债权最终止点。【篇三:企业破产程序中劳动协议何时终止已明确】企业破产程序中劳动协议何时终止已明确贵阳律师孙咨询电话:在破产程序中,针对劳动协议何时终止问题存在三种见解之争:第一个见解认为应以破产宣告日为劳动协议终止日;第二种见解认为应以破产申请受理日